TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Accidental
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 28 de mayo de 2015
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2015-000363
Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2015-000363 Nro. Causa en Alzada
FP01-P-2015-000067 Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar
RECURRENTE: ABG. TRINO GAMBOA
(Defensor Publico)
IMPUTADO: VICTOR BRITO Y FEDERICO RIVERO
DELITO: COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y OTROS
MOTIVO: APELACION DE AUTO INTERLOCUTIORIO
ASUNTO : FP01-R-2015-000067
JUEZ PONENTE: ABOG. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2015-000067, contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado Trino Gamboa, defensor publico, actuante en el proceso judicial que se instruyere a los ciudadanos penados Víctor Brito y Federico Rivero, por la comisión del delito de cómplice necesario en el delito de robo agravado y otros; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, dictado en fecha 27-02-2015, debidamente fundamentado mediante auto de fecha 16-03-2015, en el cual declara medida privativa preventiva judicial de libertad conforme a los artículos 236, 237, ordinales 2 y 3 y articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 16-03-2015, el Juzgado 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, emitió pronunciamiento, mediante el cual declara medida privativa preventiva judicial de libertad. En el descrito fallo, el juez de la causa apostilló entre otras cosas que:

“…Observa que riela al folio (03) Acta (sic) de investigación policial, donde los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Bolívar, específicamente al centro de coordinación policial de Agua Salada, describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en donde ocurre la aprehensión de los imputados y hacen presumir que pudieran estar incurso en los delitos precalificados, por ello se decreta de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la legalidad de la aprehensión (…).

En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal (sic) consideró en la aludida Audiencia (sic) que en el presente caso si concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida (sic) Privativa (sic) Preventiva (sic) Judicial (sic) de la libertad (sic), ello en virtud del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, se observa lo siguiente:

1.- Por haber quedado acreditado la existencia de un hecho punible, debido a que de las actuaciones se evidencia la presunta comisión de varios delitos, Respecto (sic) a la Precalificación (sic) Jurídica (sic) el Tribunal (sic) considera que de las actuaciones se evidencia en relación al imputado FEDERICO GUILLERMO RIVERO DÍAZ, esta presuntamente incurso en el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 84 ordinal 3° del Código Penal, asimismo el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en relación al imputado VÍCTOR JOSÉ BRITO VALLEJOS el mismo esta presuntamente incurso en el delito de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, (sic).

2.- Por la existencia de fundados elementos de convicción que cursan en las actuaciones, de los cuales se desprende una presunta vinculación del imputado con el hecho objeto del proceso. En efecto, se evidencia de las actuaciones hecho este fundamentado en los siguientes elementos de convicción: 1) Acta de Investigación (sic) Penal (sic) de fecha 25/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 2) Acta de Investigación (sic) Policial (sic) de fecha 24/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Agua Salada; 3) Denuncia de fecha 24/02/2015, suscrita por la ciudadana Bastardo Audelina; 4) Entrevista tomada a la ciudadana Angela Delgado; 5) Entrevista a la ciudadana Coello Chirino Keisy Lourdes; 5) Entrevista al oficial (PEB) Contreras Argenis; 6) Acta de entrevista al oficial (PEB) Edgar Monroy; 7) Acta de entrevista al Oficial (PEB) Cordeiro Luis; 8) Acta de entrevista al oficial (PEB) Custodio José; 9) Registro de Cadena de Custodia de los elementos incautados y el vehículo; 10) Inspección Técnica N° 0593 realizada al vehículo; 11) Experticia de Reconocimiento (sic) Técnico (sic) a los objetos incautados; en razón a ello, éste tribunal admite la imputación jurídica ya descrita, por lo que se declara sin lugar la solicitud por parte de la defensa de un cambio de calificación jurídica, asimismo el tribunal no admite el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en virtud de que el adolescente ya está siendo procesado por el Tribunal de Responsabilidad Penal adolescente, en atención a tales elementos se ADMITE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL por cuanto el Tribunal considera que de las actuaciones se evidencia en relación al imputado FEDERICO GUILLERMO RIVERO DÍAZ, esta presuntamente incurso en el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 84 ordinal 3° del Código Penal, asimismo el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en relación al imputado VÍCTOR JOSÉ BRITO VALLEJOS el mismo esta presuntamente incurso en el delito de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, (sic).

3.- Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad con fundamento al principio de necesidad, considera este juzgador que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numeral 2 y 3 y Artículo (sic) 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, eventualmente, y por la magnitud del daño, dado que se trata de un delito de carácter grave; e igualmente por la existencia de peligro de obstaculización en razón de que de mantenerse en estado de libertad pudieran influir negativamente en los resultados de la investigación dado que podrían disipar evidencias de interés criminalístico.

En consecuencia, estima este juzgador que es procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar los objetivos del proceso penal.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237, numerales 2 y 3, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los FEDERICO GUILLERMO RIVERO DIAZ, venezolano, titular de la Cedula de Identidad Nº 18.476.563, natural de Ciudad Bolívar, Estado (sic) Bolívar, residenciado en la Urbanización Los Próceres, manzana 12, casa N° 55, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar y al ciudadano VICTOR JOSÉ BRITO VALLEJOS, venezolano, titular de la Cedula de Identidad Nº 18.947.286, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, residenciado en la Urbanización Los Próceres, manzana 12, casa N° 57, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, por la presunta comisión de un hecho punible, específicamente en relación al imputado FEDERICO GUILLERMO RIVERO DÍAZ, esta presuntamente incurso en el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 84 ordinal 3° del Código Penal, asimismo el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en relación al imputado VÍCTOR JOSÉ BRITO VALLEJOS el mismo esta presuntamente incurso en el delito de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, quienes deberán permanecer recluido provisionalmente en la comisaría policial de Palo Grande de la Policía del Estado Bolívar, a la orden y disposición de este tribunal. La Presente causa se ventilara por la vía del Procedimiento Ordinario…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el abogado Trino Gamboa, defensor publico de los ciudadanos Víctor Brito y Federico Rivero, interpuso formalmente recurso de apelación, donde refuta la decisión proferida por el a quo de la siguiente manera:

“(…) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la Defensa (sic) considera que la argumentación esbozada por el A quo (sic) para sustentar la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) en contra de mis asistidos, es débil e insuficiente, debido a que para decretar tal medida deben concurrir los tres elementos que establece el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible que merezca medida privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, una presunción razonable por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización de las investigaciones, y por ultimo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de ese hecho punible, sin embargo, en la celebración de la audiencia de presentación la Juzgadora (sic) para el momento observó que efectivamente existe una fuerte contradicción entre las declaraciones de las denunciantes, testigo, el acta policial y la rueda de reconocimiento en contraposición a lo explanado anteriormente, la defensa hizo alusión a una serie de aspectos de hecho y de derecho considerados para que estos pueda permitir otorgarle una medida menos gravosa a mis defendidos, afirmando que el derecho debe ser justo y por lo controvertido del caso no implica que el hecho lo hayan realizado mis defendidos, ya que la inconsistencia de las declaraciones no fundamentan la decisión emitida por la digna juzgadora para el momento, también es cierto que con otorgarle tal medida los mismos de igual forman quedan sujetos al proceso penal, la defensa quiere señalar que no existen fundamentos sólidos, entendiéndose por fundamento sólido las evidencias comprometedoras para suponer que mis asistidos están incurso en la comisión de tal hecho punible, en el caso in comento, el Juez (sic) A quo (sic) no contaba con elementos indiciarios suficientes para dictar tal medida, lo que consta en las actuaciones, son la declaración que rindió la victima en la denuncia, pero la testigo tanto ella en su declaración manifestaron textualmente: “eran (4) personas debidamente armadas, esta declaración debió ser estimada por el Tribunal (sic) para acordarle a mis asistidos una medida cautelar y no solamente la denuncia amañada de una víctima que genera contradicción en las otras declaraciones de los testigos del hecho, al igual que e el acta policial, por eso se utilizó el hecho de lo reflejado en la denuncia sin sustento probatorio en la supuesta aprehensión de mis defendidos dejando en la imaginación de todos los que conformamos esta causa o los actores del mismo, que los actos contradictorios no le dan una claridad a las distintas versiones, en contraposición a la versión de los funcionarios en un acta policial con otras personas y se percataron de la realidad que no fue encontrar nada al momento de la revisión del vehículo, asimismo la defensa quiere señalar, que mis asistidos simplemente estaban pensando en el carro de su progenitor el cual es de procedencia legal, cercanos al lugar de los hechos ya que viven por allí, lo que cabe suponer que quien con el suficiente estado de demencia va a cometer un robo cercano a su hogar.

Ciudadanos Jueces (sic) de Alzada (sic), tomando en consideración lo expuesto por la Doctrina y el Código Penal Venezolano, podemos afirmar que el tipo Penal (sic) precalificado por la Representante (sic) Fiscal (sic), requiere de la comprobación o consignación en su escrito de Audiencia (sic) de Presentación (sic), existan los fundados y concordantes elementos de convicción, a fin de que subsanen los hechos en el Derecho (sic) y no basta solo con realizar la imputación, sino que la misma debe necesariamente estar debidamente fundamentada y se de cumplimiento al elemento Objetivo (sic) de Punibilidad (sic) el cual no es otro que los elementos constitutivos del delito de robo agravado en grado de coautoría y agavillamiento previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 del Código Penal Venezolano vigente y robo agravado en grado de cómplice necesario y agavillamiento, previsto y sancionado en los artículos 458 con relación al artículo 84 y 286 del Código Penal Venezolano vigente tomando en consideración que no ha quedado clara la participación de mis defendidos en el hecho, por lo inconsciente de las pruebas, por lo que éstos no realizaron ninguna acción que los vincule al hecho punible.

En otro orden de ideas, la defensa quiere señalar que la Ciudadana (sic) Juez (sic) debió corregir aquellos errores o insuficiencias del Ministerio Publico al subsumir los hechos en el derecho, ya que para esta defensa, bajo ninguna circunstancias estamos en presencia del delito de robo agravado en grado de coautoría y agavillamiento previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 del Código Penal Venezolano vigente y robo agravado en grado de cómplice necesario y agavillamiento, previsto y sancionado en los artículos 458 con relación al artículo 84 y 286 del Código Penal Venezolano vigente, el cual se materializa cuando el Autor (sic) o Agente (sic) Activo (sic) realiza actos comprobables desproveyendo de un bien material y bajo amenaza a través de cualquier medio al agente pasivo o víctima… en el caso de marras, de los hechos plasmados en las actas procesales no se desprenden o evidencia que los presuntos Sujetos (sic) Activos (sic) hayan obrado de esa forma, por ello debe operar el Indubio Pro reo por la duda fundada en el hecho de lo contradictorio entre las declaraciones de victima, testigo con respecto al acta policial y otorgarle una medida menos gravosa.

Por todos estos motivos, es que la defensa sostiene que no ocurren los tres elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben darse de manera simultanea o concurrente, y en el caso de marras, no se da un elemento esencial como lo es fundados elementos de convicción para presumir de que una persona es autor o participe de un hecho punible, al no existir este elemento mal podría un Juez (sic) dictar una medida tan gravosa como lo es la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic). Y si el a quo lo que pretendía era mantener a mis asistidos unidos al proceso, podía muy bien, haber acordado una medida menos gravosa como son las medidas cautelares sustitutiva de la privativa de libertad y en el caso de la situación de salud el arresto domiciliario, ya que si bien es cierto que la medida privativa de libertad es la mas gravosa que prevé el Ordenamiento (sic) Jurídico (sic) esto no quiere decir que las otras no lo sean, solo que lo son en menor medida, pero todas implican una coerción a la libertad personal, también susceptibles de garantizar las resultas del proceso y se corresponda los principios según los cuales el procesado debe presumirse inocente hasta tanto se demuestre lo contrario y permanecer en libertad mientras dure su proceso, considerando la fuerte contradicción entre lo mencionado en la declaración por la víctima y la testigo por lo esgrimido en el acta policial, como por ejemplo no se les encontró ninguna arma, eran (3) personas y no (4) personas como lo dicen las actas de entrevistas, donde no se le encontró ningún elemento de interés criminalístico adheridos al cuerpo de estos, se revisó el vehículo en la comisaría delante de testigos y no encontraron sino unas baterías viejas y usadas, laptop, cámara digital y un teléfono celular en la parte trasera del vehículo Terios Toyota de color Beige (sic) y no Gris (sic). En tal sentido el Legislador (sic) ha dispuesto en el artículo 242 de la Ley Adjetiva, una serie de medidas cautelares, distintas a la privación de libertad en un centro de reclusión, que pueden ser impuestas por el Juez (sic) para mantener al imputado vinculado al proceso.

En el caso in comento, la Juez de Control para el momento quien tuvo la inmediación de la causa al emitir la decisión debió motivar o fundamentar el porqué no concedió lo peticionado por la defensa en aras de preservar el derecho a la salud de mi defendido con una medida menos gravosa, tal como lo establece en el encabezamiento del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose el Juez (sic) Garantista (sic), a acoger todo lo solicitado por la representación fiscal o en todo caso acordar medidas cautelares sustitutiva de la privativa de libertad, por lo que en este caso quien emite el escrito fundado es el juez provisorio de ese despacho quien se encontraba de permiso para el momento.

En este estado la Defensa Pública quiere significar, que el Proceso (sic) Penal no es más que un medio para asegurar la solución justa de una controversia, a lo cual contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de Debido Proceso. En este sentido, indica el Articulo (sic) 49 Numeral (sic) Segundo (sic) de nuestra Carta Magna, que: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (negrillas mias”), máxime si no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que le imputa el Representante (sic) del Ministerio Publico.

En el caso in comento, con el derecho fundamental a la Libertad (sic) Personal (sic) de mis representado: FEDERICO GUILLERMO RIVERO DIAZ Y VICTOR JOSE BRITO VALLEJOS, ha sido cercenada y causa gravamen, al no existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que les imputa el Representante (sic) del Ministerio Publico…”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

A los fines de rebatir los argumentos esgrimidos en el escrito recursivo por la abogada María Pérez, quien actúa como Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público; en fecha 10 de abril de 2015, interpuso escrito de contestación, donde entre otras cosas explana lo siguiente:

(…) Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta Representación (sic) Fiscal, una vez revisado analizado el escrito impugnatorio realizado por los recurrentes incoado por el abogado Trino Gamboa, en su carácter de defensor Publico (sic), se observa que ciertamente el Ministerio Público en fecha 26-02-2015, acudió ante el Tribunal Segundo Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se llevo a cabo Audiencia (sic) de presentación de Flagrancia (sic) seguida a los imputados FEDERICO GUILLERMO RIVERO DIAZ Y VICTOR JOSE BRITO VILLEGAS, acto procesal en el cual la vindicta pública imputó a los ciudadanos VICTOR JOSE BRITO VILLEGAS, responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA Y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 del Código Penal Vigente, y en caso de FERDERICO GUILLERMO RIVERO DIAZ, COMPLICE NECESARIO Y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 458 con relación al artículo 84 del Código Penal Venezolano y 286 del Código Penal vigente respectivamente, y como medida de coerción personal se decreta Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), de las previstas en los artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas que cursan la presente causa, surgieron suficientes elementos de convicción que comprometieron la responsabilidad penal de lo FEDERICO GUILLERMO RIVERO DIAZ s imputados VICTOR JOSE BRITO VILLEGAS, evidenciando que se encontraban llenos los extremos del artículo 236, en sus tres numerales, vale decir; un hecho punible que merezca pena privativa de libertad artículo 236, en sus tres numerales, vale decir; un hecho punible que merezca pena privativa de libertad en contra de los imputados de auto, con ocasión a la denuncia efectuada por la referida ciudadana, quien manifestó (…).

Razón por la cual esta Representación (sic) Fiscal, considera que en el presente caso, estamos en presencia de unos delitos grave (sic), que merecen pena privativa de libertad tal y como quedo demostrado de los elementos de convicción cursantes en la presente causa, analizados en su totalidad por el Juez Segundo de Control, al momento de la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de Flagrancia (sic) seguidos a los imputados VICTOR JOSE BRITO VILLEGAS Y FERDERICO GUILLERMO RIVERO DIAZ, en el cual se solicito en contra de los referidos imputados Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) de conformidad con lo establecido en los articulos 236, numerales 1º, 2º y 3º, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo antes expuesto Solicito (sic) se declare SIN LUGAR el Recurso (sic) de Apelación ejercido por la Defensa (sic) Publica (sic) de los imputados, toda vez que la decisión emitida por el Tribunal Segundo Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolivar, toda vez que la decisión emitida en fecha 26 de febrero del año 2015, se encuentra ajustada a derecho y así lo solicito.-

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado (sic) Bolivar, el Ministerio Publico, no tiene la necesidad de ocultar pruebas ni obviarlas por ser el titular de la acción penal, pues progresivamente en la investigación se obtienen elementos de convicción que conllevan a la certeza o la participación en el hecho punible por parte de los imputados VICTOR JOSE BRITO VILLEGAS y FEDERICO GUILLERMO RIVERO DIAZ, dicho esto queda constatada el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesta por los Defensores (sic) Privado (sic) considerando quien suscribe que no debe tomarse en cuenta los alegatos explanados en dicho recurso, en virtud de que forma parte la calificación final de los hechos en el momento de tomar la decisión y no es esta la oportunidad, considerando que la Juez de Control, no obro con desconocimiento de la ley, ya que las circunstancias que rodearon la misma y a través de los elementos de convicción llevados por el Ministerio Publico, al momento de la celebración de la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de flagrancia a los imputados, fueron suficientes para encuadrarlos en los tipos penales de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 458 con relación al artículo 84 numeral 3º del Código Penal Venezolano, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes a lo que respecta al imputado Federico Guillermo Rivero y al imputado Víctor José Brito Villegas, responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, considerando que la decisión emitida por el Juez (sic) Aquo (sic), se encuentra ajustada a derecho, por las razones anteriormente explicadas en la contestación del presente recurso…”.

IV
La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dra. Gilda Mata Cariaco, Dra. Gabriela Quiaragua González y Dr. Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
V

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: En fecha veinticinco (25) de mayo de 2015, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ejusdem, el recurso de apelación planteado por el abogado Trino Gamboa, quien funge como defensor privado de los ciudadanos Víctor Brito y Federico Vallejos; razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

VI
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este tribunal de alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

“…la defensa quiere señalar que no existen fundamentos sólidos, entendiéndose por fundamento sólido las evidencias comprometedoras para suponer que mis asistidos están incurso en la comisión de tal hecho punible, en el caso in comento, el Juez (sic) A quo (sic) no contaba con elementos indiciarios suficientes para dictar tal medida, lo que consta en las actuaciones, son la declaración que rindió la victima en la denuncia…”.

En sintonía con lo narrado supra, se observa que muy al contrario de lo explanado por el recurrente, el juez a quo, es diáfano al expresar lo siguiente:

“…Observa que riela al folio (03) Acta (sic) de investigación policial, donde los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Bolivar, específicamente al centro de coordinación policial de Agua Salada, describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en donde ocurre la aprehensión de los imputados y hacen presumir que pudieran estar incurso en los delitos precalificados, por ello se decreta de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la legalidad de la aprehensión....”.

Asimismo el juez de primera instancia realiza una relación de los fundados elementos de convicción existentes en las actuaciones correspondientes al fallo recurrido, tal como se pueden apreciar en el folio treinta y cuatro (34) del presente recurso de apelación, las cuales desglosa de la siguiente manera:

“…1) Acta de Investigación (sic) Penal (sic) de fecha 25/02/2015,suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 2) Acta de Investigación (sic) Policial (sic) de fecha 24/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Agua Salada; 3) Denuncia de fecha 24/02/2015, suscrita por la ciudadana Bastardo Audelina; 4) Entrevista tomada a la ciudadana Angela Delgado; 5) Entrevista a la ciudadana Coello Chirino Keisy Lourdes; 5) Entrevista al oficial (PEB) Contreras Argenis; 6) Acta de entrevista al oficial (PEB) Edgar Monroy; 7) Acta de entrevista al Oficial (PEB) Cordeiro Luis; 8) Acta de entrevista al oficial (PEB) Custodio José; 9) Registro de Cadena de Custodia de los elementos incautados y el vehículo; 10) Inspección Técnica N° 0593 realizada al vehículo; 11) Experticia de Reconocimiento (sic) Técnico (sic) a los objetos incautados (…)”.

En razón a tal circunstancia, considera la sala oportuno hacer énfasis, como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las disposiciones establecidas respecto a la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no atentan contra la “presunción de inocencia” establecida en el artículo 49, numeral 2º de la Constitución Nacional, y en el artículo 08 de la ley adjetiva penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, la cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al procedimiento especial abreviado (artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-12-2001, magistrado ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (04) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal.

No obstante a ello, debe apuntar ésta sala colegiada, que los elementos de convicción ventilados ante el juzgador, en esta fase primigenia (fase de investigación) despiertan determinación en la convicción de la misma, respecto a la posible vinculación de los imputados y la cual bien puede ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al juez de juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por la jueza del tribunal de la primera instancia, constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en la fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso de proceso penal, lo que se esta es al inicio del mismo, en el que las presunciones contra los imputados, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible.

En continua ilación, debe ilustrar esta alzada a quien recurre la medida privativa preventiva judicial de la libertad, aduciendo para ello violaciones al debido proceso, que se esta en la fase inicial del proceso, momento procesal ésta en el cual la investigación está incipiente, es decir, solo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto, se ha llevado a efecto solo una audiencia oral de presentación, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en este tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues existen presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional la cual como se expresare podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Además de lo relatado, resulta oportuno recordar, que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el tribunal.
Respecto al planteamiento de la defensa en relación a “los errores o insuficiencias del Ministerio Público al subsumir los hechos en el derecho”, esta sala colegiada considera oportuno hacer hincapié en relación a la admisión de la calificación jurídica de los hechos imputados por el Ministerio Público, por parte del juez de control, la cual es de carácter “provisional”, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante la fase intermedia (audiencia preliminar) y aún en el juicio oral, concluyendo la sala que tal admisión es procedente, siempre y cuando el juez, actúe en acatamiento de los principios fundamentales referidos al debido proceso y derecho a la defensa, para así dar cumplimiento al precepto constitucional referido a la tutela judicial efectiva.

Es oportuno resaltar, en que éste tribunal de alzada, en anteriores oportunidades ha dejado plasmado que conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numeral 2, de la ley adjetiva penal, el juzgador aun cuando haya admitido la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público, tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causa un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público, Defensa), pues tanto en la fase preparatoria, así como en la intermedia, aún durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, destacando ésta alzada, que el legislador otorga a su vez, mecanismos de defensa (excepciones, nulidades, recursos de apelación), si considera que con el proceder del administrador de justicia se lesione alguna garantía constitucional contemplada en nuestro ordenamiento jurídico.

Como corolario de lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:
“…El avocamiento, procede cuando no existe otro medio procesal idóneo y eficaz capaz de reestablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes.
En la presente causa, el solicitante alega violaciones al ordenamiento jurídico en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, al declarar sin lugar el recurso de apelación mediante el cual solicitó el cambio de la calificación jurídica.
En tal sentido, considera esta Sala que ello no puede apreciarse como una grave violación al ordenamiento jurídico, pues la presente causa se encuentra en la fase de Juicio, etapa en la cual puede ser modificada la calificación jurídica, si de las resultas del contradictorio, se determina que la calificación dada a los hechos por el Fiscal del ministerio Público no corresponde, según lo dispone el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…”’. (Sentencia Nº 2, Exp.: A06-0145 del 18-01-2007. Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores). (Resaltado y Subrayado de la Sala).

Asimismo, siendo que el formalizante en apelación objeta la procedencia de la medida privativa judicial de libertad impuesta a su defendido, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme a la cual todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, no obstante, esa misma norma contempla la excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Por tales razones, se aprecia que dicha medida de privación, objetada mediante el ejercicio del presente recurso, es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado, por la magnitud del daño y gravedad de los hechos objeto del proceso, toda vez que se acreditó la presunción de la comisión de un delito considerado grave, existiendo fundados elementos de convicción cursante en las actuaciones, igualmente el referido juzgado de la primera instancia, alega que existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación; ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponérsele, la cual sobrepasa los (10) años de prisión, en razón de la entidad del delito, por lo cual consideran quienes redactan la presente, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción de los imputados al proceso, en el cual, de establecerse la eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano contar el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/07/2007 con la ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) Advierte esta Sala que el decreto den una medida de privación judicial de libertad tienen como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarlas (…) Debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen de la necesidad del mantenimiento de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, sustituirla por otra menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida (…). De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamenta el derecho que tiene el Estado de imponer Medidas Cautelares contra el imputado (…)”. (subrayado y resaltado de ésta Corte de Apelaciones).

En razón de lo anterior y observándose que concurren los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como lo dejó asentado el juzgador artífice de la recurrida, en relación a hechos ilícitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita, ésta alzada estima como ajustada a derecho la decisión del tribunal de primera instancia, toda vez, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener a los procesados de marras sujetos a una medida de privación de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de delitos graves, como lo son el delito de coautor en el delito de robo agravado, previsto en lo articulo 458 con relación con el artículo 83 del Código Penal y agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.

Por último se estima de gran importancia hacer énfasis en lo plasmado por el legislador en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, que indica:

“…Artículo 44., La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una resolución judicial, amenos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”.

Es por mandato Constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón todas las disposiciones que las restringen y limitan solo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación a la gravedad del delito, la circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer, tal como a cognición de ésta Corte de Apelaciones, ocurre en el presente caso.

En base a lo argumentado, es menester para ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR, de conformidad con los artículos 234, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con los criterios esgrimidos por el Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de apelación de auto interlocutorio, incoado por el abogado Trino Gamboa, quien funge como defensor Publica de los ciudadanos Federico Rivero y Víctor Brito, a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, que fuere dictado en fecha 27 de febrero de 2015, en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado y debidamente fundamentado mediante auto de fecha 16 de marzo del año en curso, en la cual se decreta medida privativa judicial de libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 ordinales 2º y 3º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos Federico Rivero y Víctor Brito, plenamente identificados en autos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR, de conformidad con los artículos 234, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con los criterios esgrimidos por el Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de apelación de auto interlocutorio, incoado por el abogado Trino Gamboa, quien funge como defensor Publica de los ciudadanos Federico Rivero y Víctor Brito, a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, que fuere dictado en fecha 27 de febrero de 2015, en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado y debidamente fundamentado mediante auto de fecha 16 de marzo del año en curso, en la cual se decreta medida privativa judicial de libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 ordinales 2º y 3º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos Federico Rivero y Víctor Brito, plenamente identificados en autos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada. Y así se decide.-

Diarícese, publíquese, regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015).

Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DRA. GILDA MATA CARIACO
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. AGATHA RUIZ

GMC/GJLM/GQG/AR/mm.