TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
Capitán de Navío JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-007-15.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por los abogados LUIS ALFONSO BASTIDAS y JUAN ALBERTO CONTRERAS FARIAS, en su carácter de defensores privado del ciudadano Coronel JOSÉ ROLANDO MACHADO LAGUADO, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Fondos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional en grado de encubridor, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, concatenado con el artículo 389 ordinal 3º ejusdem y el artículo 392 ordinal 1º ibídem, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Tercero de Control de Caracas, de fecha 15 de enero de 2015, que admitió la acusación fiscal, declaró sin lugar la excepción prevista en el numeral 4 literal “a” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y dictó el correspondiente auto de apertura a juicio.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Coronel JOSÉ ROLANDO MACHADO LAGUADO, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.662.163, con domicilio en la avenida 5 Nº 110, Urbanización Corocito, Santa Cruz, Municipio Lamas, estado Aragua.

DEFENSOR: Abogado LUIS ALFONSO BASTIDAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 63.732, sin domicilio procesal.

DEFENSOR: Abogado JUAN ALBERTO CONTRERAS FARIAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 40.541, sin domicilio procesal.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán SALVADOR ALU HUERTA, Fiscal Militar, con domicilio en la sede de la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de enero de 2015, los abogados LUIS ALFONSO BASTIDAS y JUAN ALBERTO CONTRERAS FARIAS, en su carácter de defensores privado del ciudadano Coronel JOSÉ ROLANDO MACHADO LAGUADO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada el 15 de enero de 2015, por el Tribunal Militar Tercero de Control de Caracas, en los siguientes términos:

“…SEGUNDO: El tribunal, admitió la acusación y la totalidad de las pruebas presentadas por el fiscal acusado, sin embargo se hace necesario señalar y resaltar que la acusación fiscal, en su contenido dentro del punto III FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN, expresa que la misma se FUNDAMENTA EN LOS ELEMENTOS PROBATORIOS LEGALES obtenidos por el personal de la Inspectoría General de la FANB, así como el apoyo del departamento de base de datos de la Dirección de Tecnología de la Informática y Comunicaciones de la Guardia Nacional Bolivariana. Pero tal es el caso ciudadanos jueces que, el informe de investigación en el cual hace base o fundamenta la acusación es…de fecha 16 de Diciembre del 2.009, el cual estaba viciado de nulidad, como en efecto, según comunicación…ORDENA REPONER LA INVESTIGACIÓN HASTA SU FASE DE INVESTIGACIÓN, por presentar vicios del debido proceso y al derecho a la defensa, a fin de subsanar los mismos que fueron alegados en su oportunidad…el cual debió ser observado por el ciudadano fiscal en su momento…En resumen, es el efecto de la declaratoria de NULIDAD PROCESAL…ya que la acusación está fundamentada en la investigación…la cual quedó sin efecto, por cuanto la misma es NULA, inexistente, por efecto de la nueva investigación …TERCERO: De igual manera es necesario señalar que la acusación fiscal, en cuanto a nuestro representado…de cometer presuntamente el delito militar de SUSTRACCIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, EN EL GRADO DE ENCUBRIDOR, solo se remite en hacer señalamientos sin mayor fundamentos, en razón de que NO HAY CONCORDANCIA O RELACIÓN CONCAUSAL, que evidencie de manera asertiva, los supuestos necesarios para que se de la figura penal del encubridor, aunado de igual manera de que no demuestra quien es el autor o autores del delito que presuntamente encubre nuestro representado, por ello debió dejar demarcado para que existan ELEMENTOS DE CONVICCIÓN la relación del hecho con el derecho, la plena prueba, los supuestos que relacionen la conducta delictiva del acusado como encubridor…No señala, ni demostró de qué forma o modo oculto o inutilizo el cuerpo, los efectos o los instrumentos del hecho delictuoso, para impedir su descubrimiento…Ciudadanos Magistrados…en la sentencia se señala que el Tribunal se acoge a lo señalado por el fiscal en la acusación…donde el acusador estableció que el Coronel JOSE ROLANDO MACHADO LAGUADO, es presuntamente responsable en la comisión del delito militar de Sustracción de Fondos pertenecientes a la Fuerza Armada, en el grado de encubridor. De lo cual diferimos, respetamos pero no compartimos, la opinión del fiscal y la decisión del tribunal, por cuanto la misma como ya señalamos, carece de los supuestos del delito de encubridor…CUARTO: En el expediente cursa prueba documental, emanada de la Contraloría General de la FANB, Nro 012912, de fecha 08 de Octubre de 2.014…las cuales expresan lo siguiente: ASUNTO: fenecimiento de la cuenta de gastos correspondiente al ejercicio fiscal 2008 de la UAD “OFICINA DE ADMINISTRACIÓN DEL MPPD”, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. En igual contenido variando solo la fecha por año 2009. Pero siendo lo importante de señalar que en su contenido expresan textualmente: “… correspondiente al examen en referencia no se evidencian actos, hechos u omisiones que hubieren producido daños al patrimonio, sino observaciones que sugieren están vinculadas con deficiencias de control interno…le imparte la respectiva aprobación y la declarar fenecida…. De este se desprende el hecho de que el examen efectuado por el órgano contralor, en la unidad de administración desconcentrada…y emitir AUTO DE FENECIMIENTO, por no haber daños patrimoniales, solo deficiencias de control interno y siendo este órgano el que registra de las diferentes dependencias sus depósitos o entregas de dinero para los gastos de los componentes militares, está dejando claramente demarcado que en los años 2008 y 2009, NO HUBO DAÑO PATRIMONIAL que declarar, lo que deja de forma evidente y contundente QUE NO EXISTIO FALTANTE QUE SE REGISTRARA O FUESE DENUNCIADO COMO TAL y que se considerara como desvío o perdida de dinero de modo alguno, que traducido en lo que respecta al presente caso, mal puede estar configurado de modo alguno la SUSTRACCIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL del componente Aviación Militar Bolivariana, dentro de loa años 2008 y 2009, años estos en los cuales se desempeño (sic) en funciones de (sic) como JEFE DE LA DIVISIÓN DE GASTOS DE PERSONAL DE LA AVIACIÓN MILITAR…Por lo tanto al no existir tal SUSTRACCIÓN DE FONDOS, que sería el objeto de dicha acusación, NO EXISTIO DELITO ALGUNO del cual se le pueda imputar a nuestro representado dentro de la figura penal del ENCUBRIDOR, ni fuera de ella, tal documento es presentado como anexo “B”, para los efectos de la mayor comprensión de nuestra apelación, a tal efecto pedimos a la Corte de apelaciones, se sirva así declarara. Igualmente solicitamos sea declarada con lugar el recurso de apelación, revoque la sentencia del Tribunal Militar Tercero de Control dictada el día 15 de enero del año 2015…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 30 de enero de 2015, el Capitán SALVADOR ALU HUERTA, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

“…Primeramente la defensa plantea la declaratoria sin lugar de la excepción previa, dictada por parte del órgano jurisdiccional. Basándose en la fundamentación de nuevos hechos. En donde exponen la realización de un procedimiento administrativo de investigación por la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional, en donde el Ministerio de la Defensa para ese entonces (2009) decidió reponer la causa hasta su fase de investigación, a fin de subsanar los vicios alegados por los investigados. Así mismo alega la defensa la decisión de la A/J CARMEN TERESA MELENDES RIVAS, Ministra…de la cual se desprende lo siguiente: “…de acuerdo con las recomendaciones presentadas por el ciudadano Inspector General de la Fuerza Armada Bolivariana, CERRAR el expediente administrativo que se llevaba a efecto por motivo de la reposición, exponiendo estas circunstancias como un hecho nuevo, alegando que la investigación del Ministerio Público Militar se baso (sic) en un expediente administrativo prescrito. Planteamiento que evalúa y analiza correctamente el órgano jurisdiccional, al no considerar como un hecho nuevo lo presentado por parte de la defensa en la respectiva solicitud. Ahora bien…es importante traer a colación en esta contestación, que si bien es cierto que ante este despacho fiscal se apertura la investigación penal militar por la remisión del Informe de Investigación… por parte de la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional, por la presunta Sustracción de Fondos Financieros del Componente Aviación Militar Bolivariana, y que con posterioridad sobrevienen nuevos acontecimientos y decisiones por parte de la digna superioridad en la investigación administrativa; es aun (sic) mas cierto que el derecho ampara a esta representación del Ministerio Público Militar y al órgano jurisdiccional en su decisión, ya que en todo momento se motorizó y se instruyo (sic) la investigación penal militar con diferentes elementos de convicción, tales como experticias, entrevistas, entre otras; dejando claro que la investigación “PENAL” no se centra única y exclusivamente en lo reflejado en un informe administrativo; tal como lo quiere hacer ver la defensa en su apelación. En el mismo orden de ideas y considerando lo explanado por la defensa del ciudadano CNEL. JOSE ROLANDO MACHADO LAGUADO, es conveniente hacer un enfoque al segundo punto del escrito de apelación, en donde los profesionales del derecho insisten en traer a colación el informe administrativo…., incluyendo en dicho informe, el apoyo del Departamento de base de datos de la Dirección de Tecnología de la Informática y Comunicaciones de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Señalamiento que este Ministerio Público considera infundado ya que, el organismo identificado anteriormente practico un DICTAMEN PERICIAL DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, suscrito por la PTTE. KAROL SOLANO PEÑUELA, previa solicitud de esta representación del Ministerio Público Militar…Así mismo honorables magistrados, observa esta representación fiscal que en los dos últimos planteamientos de la defensa se desvían de lo contemplado en el estamento jurídico, al tratar de dirimir en el presente recurso asuntos netamente de fondo que únicamente deben ser planteados en el desarrollo del juicio oral y público; haciendo caso omiso a lo estipulado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que en contradicción a lo alegado por la defensa del CNEL. ROLANDO MACHADO LAGUADO, este Ministerio Público militar avala contundentemente la apreciación de los elementos de hecho y de derecho por parte del Tribunal Militar Tercero de Control. Considerando esta vindicta publica que el órgano jurisdiccional en ningún momento ha transgredido o violentado la aplicación de la norma en cuanto a este particular; por el contrario se observa a simple vista el cumplimiento cabal de cada uno de los principios y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes y Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. PETITORIO…que el recurso de apelación presentado…es infundado y en consecuencia solicito…la declaratoria sin lugar del Recurso de Apelación y en consecuencia, se ratifique la decisión dictada en fecha 15 de Enero de 2015…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Los abogados LUIS ALFONSO BASTIDAS y JUAN ALBERTO CONTRERAS FARIAS, en su carácter de defensores privado del ciudadano Coronel JOSÉ ROLANDO MACHADO LAGUADO, exponen en su recurso de apelación dos denuncias que por guardar relación entre sí en su fundamento, se resuelven conjuntamente y que a saber son:
“…SEGUNDO: El tribunal, admitió la acusación y la totalidad de las pruebas presentadas por el fiscal acusado, sin embargo se hace necesario señalar y resaltar que la acusación fiscal, en su contenido dentro del punto III FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN, expresa que la misma se FUNDAMENTA EN LOS ELEMENTOS PROBATORIOS LEGALES obtenidos por el personal de la Inspectoría General de la FANB, así como el apoyo del departamento de base de datos de la Dirección de Tecnología de la Informática y Comunicaciones de la Guardia Nacional Bolivariana. Pero tal es el caso ciudadanos jueces que, el informe de investigación en el cual hace base o fundamenta la acusación es…de fecha 16 de Diciembre del 2.009, el cual estaba viciado de nulidad, como en efecto, según comunicación…ORDENA REPONER LA INVESTIGACIÓN HASTA SU FASE DE INVESTIGACIÓN, por presentar vicios del debido proceso y al derecho a la defensa, a fin de subsanar los mismos que fueron alegados en su oportunidad…el cual debió ser observado por el ciudadano fiscal en su momento…En resumen, es el efecto de la declaratoria de NULIDAD PROCESAL…ya que la acusación está fundamentada en la investigación…la cual quedó sin efecto, por cuanto la misma es NULA, inexistente, por efecto de la nueva investigación… CUARTO: En el expediente cursa prueba documental, emanada de la Contraloría General de la FANB, Nro 012912, de fecha 08 de Octubre de 2.014…las cuales expresan lo siguiente: ASUNTO: fenecimiento de la cuenta de gastos correspondiente al ejercicio fiscal 2008 de la UAD “OFICINA DE ADMINISTRACIÓN DEL MPPD”, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. En igual contenido variando solo la fecha por año 2009. Pero siendo lo importante de señalar que en su contenido expresan textualmente: “… correspondiente al examen en referencia no se evidencian actos, hechos u omisiones que hubieren producido daños al patrimonio, sino observaciones que sugieren están vinculadas con deficiencias de control interno…le imparte la respectiva aprobación y la declarar fenecida…. De este se desprende el hecho de que el examen efectuado por el órgano contralor, en la unidad de administración desconcentrada…y emitir AUTO DE FENECIMIENTO, por no haber daños patrimoniales, solo deficiencias de control interno y siendo este órgano el que registra de las diferentes dependencias sus depósitos o entregas de dinero para los gastos de los componentes militares, está dejando claramente demarcado que en los años 2008 y 2009, NO HUBO DAÑO PATRIMONIAL que declarar, lo que deja de forma evidente y contundente QUE NO EXISTIO FALTANTE QUE SE REGISTRARA O FUESE DENUNCIADO COMO TAL y que se considerara como desvío o perdida de dinero de modo alguno, que traducido en lo que respecta al presente caso, mal puede estar configurado de modo alguno la SUSTRACCIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL del componente Aviación Militar Bolivariana, dentro de loa años 2008 y 2009, años estos en los cuales se desempeño (sic) en funciones de (sic) como JEFE DE LA DIVISIÓN DE GASTOS DE PERSONAL DE LA AVIACIÓN MILITAR…Por lo tanto al no existir tal SUSTRACCIÓN DE FONDOS, que sería el objeto de dicha acusación, NO EXISTIO DELITO ALGUNO del cual se le pueda imputar a nuestro representado dentro de la figura penal del ENCUBRIDOR…”.

Esta Corte Marcial para decidir hace las siguientes consideraciones:

Se observa que el fundamento de estas denuncias van orientadas a resaltar que la acusación fiscal se funda en elementos obtenidos de la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional y que en su oportunidad el órgano administrativo declaró su nulidad, ordenando reponer la investigación, de igual forma en base al auto de fenecimiento, la defensa considera que no está configurado en modo alguno el delito de Sustracción de Fondos Perteneciente a la Fuerza Armada Nacional.

Al respecto se observa que la defensa pretende traer al juicio penal militar, un resultado de los elementos de prueba propios de una averiguación administrativa, sin tener en cuenta que se trata de un tipo de un procedimiento diferente e independiente que no exime de una investigación penal, la cual subsiste independientemente de que haya o no responsabilidad administrativa, ella no excluye de la responsabilidad penal, que contiene sanciones diferentes.

Es por ello, que el inicio de la acción penal ostentada por el Fiscal Militar contra del ciudadano Coronel JOSÉ ROLANDO MACHADO LAGUADO y fundamentada en diferentes elementos probatorios, que concluyó en la acusación presentada en su contra, no puede en los actuales momentos ser cuestionada con su nulidad, por cuanto como se evidencia en el acto de la audiencia preliminar celebrada el día 15 de enero de 2015, la misma fue objeto del control judicial, que involucra en principio una acusación fiscal con todos sus elementos que la conforman, así como la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba que serán objeto del contradictorio en el juicio oral y público, tal y como lo establece el ordenamiento jurídico en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, visto que tanto la acusación fiscal así como lo decidido por la Juez Militar Tercero de Control en la audiencia de presentación de fecha 15 de enero de 2015, en sus respectivas apreciaciones se encuentra ajustada a derecho, lo procedente es declarar sin lugar las presentes denuncias. Y así se decide.

Como tercera y última denuncia señalan los recurrentes:

“…TERCERO: De igual manera es necesario señalar que la acusación fiscal, en cuanto a nuestro representado…de cometer presuntamente el delito militar de SUSTRACCIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, EN EL GRADO DE ENCUBRIDOR, solo se remite en hacer señalamientos sin mayor fundamentos, en razón de que NO HAY CONCORDANCIA O RELACIÓN CONCAUSAL, que evidencie de manera asertiva, los supuestos necesarios para que se de la figura penal del encubridor, aunado de igual manera de que no demuestra quien es el autor o autores del delito que presuntamente encubre nuestro representado, por ello debió dejar demarcado para que existan ELEMENTOS DE CONVICCIÓN la relación del hecho con el derecho, la plena prueba, los supuestos que relacionen la conducta delictiva del acusado como encubridor…No señala, ni demostró de qué forma o modo oculto o inutilizo el cuerpo, los efectos o los instrumentos del hecho delictuoso, para impedir su descubrimiento…Ciudadanos Magistrados…en la sentencia se señala que el Tribunal se acoge a lo señalado por el fiscal en la acusación…donde el acusador estableció que el Coronel JOSE ROLANDO MACHADO LAGUADO, es presuntamente responsable en la comisión del delito militar de Sustracción de Fondos pertenecientes a la Fuerza Armada, en el grado de encubridor. De lo cual diferimos, respetamos pero no compartimos, la opinión del fiscal y la decisión del tribunal, por cuanto la misma como ya señalamos, carece de los supuestos del delito de encubridor…”.

Señala la defensa que la acusación fiscal, sólo se remite en hacer señalamientos sin mayores fundamentos o elementos de convicción que evidencien de manera asertiva los supuestos necesarios para que se configure el delito presuntamente cometido por su representado.
En atención a lo anteriormente expuesto, es necesario advertir lo que en relación a esa materia establece nuestro ordenamiento jurídico, contenido en el Código Orgánico Procesal Penal y es en base a ello que se deja claro, que en la fase intermedia del proceso penal, la oferta de pruebas está sometida a trámites, lapsos, requisitos y controles procesales, por lo que podemos decir que es la etapa más trascendente por los efectos que habrá de producir en el juicio oral y en el destino de todo el proceso.
Ahora bien, la fase intermedia, en materia probatoria es la única etapa del proceso en la que no se realiza ningún acto “probatorio” como tal, ya que solamente tiene cabida el ofrecimiento de pruebas y el compromiso de llevar los medios de prueba a la fase siguiente, vale decir, la fase de juicio.
Ahora bien sin pretender con ello que la Juez de Control deba valorar las pruebas al admitirse en esta etapa, pues ello corresponde a la fase del juicio oral y público, ello debe comportar un pronunciamiento que razone los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales considera que cumple los requisitos de una prueba, para su admisión.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado DOCTOR PAUL JOSÉ APONTE RUEDA, sentencia N° 26 de fecha 07 de febrero de 2011, expresó lo siguiente:
“… LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA … A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas. Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable. Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna. Siendo indispensable destacar que el sistema acusatorio plasmado en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra integrado por una serie de actos concatenados de forma preclusiva, establecidos por el legislador para alcanzar la finalidad conferida por ley, no quedando su acatamiento al arbitrio de ningún sujeto procesal. No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas. Situación que no observa la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al pronunciarse en apelación según decisión del 13-08-2007 sobre la sentencia Nro. 43-06 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Es oportuno destacar, que la conducta asumida por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la audiencia preliminar del treinta (30) de mayo de 2005, y del Juzgado Duodécimo del mismo Circuito Judicial en la audiencia preliminar del doce (12) de mayo de 2006, reflejada esta última igualmente en el auto de apertura a juicio bajo la calificación de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, es convalidada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aún cuando consta en el acta de debate de juicio oral y público que el Ministerio Público ratifica su acusación con fundamento al delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, circunstancia que no le fue advertida a los acusados para que preparasen su defensa sobre dicha calificación jurídica, máxime cuando tal calificación había sido ratificada por dos Cortes de Apelaciones en fechas 8-11-2004 y 21-7-2005. Por otra parte, esta Sala debe advertir que si bien el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público, tal como debió suceder en la presente causa, y no ocurrió. La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal. El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio. Calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio. Debiéndose en la presente causa hacer efectivo el debate probatorio a los fines de precisar si realmente el tipo penal que califica el Ministerio Público, la defensa de la víctima y dos Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se ha configurado o no. Y a tales efectos la oportunidad procesal para la materialización de la actividad probatoria es la fase de juicio, no la fase intermedia. De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad. Así, como resultado de las razones precedentemente expuestas, esta Sala en ejercicio de su potestad de revisión, al constatar luego de la consideración y análisis de las actas que integran el presente expediente, la existencia de un vicio que hace procedente declarar la nulidad de oficio como consecuencia de la transgresión de principios y garantías de obligatorio cumplimiento, violándose el derecho al debido proceso desarrollado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el in fine del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ANULA la decisión No. 1708-06 pronunciada el doce (12) de mayo de 2006 por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como todos los actos sucesivos a dicho pronunciamiento, sobre la base del artículo 190 y siguientes del mencionado Código Orgánico, destacándose que en ninguna decisión posterior al 12-05-2006 fue advertido el error en que incurrió el sentenciador de instancia al realizar una actuación no propia a la etapa procesal donde se materializó, ni previniéndose igualmente en juicio a los acusados sobre la posibilidad de otra calificación jurídica a la resultante de la decisión No. 1708-06 del Juzgado Duodécimo de Control, cuando la acusación del Ministerio Público, de la víctima y dos Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia fue por delito distinto. Igualmente esta Sala REPONE la causa al estado de celebración de la audiencia preliminar, y en consecuencia ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal diferente a los que conocieron la presente causa; en la cual deberá ser apreciado el hecho que consta en autos (folio 1381 de la pieza número 4-4), relativo al Acta de Defunción Nro. 194, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia Juana de Ávila, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide. En otro sentido, la Sala advierte que no entra a conocer los recursos de casación descritos en la decisión que se desarrolla, dada la anulación y reposición aquí acordada, ya que los mismos parten de actuaciones declaradas sin efecto jurídico, e igualmente por cuanto los nuevos pronunciamientos que deben verificarse en la causa pueden desvirtuar argumentos expuestos en los recursos, y para los cuales una decisión distinta afectaría su fundamentación legal. Así se decide…”.

Al respecto de la decisión dictada por la Juez Militar Tercero de Control con sede en Caracas, de fecha 15 de enero de 2015, se evidencia:

“…A los efectos de hacer un pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la Acusación Fiscal y de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público …y los aportes probatorios de estas…Este Tribunal Militar, siendo la oportunidad legal para explanar los razonamientos de hecho y de derecho de todas y cada una de las incidencias planteadas en la audiencia preliminar…En este orden de ideas y continuando …las Defensas Privadas introducen a la audiencia la evaluación de la pertinencia y la necesidad de la prueba, desde la óptica del examen de la prueba, una vez más este Tribunal Militar, en su función como Tribunal de Control, delimita las acciones llamadas a desplegar para corregir y excluir del proceso todo aquello que constituye una violación, no obstante ello, considera esta juzgadora, que pretender que sea el Tribunal Militar Tercero que indique la pertinencia y la necesidad de las pruebas en el caso que nos ocupa, es la manifestación arbitraria de la intromisión de un Tribunal de Control en las funciones propias del Representante Fiscal pues como ha quedado expresado en consideraciones precedentes y el Máximo Tribunal de la República así lo ha dejado plasmado en sus decisiones, es el Ministerio Público quien tiene la potestad de determinar que pruebas son útiles y pertinentes de allí pues, que este órgano judicial no puede en nombre del Control Judicial modificar la pertinencia y necesidad de un medio probatorio, pues ello representaría la violación al principio acusatorio y la vuelta al sistema inquisitivo proscrito desde 1999 y confirmado Constitucionalmente a través del artículo 261 de la Carta Magna. Así las cosas, el Tribunal Militar de Control, no puede desmenuzar una a una las pruebas e ir concatenándolas, no está facultado para ello, eso es conocer el fondo y determinar el grado de responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la presente causa y darle valor probatorio a cada prueba y en nombre del Control Judicial, esa actividad no le está permitida por la ley al juez de control, entonces para quien emite su fallo, están claros los hechos, están individualizados los presuntamente responsables de esos hechos, la subsunción de los hechos en el derecho de acuerdo a lo aquí expresado constituye hasta ahora el tipo penal mas acorde, todo sin que con ello de modo alguno se establezca la culpabilidad …pero esta consideración es un punto ineludible dada inclinación de las defensas para que el tribunal, mas que ejercer su control judicial, efectuara el análisis del fondo, decidiera sobre la culpabilidad de los hoy acusados cuando como se ha expresado la naturaleza del delito y su consideración en conjunto es lo que permite considerar sin lugar a dudas, que la acusación fiscal cumple con los requisitos establecidos en la norma adjetiva…Por los razonamientos expuestos, es que este órgano jurisdiccional, en criterio de quien aquí emite su fallo, se encuentran absolutamente satisfechos los supuestos de hecho y derecho que hacen presumir a esta juzgadora que los hechos investigados sin duda alguna revelan la existencia de la comisión de un hecho punible y que el mismo podría ser atribuido en un eventual juicio oral y público a los hoy acusados…Igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9º ejusdem, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas ofrecidas por la vindicta pública…se admiten TODAS pruebas (sic) por considerar que las mismas son legales por haber sido obtenidas conforme lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, lícitas por no ser contrarias a la ley, pertinentes y necesarias porque las promueve el Ministerio Público como fundamento de la imputación realizada en la acusación presentada contra los acusados…”.

En este sentido, vistos los fundamentos aportados por el Fiscal para ponderar si la investigación proporciona fundamentos serios para iniciar un juicio contra el acusado, la Juez realiza su evaluación íntegra y completa, una vez que las partes involucradas en el proceso penal hayan expuesto sus argumentos, en virtud a que es en la audiencia preliminar que debe destacarse y apreciarse con mayor claridad la materialización de los hechos y control de la acusación, ya que es aquí donde se analizan los motivos para admitir o no la acusación fiscal y la de la víctima si fuera el caso.

De lo anteriormente expuesto se constata que la Juez del Tribunal Militar Tercero de Control, al acoger la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público Militar, verificó el estudio del tipo penal que está consagrado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, concatenado con el artículo 389 ordinal 3º ejusdem y el artículo 392 ordinal 1º ibídem, así como las circunstancias que rodearon al hecho suscitado en la nómina del componente Aviación Militar, por parte de quien se desempeñaba como Jefe de la División de Gastos de Personal de la Aviación Militar Bolivariana, así como verificó sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que le otorga a la Juez de Control, facultades que le son propias dentro de la etapa intermedia, pero ello no es una facultad ilimitada o arbitraria, ya que de requerir el análisis de pruebas, ello evidentemente usurparía funciones que no le son propias ni para el momento procesal ni para el ámbito de sus facultades, por ello esta facultad no puede ser entendida como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto desnaturalizaría el norte del proceso penal y sus diferentes etapas las cuales salvo excepciones deben ser cumplidas en su totalidad para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y algo muy fundamental como es el contradictorio. Por tanto, al permitir el legislador este tipo de control de la acusación lo que quiere con ello es evitar acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, por consiguiente lo decidido por la Juez A quo en este sentido se encuentra ajustado a derecho y la razón no asiste a los recurrentes. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados LUIS ALFONSO BASTIDAS y JUAN ALBERTO CONTRERAS FARIAS, contra el auto de fecha 15 de enero de 2015, dictado por el Tribunal Militar Tercero de Control que admitió la acusación, la totalidad de las pruebas en la audiencia preliminar, en el juicio seguido al ciudadano Coronel JOSÉ ROLANDO MACHADO LAGUADO, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Fondos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional en grado de encubridor, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, concatenado con el artículo 389 ordinal 3º ejusdem y el artículo 392 ordinal 1º ibídem.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes. Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los seis (06) días del mes de marzo de 2015. Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R.MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las boletas de notificación a las partes. Asimismo se le participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 070-15.

LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN