REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Exp: N° AP71-R-2014-000995 PARTE ACTORA: BLANPLUS BANCO COMERCIAL, C.A; constituida originalmente por documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1 de Septiembre de 1964, bajo el Nº 16, Tomo 34-A, modificados sus estatutos por cambio de objeto social actual, debidamente autorizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según se evidencia de Resolución Nº 131.02 de fecha 08 de agosto de 2002 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.511 de fecha 22 de agosto de 2002, e inscrita en el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 02 de septiembre de 2002, bajo el Nº 59, Tomo 134-A Sdo, quedando su última modificación estatuitaria, asentada ante esa misma Oficina el 23 de febrero de 2007, bajo el Nº 77, Tomo 31-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos OSCAR OCHOA; JUDITH OCHOA SEGUÍAS; MÓNICA ORTÍN VILORIA; CARLOS WEFFE; MARÍA ANTONIETA MÁRQUEZ; DIANA PADILLA QUINTERO; CARLOS CEDRÉS; RAFAEL GAMUS GALLEGO; FRANCISCO ÁLVAREZ PERAZA; OSWALDO PADRÓN SALAZAR; LOURDES NIETO FERRO; RAFAEL PIRELA MORA; VANESSA GONZÁLEZ GUZMÁN; LAURA LUCIANI GRETEL; ALFONZO PADRÓN; MELANIE TORRES CÁRDENAS y MÓNICA POLEO SERRANO; abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 246; 41.466; 49.466; 70.422; 140.733; 156.740; 132.671; 1.589; 7.095; 48.097; 35.416; 62.698; 85.169; 26.360; 162.288; 180.889 y 214.991 respectivamente. PARTE DEMANDADA: empresa MATICORA INVERSIONES, C.A, en su condición de deudor principal; debidamente inscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 16 de marzo de 1982, quedando asentado bajo el Nº 75, Tomo 27-A-Pro, modificados sus estatutos según consta asiento de registro de comercio inscrito ante la mencionada oficina de registro en fecha 23 de abril de 2004, bajo el Nº 59, Tomo 57-A-Sgo, y el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, en su condición de fiador solidario y principal pagador de la empresa Maticora Inversiones, C.A; venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº V-6.905.290. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos. MOTIVO: COBRO DE BOLÍAVRES (Sentencia Definitiva).- ANTECEDENTES EN ALZADA Corresponde a éste Tribunal conocer de la presente actuación en virtud del recurso de apelación intentado por la abogada Mónica Poleo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 26 de julio de 2010, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró, en primer lugar: SIN LUGAR la figura de la Confesión Ficta que interpusiera los representantes judiciales de la parte actora BLANPLUS BANCO COMERCIAL, C.A; contra la sociedad mercantil de la parte demandada sociedad mercantil MATICORA INVERSIONES, C.A y el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, y en segundo lugar declaró SIN LUGAR, la demanda por cobro de bolívares. Por auto de fecha 13 de octubre de 2014, éste Tribunal le dio entrada al expediente asignándole el No. AP71-R-2014-000995 y se estableció el Vigésimo (20º) día de despacho siguiente al precitado auto, a los fines de que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes. (f. 143). En fecha 17 de noviembre de 2014, las ciudadanas LAURA LUCIANI y MÓNICA POLEO, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora BanPlus, Banco Comercial, C.A, consignaron escrito de informes (f. 144 y 151 ambos inclusive). Por auto de fecha 1 de diciembre de 2014, este Tribunal dijo “Vistos”, en virtud del vencimiento del lapso para presentar informes y observaciones, haciendo constar que el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia comenzó a partir del 29 de noviembre de 2014 inclusive (f. 152). Por auto de fecha 18 de febrero de 2015, este Tribunal difirió el pronunciamiento de la decisión para de un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de esa fecha exclusive (f. 153). Por auto de fecha 09 de marzo de 2015, quien suscribe se aboco al conocimiento de la presente causa. (f. 154) Estando en la oportunidad legal correspondiente, pasa éste Tribunal a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos: DE LA SENTENCIA RECURRIDA Constan del folio 60 al 63, ambos inclusive del expediente la decisión dictada en fecha 26 de julio de 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que estableció lo siguiente: “(…Omissis…)” “…DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR Constituye principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, lo que significa que él está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la misma, debiendo en consecuencia atenerse a sus dichos para decidir conforme el Ordinal 5° del Artículo 243 eiusdem, quedando de esta manera trabada la litis; razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada. A tales efectos establece el Código Civil, lo que textualmente se transcribe a continuación: “Artículo 4.- A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho”. “Artículo 1.133.- El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”. “Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”. “Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”. “Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. “Artículo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas.- El deudor es responsable de los daños y perjuicios en caso de contravención”. “Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. Por su parte el Código de Procedimiento Civil, determina: “Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”. “Artículo 509.- Los Jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”. “Artículo 510.- Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos”. Verificadas como han sido las distintas etapas previstas para este tipo de procedimiento, y analizada la normativa que lo rige, es menester para este Órgano Jurisdiccional explanar los términos en que ha quedado planteada la controversia, de la siguiente manera: DE LOS ALEGATOS DE FONDO Tal y como se desprende del escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó que su representada en fecha 03 de Mayo de 2004, según documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 49, Tomo 27 de los Libro de Autenticaciones, entregó a la Sociedad Mercantil MATICORA INVERSIONES, C.A., en su carácter de deudora principal y el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, la cantidad hoy equivalente de Ochocientos Setenta Mil Bolívares (Bs.F 870.000,00) en dinero en efectivo en calidad de préstamo, para ser pagada en treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas al vencimiento de cada una, contados a partir de los treinta (30) días siguientes a la firma del documento. Asimismo expresa que fijaron en Treinta y Dos Mil Setecientos Setenta y Siete Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs.F 32.777,31) el monto de la cuota mensual a pagar durante el primer periodo, que comprende capital e intereses convencionales y que de acuerdo con lo pactado estaría sujeto a variaciones mensuales en función de la tasa de rendimiento que fijara su representada en los cinco (5) días hábiles anteriores a cada periodo mensual, y que para la primera cuota mensual se fijó una tasa de interés del 21%. Manifiesta que en el contrato se estableció que la falta de pago oportuno de dos (2) cualesquiera de la cuotas mencionada daría derecho a su representada a la elección de esta a dar por resulto el contrato, a exigir el cumplimiento fiel y exacto de las obligaciones contenidas en el mismo y que en uno u otro caso tendría el derecho de cobrar los daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento. También señala que el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, se constituyó en fiador solidario y principal pagador a favor de su mandante, para garantizar el cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas en su favor por la Sociedad Mercantil MATICORA INVERSIONES, C.A. Arguye que la última cuota mensual que pagó la parte demandada fue la décima quinta (15ta) con vencimiento al 03 de Agosto de 2005, dejando de pagar las siguientes veintiún (21) cuotas con vencimientos mensuales y consecutivos. Solicita que se condene a la parte demandada a que pague o acredite haber pagado la cantidad hoy equivalente de Un Millón Setenta y Un Mil Trescientos Cuarenta y Dos Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs.F 1.071.342,84) discriminándolos de la siguiente manera: Quinientos Noventa y Un Mil Trescientos Setenta y Tres Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs.F 591.373,18) por concepto de saldo capital; la cantidad de Ciento Sesenta y Tres Mil Cuatrocientos Diez Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs.F 163.410,23) por concepto de intereses convencionales calculados a la tasa del 28% anual devengado por cada una de las 21 cuotas dejadas de pagar; la cantidad de Trescientos Dieciséis Mil Quinientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs.F 316.559,43) por concepto de intereses de mora y asimismo solicita se acuerde el ajuste monetario o corrección monetaria sobre los montos demandados. Por último solicitó medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados y que la demanda sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley. DE LAS DEFENSAS OPUESTAS Así las cosas, el Tribunal observa de autos que cumplida la actividad citatoria correspondiente y llegada la oportunidad para el referido acto de contestación de la demanda, la parte accionada, Sociedad Mercantil MATICORA INVERSIONES, C.A., en su carácter de deudora principal y el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, en su carácter de fiador, no comparecieron por si ni a través de apoderado judicial alguno, por lo cual se configuró de esta manera el primer (1er.) requisito necesario para que opere la confesión ficta en su contra, según lo contemplado en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. Ahora bien, planteados como han sido los hechos de la controversia, este Órgano Jurisdiccional en atención al principio de la comunidad de la prueba, el cual establece que una vez que las mismas han sido incorporadas al proceso, dejan de pertenecer a la parte que las produjo ya que son adquiridas para el juicio, y que puede cada parte aprovecharse de las producidas por la contraparte, y, a su vez, el Juez valorarlas, aun cuando no favorezcan a aquella que las produjo; pasa en consecuencia a examinar el material probatorio anexo a las actas procesales, a fin de determinar si los abogados de la parte actora cumplieron con el presupuesto procesal de la pretensión y si la parte accionada probó a su favor algo que le favorezca, en atención al segundo requisito que exige el citado Artículo 362 eiusdem, y al respecto observa: DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS Riela al folio 07 al 09 copia simple del poder otorgado en fecha 13 de Marzo de 2008, ante la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 11, Tomo 15 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, al cual se le adminicula la copia simple del poder que riela del folio 41 al 43 de la presente causa, otorgado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 66, Tomo 60 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, y en vista que no fueron cuestionados en modo alguno el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los Artículos 150, 151, 154, 429 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con los Artículos 1.357, 1.360 y 1.363 del Código Civil, y tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante, y así se decide. Riela al folio 10 al 15 contrato de préstamo y constitución de fianza solidaria de pago, suscritos en fecha 03 de Mayo de 2004, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el N° 49, Tomo 27 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, y siendo que dichas pruebas no fueron cuestionadas por la contraparte el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 1.357, 1.363, 1.368 y 1.370 del Código Civil en concordancia con los Artículos 12, 506, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, y aprecia que en ella se establecieron todas las condiciones del mismo, los intereses y el tiempo de duración, y así se decide. La parte demandada, Sociedad Mercantil MATICORA INVERSIONES, C.A., en su carácter de deudora principal y el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, en su carácter de fiador, no promovieron prueba alguna a su favor, durante la fase probatoria correspondiente. En este sentido, se entiende que ante la omisión probatoria de la parte demandada queda configurado en su contra el segundo requisito que exige la norma para que se configure la confesión ficta en referencia, y así se decide. Ahora bien, planteada como ha sido la controversia bajo estudio y analizadas las pruebas instrumentales incorporadas a las actas procesales que conforman el presente expediente, el Tribunal constata la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas en este procedimiento, y a los fines de pronunciarse sobre el mérito de la litis y lo referente al tercer (3er) y último requisito que exige el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, observa: En sentencia dictada en fecha 05 de Junio de 2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, registrada bajo el N° 1.069, se puntualizó lo que se transcribe parcialmente a continuación: “…Es importante destacar que la doctrina, en armonía con lo señalado ut supra, ha establecido los requisitos de procedencia para su declaratoria, los cuales fueron resumidos de la siguiente manera: “Para que se consume o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, y c) Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso”. (Emilio Calvo Baca; Código de Procedimiento Civil de Venezuela, pág. 47). … Siendo ello así, resulta importante destacar lo que ha dejado sentado este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil a través de su sentencia del 14 de Junio de 2000, en la cual expuso: “La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que tal como lo pena el mencionado artículo 362; se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca…”. De autos surge que no fue un hecho controvertido la existencia de la relación contractual bajo estudio y las obligaciones de tracto sucesivo que asumieron las partes ya que no hubo desconocimiento de haberse suscrito tal convención; sin embargo la representación accionaste si bien demostró la relación contractual al traer a los autos el documento que suscribieron las partes ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el N° 49, Tomo 27 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, en fecha 03 de Mayo de 2004, como documento fundamental de la pretensión; sin embargo a las actas procesales no se evidenció en ninguna forma de derecho ningún otro tipo de prueba que demuestre en forma fehaciente mediante recibo, relación o estado de cuenta cuales son los montos que con exactitud presuntamente adeuda la parte accionada por cada mensualidad, y al no haberlo hecho así, inevitablemente la demanda que origina estas actuaciones debe sucumbir conforme a lo establecido en el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el Juez no podrá declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y que en caso de duda sentenciará a favor del demandado en igualdad de condiciones, y así se decide formalmente. Con vista a la anterior Jurisprudencia es necesario destacar, que quedó ciertamente establecido en autos que la parte accionada no dio contestación a la demanda en la oportunidad fijada para hacerlo ni promovió prueba alguna a su favor; pero esto no significa que haya operado la confesión ficta de la pretensión por cuanto a las actas procesales también quedó evidenciado que la representación accionante al no haber demostrado los montos que con exactitud presuntamente adeuda la parte accionada, la misma debe sucumbir por ser contraria a derecho, por ende, no se verifica el cumplimiento en forma concurrente de los tres (3) requisitos de procedencia para que obre tal confesión ficta, y así se decide. De lo antes narrado, con atención a la jurisprudencia arriba señalada y con vista a las pruebas documentales analizadas, este Juzgado considera que al no haber quedado cumplidos los extremos de ley exigidos en los citados Artículos 362 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda configurarse la confesión ficta en comento, y siendo la acción de COBRO DE BOLÍVARES contraria a derecho, es forzoso para este Tribunal declarar que la misma debe declararse sin lugar de acuerdo a los lineamientos especificados anteriormente en el presente fallo, por lo que de esta manera quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva del presente fallo, con arreglo al Ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así finalmente se decide. DE LA DISPOSITIVA Por los planteamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la figura de la CONFESIÓN FICTA de la parte accionada, Sociedad Mercantil MATICORA INVERSIONES, C.A. y el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, surgida en el proceso, por cuanto no se configuraron los tres (3) requisitos en forma concurrente para que pudiere haber obrado la misma en su contra. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES interpuesta por la Sociedad Mercantil BANPLUS BANCO COMERCIAL, C.A., contra la Sociedad Mercantil MATICORA INVERSIONES, C.A. y el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, ambas partes plenamente identificadas al inicio de este fallo; por cuanto no quedó demostrado a los autos cuales son los montos que con exactitud presuntamente adeuda la parte demandada, conforme los lineamiento establecidos Ut Supra. TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte demandante de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese, publíquese, notifíquese de ella a las partes en aplicación a lo pautado en el Artículo 251 eiusdem, y, en su oportunidad, déjese la copia certificada a la cual hace especial referencia el Artículo 248 ibídem. Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los Veintiséis (26) días del mes de Julio de Dos Mil Diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación…” Subrayado del tribunal de la causa. Contra este fallo, en fecha 29 de julio de 2010, la abogada María Antonieta Márquez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ejerció recuro de apelación. INFORMES EN ALZADA a) INFORMES DE LA PARTE ACTORA: Cursa del folio 144 al 151, ambos inclusive; escrito de informes, consignado por las abogadas Laura Luciani y Mónica Poleo, actuando en su condición de apoderadas judiciales de la parte actora BLANPLUS BANCO UNIVERSAL, C.A; mediante el cual expusieron lo siguiente: “(…Omissis…)” “…Nosotras, Laura Luciani y Mónica Poleo, venezolanas, titular de las cédulas de identidad número 8.396.523 y 19.606.767, respectivamente abogadas en ejercicio, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.360 y 214.991, también respectivamente, procediendo en este acto en carácter de apoderadas judiciales de Banplus Banco Universal, C.A, en los sucesivo, denominado EL BANCO, según se evidencia de documento poder autenticado ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 16 de Agosto de 2.012, inserto bajo el No. 30 Tomo 80 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría y de documento poder que corre inserto en autos, estando dentro de la oportunidad legal, ocurrimos ante usted, a fin de presentar, escrito de Informes de Segunda Instancia, en los términos que a continuación desarrollamos: -I- DE LA DEMANDA Se inicia el presente juicio por Cobro de Bolívares, mediante demanda interpuesta contra la sociedad Mercantil (sic) MATICORA INVERSIONES C.A, representada por su presidente, el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, así como contra éste en su propio nombre en su condición de FIADOR, en los sucesivo “LOS DEMANDADOS”, mediante líbelo de demanda consignado ante los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, recayendo el conocimiento de la misma en el Juzgado Tercero, quien admitió la demanda en fecha 13 de agosto de 2008. La referida demanda se fundamenta en documento que corre inserto en autos en ORIGINAL, en folio 10 al 15, ambos inclusive, en lo sucesivo EL CONTRATO, documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 03 de mayo de 2004, asentado bajo el número 49, Tomo 27 de los libros de autenticaciones de dicha notaría, contrato de préstamo suscrito entre “EL BANCO” y MATICORA INVERSIONES C.A, sociedad mercantil, representada por su presidente, el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, antes mencionado, por la cantidad de ochocientos setenta millones de bolívares (Bs. 870.000.000,00) hoy OCHOCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (870.000,00 BS.F), se obligaron a honrar el préstamo otorgado, mediante pago de 36 cuotas mensuales y consecutivas, compresivas de capital de intereses, fijándose la tasa de interés inicial del 21%, en el entendido de que si, durante la vigencia del contrato , el Banco Central o Cualquier (sic) otro organismo competente, optare en uso de sus atribuciones legales fijar las tasas activas y pasivas para los Bancos y Otras Instituciones Financieras, “EL BANCO”, procedería de inmediato a ajustar la tasa de interés aplicable al mencionado contrato, a la tasa máxima legal permitida por las autoridades monetarias. Conforme a la tasa inicial aplicable de interés, se fijó el monto de la primera de las treinta y seis (36) cuotas estipuladas, en la suma de TREINTA Y MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (32.777.308,58), hoy, tras la reconvención monetaria, TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (32.777,30 Bs. F). Igualmente se estableció en “EL CONTRATO”, que en caso de mora, se aplicará por el tiempo de la misma y sobre el capital adeudado, además de la Tasa (sic) aplicable vigente, tanto en el periodo que la mora se inicie, como la vigente en los periodos sucesivos, el porcentaje de recargo que por concepto de mora haya determinado el Banco Central de Venezuela para el momento de ocurrir esta y por el tiempo que la mora continúe. En el referido contrato se estipuló, que la falta de pago oportuno de dos (2) de cualquiera de las cuotas mensuales, daría derecho a “EL BANCO” a exigir el cumplimiento fiel y exacto de “EL CONTRATO” a dar por vencido el plazo concedido para la devolución de la suma adeudada, y a cobrar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Igualmente, ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA se constituyó como FIADOR SOLIDARIO y PRINCIPAL pagador a favor de “EL BANCO”, para garantizar el cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas por MATICORA INVERSIONES C.A. En este sentido, descrito el marco contractual previamente establecido por las partes, se ejerció la presente demanda, en virtud de que “LOS DEMANDADOS” únicamente cumplieron con el pago de quince (15) de las treinta y seis (36) cuotas de pago convenidas, siendo el último efectuado en fecha 30 de agosto de 2015, fecha desde la cual no han realizado pago alguno en virtud de la presente deuda. -II- DE LA CONFESIÓN FICTA DEL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE LA CONFESIÓN FICTA. El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, consagra la figura de la “Confesión Ficta”, la cual se configura al cumplirse tres requisitos concurrentes: 1) Que el demandado no diese contestación a la demanda o contestatase de manera extemporánea. 2) Que el demandado nada probase a su favor. a. Que la demanda no sea contraria a derecho. El Juez a-quo, deja asentado en la sentencia, que no operó la confesión ficta al no haberse configurado los tres requisitos para su procedencia, específicamente, establece que llegadas las oportunidades legales correspondiente, la parte demandada no consignó escritos de contestación de la demanda, ni promoción de prueba alguna, configurándose así dos de los requisitos esgrimidos para la declaratoria de la confesión ficta. Efectivamente, la parte demandada no consignó en oportunidad alguna, escrito de contestación ni escrito de promoción de pruebas. Al entraran el análisis del tercer requisito, el Tribunal, señala que no se configuró la confesión ficta en el presente caso, por cuanto la demanda es contraria a derecho, fundando tal argumento, en los siguientes términos: “pero esto no significa que haya operado la confesión ficta de la pretensión por cuanto a las actas procesales también quedo evidenciado que la representación accionante al no haber demostrado los montos que con exactitud presuntamente adeuda la parte accionada, la misma debe sucumbir por ser contraria a derecho, por ende no se verifica el cumplimiento en forma concurrente de los tres (3) requisitos de procedencia para que obre tal confesión ficta, y así decide.” (Subrayado nuestro). “sin embargo a las actas procesales no se evidenció en ninguna forma de derecho ningún otro tipo de prueba que demuestre en forma fehaciente mediante recibo, relación o estado de cuenta cuales son los montos que con exactitud presuntamente adeuda la parte accionada, por cada mensualidad, y al no haberlo hecho así inevitablemente la demanda debe sucumbir conforme a lo establecido en el artículo 254 del código de Procedimiento Civil el cual establece que el Juez no podrá declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plana (sic) prueba de lo hechos alegados en ella, y que en caso de duda sentenciará a favor del demandado en igualdad de condiciones, y así se decide formalmente". (Subrayado nuestro). Al referimos a la declaratoria de la confesión ficta, y en especial al que exige, que la pretensión no sea contraria a Derecho, es oportuno aclarar que por petición contraria a derecho se entiende como aquella petición que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, especifico, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho. En tal sentido, Arístides Rengel Romber, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo III expone al hablar de la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición, del demandante, lo siguiente: "supone que la acción propuesta está prohibida por la ley; no está amparada o tutelada por ella..." Así, cuando se entra al análisis de este requisito (que la demanda no sea contraria a derecho) no se hace preciso el análisis de los hechos expuestos, y si efectivamente de dichos hechos se extraen las consecuencias jurídicas reclamadas en la demanda, pues la contrariedad a derecho se refiere a que la petición en sí, que dicha petición no esté amparada por el ordenamiento jurídico ó está expresamente prohibida en el texto legal, siendo que ninguno de estos dos supuestos se configura en el caso de autos, por ende, en la presente causa que nos concierne, la pretensión demanda no es contraria a derecho, no se transgredió ninguna norma jurídica, al contrario, la presente demanda se fundamenta en los artículos 1.159, 1.167, 1.264 y 1.354 del Código Civil y encontrándose cumplidos los tres requisitos para la declaratoria de la confesión ficta, así tuvo que haberlo declarado el Juez de primera instancia. -III- CONSECUENCIAS DE LA OPERACIÓN EFECTIVA DE LA CONFESIÓN FICTA DEL DEMANDADO La confesión ficta, comprende una aceptación de los hechos expuestos en la demanda; tal como lo estipula el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido es importante destacar, que en primera instancia la representación de la parte actora, trajo a juicio como prueba documento Original, el cual corre inserto en autos de los folios 10 al 15, CONTRATO DE PRÉSTAMO autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 03 de mayo de 2004, asentado bajo el número 49, Tomo 27 de los libros de autenticaciones de dicha notaría, entre “EL BANCO” y MATICORA INVERSIONES C.A, documento que no fue impugnado por la representación de la parte demandada, quedando plenamente probada la relación contractual existente entre las partes y el cual es el DOCUMENTO FUNDAMENTAL DE LA PRESENTE DEMANDA. Argumenta el Juzgado A-quo, que no se demostró con exactitud cuáles son las cantidades que adeuda el demandado, cuando en el libelo de demanda se detalló con precisión los montos adeudados precisando inclusive los intereses convencionales y moratorios generados por cada una de las cuotas dejadas de pagar señalándose en el petitorio lo siguiente: “En consecuencia, en virtud del incumplimiento por parte de MATICORA a la obligación de pago asumida frente a mi representada, el crédito se encuentra líquido, exigible y de plazo vencido, y al 11 abril de 2008, inclusive, fecha ésta que ha sido escogida como fecha de corte para establecer el monto de la deuda que MATICORA tiene frente a mi representada, a los únicos efectos de introducir la presente demanda, MATICORA adeuda a BANPLUS la cantidad total de UN MILLÓN SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F 1.071.342,84), discriminada de la siguiente manera: la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F 591.373,18) por concepto de saldo capital; la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. F 163.410,23) por concepto de intereses convencionales calculados a la tasa del veintiocho por ciento (28%) anual devengado por cada una de las veintiún (21) cuotas dejadas de pagar tal y como se relacionó con anterioridad y la cantidad TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRESÍÍNTIMOS (Bs. F 316.559,43) por concepto de intereses de mora” El monto reclamado a la fecha de la interposición de la demanda, fue debidamente calculado de conformidad con lo establecido en “EL CONTRATO”, documento fundamental de la presente demanda, inclusive en el líbelo de demanda se encuentran dos cuadros comprensivos, el primero del cálculo de los intereses convencionales, causados por las cuotas dejadas de pagar, calculados a la tasa del 28% anual, y el segundo cuadro contienen el cálculo de los intereses moratorios causados por cada una de las cuotas dejadas de pagar, a la tasa del 3% anual adicional. Dichas cantidades, deben tenerse como ciertas y reconocidas en todas y cada una de sus partes por la parte demandada, quien no desconoció el contrato de préstamo, y por cuanto “LOS DEMANDADOS” no negaron, desconocieron o contradijeron la demanda en ninguno (sic) de sus partes, ni promovieron prueba alguna tendente a desvirtuar la demanda operando efectivamente la confesión ficta, librándose la parte demandante de cualquier otra carga probatoria a tenor de lo establecido en el artículo 1.397 del Código Civil. Por tanto, mal puede declararse SIN LUGAR la presente demanda, alegándose la falta de consignación de algún medio probatorio que especifique los montos que con exactitud presuntamente adeuda la parte accionada por cada mensualidad, cuando “EL CONTRATO” DOCUMENTO FUNDAMENTAL DE LA PRESENTE DEMANDA NO FUE IMPUGNADO, DEBIÉNDOSELE OTORGAR PLENO VALOR PROBATORIO, y en la oportunidad procesal correspondiente, NO SE CONTESTÓ LA DEMANDA NI SE PROMOVIÓ PRUEBA ALGUNA, operando la confesión ficta, se tiene así, que el demandado reconoce la demanda en todo su contenido, por lo cual el demandado reconoció no solo la existencia de la obligación, sino el monto de capital, intereses convencionales e intereses moratorios cuyas sumas se explano en el libelo de demanda, siendo que de tales hechos se extraen las consecuencias jurídicas reclamadas en la demanda. Es importante destacar que la carga probatoria de demostrar el pago lo adeudado en virtud de “El CONTRATO” recaía en “EL DEMANDADO”, en virtud de que la falta de pago es un hecho negativo; procediendo el Juez A-Quo a suplir defensas de “EL DEMANDADO” al alegar que no se consigno recibo o estado de cuenta alguno que indicare con exactitud el monto adeudado, monto que, como indicamos previamente, se detallo con precisión en el libelo de demanda y debe tenerse por reconocido y aceptado por “EL DEMANDADO” en virtud de la efectiva configuración de la confesión ficta. -IV- PETITORIO Por las anteriores consideraciones solicitamos se declare CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de julio de 2010; CON LUGAR LA PRESENTE DEMANDA, y se condene en costas a la parte demandada…” Subrayado y negritas del propio escrito de informes. –Negrillas y Subrayado del propio escrito- TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Comenzó el juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 25 de julio de 2008, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana Judith Ochoa Seguías, abogada en ejercicio, actuando en su carácter de apoderada judicial del BANPLUS BANCO UNIVERSAL, C.A; el cual previa distribución de ley le correspondió conocer y sustanciar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas(f. 1 al 15 ambos inclusive). Mediante diligencia de fecha 4 de octubre de 2008, la abogada Judith Ochoa Seguías, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó instrumentos para demostrar su pretensión (f. 6 al 15 ambos inclusive). Por auto de fecha 13 agosto de 2008, el tribunal de la causa admitió la demanda, y ordenó librar las compulsas una vez fuesen consignados los fotostatos necesarios para tal fin (f. 16 al 18 ambos inclusive). Mediante diligencia de fecha 29 de septiembre de 2008, la abogada Judith Ochoa Seguías, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó copias simples del libelo de la demanda y del auto de admisión, a los fines de librar las compulsas respectivas. Asimismo solicitó al tribunal de causa se aperturara el cuaderno de medidas (f. 19 y 20). Mediante diligencia de fecha 17 de octubre de 2008, la abogada Judith Ochoa Seguías, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, señaló las direcciones de la parte demandada (f. 22). Mediante diligencia de fecha 17 de julio la abogada Judith Ochoa Seguías, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, dejó constancia de haber cancelado los emolumentos al alguacil, a los fines de la practica de la citación (f.23). Mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2008, el alguacil del tribunal de la causa, Jairo Álvarez, dejó constancia que el ciudadano Adaulfo Enrique José Jiménez Landaeta, presidente de la sociedad mercantil Maticora Inversiones, C.A; se negó a firmar el recibo de citación (f. 24 y 25). Asimismo dicha diligencia fue ratificada por el alguacil de la causa en fecha 15 de mayo de 2009 (f. 29 y 30). Mediante diligencia de fecha 10 de diciembre de 2008, la abogada Judith Ochoa Seguías, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al tribunal de la causa se librara boleta de notificación a la sociedad mercantil Maticora Inversiones, CA., e igualmente ratificó la dirección señalada para la práctica de la citación personal del ciudadano Adaulfo Jiménez. Asimismo dicha solicitud fue ratificada por la abogada en fecha 5 de mayo de 2009 (f. 26 y 28). Igualmente en fecha 16 de junio de 2009, la abogada antes mencionada solicitó al tribunal de la causa se librara boleta de notificación a la parte demandada (f. 32). Por auto de fecha 29 de junio de 2009, el tribunal de la causa ordenó librar boletas de notificación a la parte demandada (f. 33 al 36 ambos inclusive). Mediante diligencia de fecha 30 de junio de 2009, la abogada Judith Ochoa Seguías, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al tribunal de la causa se libraran boletas de notificación a la parte demandada (f. 38). Mediante diligencia de fecha 15 de julio de 2009, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó poder que la acredita con tal representación (f. 40 al 43 ambos inclusive). Por auto de fecha 16 de julio de 2009, el tribunal de la causa ordenó agregar a los autos el poder presentado por la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, a los fines de que surtiera los efectos legales correspondientes (f. 44). Por auto de fecha 5 de agosto de 2009, el ciudadano José Antonio Camejo, actuando en su carácter de Secretario Accidental del tribunal de la causa, dejó constancia de haber cumplido con las formalidades establecidas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, asimismo consignó boletas de notificación dirigida a la parte demandada debidamente firmadas (f. 45 al 47 ambos inclusive). Mediante diligencia de fecha 5 de octubre de 2009, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al tribunal de la causa se nombrará defensor judicial a la parte demandada (f. 49). Por auto de fecha 14 de octubre de 2009, el tribunal de la causa negó lo solicitado por representante judicial de la parte actora mediante diligencia de fecha 5 de octubre de 2009; por cuanto el Secretario Accidental del tribunal de la causa dejó constancia de haber entregado las boletas de notificación a la parte demandada (f. 50). Mediante diligencia de fecha 3 de noviembre de 2009, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito solicitando al tribunal de la causa, se declarara la confesión ficta (f. 52 al 55 ambos inclusive). Asimismo, mediante diligencias de fecha 2 de diciembre de 2009 y 29 de abril de 2010, la abogada antes mencionada, solicitó al tribunal de la causa se pronunciara sobre la solicitud de confesión ficta (f. 57 y 59). En fecha 26 de julio de 2010, el tribunal de la causa dictó sentencia, declarando: primero: sin lugar la figura de la confesión ficta de la parte demandada, segundo: sin lugar la demanda que por cobro de bolívares incoara BANPLUS BANCO UNIVERSAL, C.A contra la sociedad mercantil MATICORA INVERSIONES, CA y el ciudadano Adaulfo Enrique Jiménez Landaeta (f. 60 al 63 ambos inclusive). Mediante diligencia de fecha 29 de julio de 2010, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, apeló de la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 26 de julio de 2010 (f.65). Por auto de fecha 3 de agosto de 2010, el tribunal de la causa se abstuvo de proveer lo solicitado por la representación judicial de la parte actora, hasta tanto no constará a los autos la notificación de la parte demandada (f. 66). Mediante diligencia de fecha 5 de agosto de 2010, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, se dio por notificada de la sentencia y solicitó al tribunal de la causa, se libraran las boletas de notificación a la parte demandada (f. 68). Asimismo la abogada antes mencionada, mediante diligencia de fecha 06 de agosto de 2010, ratificó la solicitud de fecha 5 de agosto de 2010 (f. 70). Por auto de fecha 9 de agosto de 2010, el tribunal de la causa, ordenó la notificación de la parte demandada mediante boleta. En esa misma fecha se libraron boletas de notificación a la parte demandada. (f. 71 y 72). Mediante diligencia de fecha 6 de octubre de 2010, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, dejó constancia de haber cancelados los emolumentos al alguacil para la practica de notificación de la parte demandada (f. 75). Mediante diligencia de fecha 19 de agosto de 2010, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al tribunal de la causa ordenará a la coordinación de alguacilazgo a consignar las resultas de la notificación de la parte demandada (f. 77). Por auto de fecha 20 de octubre de 2010, el tribunal de la causa instó a la coordinación de alguacilazgo a los fines de que informará al tribunal de la causa, sobre la notificación de la parte demandada (f. 78). Mediante diligencia de fecha 25 de octubre de 2010, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al tribunal de la causa oficiará a la coordinación de alguacilazgo a los fines de dar cumplimiento al auto dictado por el mismo tribunal en fecha 20/10/2010 (f. 80). Por auto de fecha 26 de octubre de 2010, el tribunal de la causa, ordenó librar oficio Nº 10-0990 a la Oficina Coordinadora de la Unidad de Actos de Comunicación (f. 81 y 82). Mediante diligencia de fecha 29 de octubre de 2010, el ciudadano Dimar Rivero actuando en su carácter de alguacil titular, consignó boleta de notificación sin firmar (f. 83 al 84). Mediante diligencia de fecha 1 de noviembre de 2010, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al tribunal de la causa se librará cartel de notificación a la parte demandada (f. 86). Por auto de fecha 04 de noviembre de 2010, el tribunal de la causa, ordenó librar cartel de notificación a la parte demandada. (f. 87 al 89 ambos inclusive). Mediante diligencia de fecha 16 de noviembre de 2010, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, dejó constancia de haber retirado cartel de notificación (f. 91). Mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2011, la abogada María Antonieta Márquez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó sustitución de poder en la abogada Diana Padilla (f. 93). Asimismo, el ciudadano Henry Bravo en su carácter de Coordinador de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia, dejó constancia que la sustitución de poder fue otorgado en su presencia (f. 94). Por auto de fecha 28 de enero de 2011, el tribunal de la causa, ordenó agregar a los autos la sustitución de poder realizada en fecha 27/01/2011 y acordó tener a la abogada Diana Padilla Quintero como apoderada judicial de la parte actora. (f. 95) Mediante diligencia de fecha 10 de junio de 2011, el abogado Carlos Cedrés, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó poder que lo acredita con tal representación. (f. 97 al 99 ambos inclusive). Asimismo, el abogado antes mencionado, señalo al tribunal de la causa que los carteles estaban siendo publicados. (f. 101). Igualmente el abogado antes mencionado mediante diligencias suscritas en fechas 25 de noviembre de 2011; 26 de abril de 2012; 1 de octubre de 2012; 8 de abril de 2013 y 13 agosto de 2013 ratificó al tribunal de la causa, que los carteles estaban siendo publicados. (f. 109, 111, 113, 115 y 117). Mediante diligencia de fecha 25 de octubre de 2011, la abogada Diana Padilla actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó copias simples a los fines de su certificación (f. 103) Por auto de fecha 26 de octubre de 2011, el tribunal de la causa acordó expedir las copias certificadas, solicitadas por la apoderada judicial de la parte actora. (f. 104). Asimismo mediante diligencia de fecha 03 de noviembre de 2011, la abogada Diana Padilla, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó copia del auto que acuerda las copias certificadas (f. 106). Igualmente por auto de fecha 07 de noviembre de 2011, el tribunal de la causa, ordenó la certificación de las copias solicitadas (f. 107). Mediante diligencia de fecha 6 de diciembre de 2013, la abogada Laura Luciani de Pietro, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora; consignó poder que la acredita con tal representación, igualmente solicitó al tribunal de la causa, se dejará sin efecto el cartel de notificación de fecha 4 de noviembre de 2010 y que se librará un nuevo cartel de notificación, por último ratifico la diligencia presentada en fecha 29 de julio de 2010, donde se apelo la sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha 26/07/2010 (f. 119 al 122 ambos inclusive). Por auto de fecha 12 de diciembre de 2010, el tribunal de la causa, dejó sin efecto el cartel de notificación de fecha 4 de noviembre de 2010 y ordenó librar un nuevo cartel de notificación (f. 123 y 124). Asimismo mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2014, la abogada Laura Luciani de Pietro, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, dejó constancia de haber retirado dicho cartel. (f. 126). Mediante diligencia de fecha 01 de agosto de 2014, la abogada Mónica Poleo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó poder que la acredita con tal representación, igualmente consignó cartel de notificación debidamente publicado y por último apelo de la sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha 26/07/2010. (f. 128 al 132 ambos inclusive). Por auto de fecha 05 de agosto de 2014, la abogada Diocelis Pérez Barreto, actuando en su carácter Secretaria Titular del tribunal de la causa, dejó constancia de haber cumplido con las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (f. 133). Mediante diligencia de fecha 7 de agosto de 2014, la abogada Mónica Poleo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, apelo de la sentencia dictada por el tribunal de la causa, en fecha 26/07/2010 (f. 135). Por auto de fecha 12 de agosto de 2014, el tribunal de la causa, ordenó realizar computó por secretaría de los días transcurridos entre el 05 de agosto de 2014 exclusive hasta el 12 de agosto de 2014 inclusive, donde transcurrieron 05 días de despacho. Asimismo, el tribunal de la causa, señaló que no había vencido el lapso establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto hasta tanto no venciera dicho lapso, el mismo se abstuvo de pronunciarse en cuanto al recurso de apelación. (f. 136 al 138). Por auto de fecha 02 de octubre de 2014, el tribunal de la causa, escuchó apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial. (f. 139 y 140). Por comprobante emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, le correspondió conocer del asunto a este Juzgado Superior (f. 141 y 142). LIMITES DE LA CONTROVERSIA 1.- DE LA DEMANDA Mediante demanda presentada en fecha 25 de julio de 2008, la abogada Judith Ochoa Seguías, actuando en su carácter de apoderado judicial la parte actora, -BLANPLUS BANCO UNIVERSAL, C.A,- fundamentó su demanda de la siguiente manera: “(…Omissis…)” “…Yo, Judith Ochoa Seguías, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 6.915.874, inscrita por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrícula Nº 41.907, actuando en mi condición de apoderada judicial de BANPLUS BANCO COMERCIAL, C.A., constituida originalmente por documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 1º de Septiembre de 1964, bajo el Nº 16, Tomo 34-A, modificados sus Estatutos por cambio de objeto social al actual, debidamente autorizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según se evidencia de Resolución Nº 131.02 de fecha 08 de Agosto de 2002 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.511 de fecha 22 de Agosto de 2002, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 02 de Septiembre de 2.002, bajo el Nº 59, Tomo 134-A Sdo., quedando su última modificación estatutaria, asentada ante esa misma Oficina, el 23 de febrero de 2007, bajo el Nº 77, Tomo 31-A-Sgdo., en lo sucesivo y a los efectos de este libelo denominada BANPLUS, representación que consta de documento de poder autenticado por ante Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital el 13 de marzo de 2008, bajo el No. 11, Tomo 15 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría Pública, el cual de conformidad con lo dispuesto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil acompaño al presente marcado "A", ante usted respetuosamente ocurro y expongo: Consta de documento autenticado el 3 de mayo de 2004 por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el No 49, Tomo 27 de los Libros de Autenticaciones, que BANPLUS le entregó a la empresa MATICORAJNVERSIONES, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 16 de marzo de 1982, bajo el N" 75, Tomo 27-A-Pro, modificados sus Estatutos según consta de asiento de registro de comercio inscrito en la antes mencionada Oficina de Registro Mercantil el 23 de abril de 2004, bajo el Nº 59, Tomo 57-A-Sdo, en lo sucesivo y a los efectos de este libelo denominada MATICORA, la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (BsF. 870.000,00) equivalentes a la cantidad de ochocientos setenta millones de bolívares (Bs. 870.000.000,00), antes de la reconversión monetaria, en dinero en efectivo en calidad de préstamo, para ser pagada en treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas al vencimiento de cada una, habiéndolo estipulado como el primer vencimiento a partir de los (30) días siguientes a la firma del documento de préstamo. Se anexa marcado “B” original del documento de préstamo. Las partes fijaron en treinta y dos mil setecientos setenta y siete bolívares con treinta, un céntimos (BsF. 32.777,31) el monto de la cuota mensual a pagar durante el primer periodo mensual, que comprende capital e intereses convencionales, y la cual de acuerdo con lo pactado estaría sujeta a variaciones mensuales en función de la tasa de rendimiento que fijara BANPLUS en los cinco (5) días hábiles anteriores a cada periodo mensual. Para la primera cuota mensual se fijó una tasa de interés del veintiún por ciento (21%). Fue acordado por las partes que las cuotas mensuales calculadas en la forma establecida en el contrato serán las definitivas a pagar por la deudora hasta el término del contrato. Fue acordado igualmente que si durante la vigencia del contrato el Banco Central de Venezuela o cualquier otro Organismo competente fijare las tasas de interés activas y pasivas para los Bancos y Otras Instituciones Financieras, BANPLUS procederá de inmediato a ajustar la tasa de interés aplicable al contrato a la tasa máxima legal permitida por las autoridades monetarias. En el mencionado contrato MATICORA se obligó a pagar a mi representada las cuotas en la forma en que señala en el contrato debe ser calculada, por períodos mensuales de acuerdo a lo pactado en el contrato de préstamo, y que los pagos respectivos serían hechos en las oficinas de mi representada cuya ubicación declaro conocer. En el contrato de préstamo se estableció que la falta de pago oportuno de dos (2) cualesquiera de las cuotas mensuales dará derecho a BANPLUS, y a la elección de ésta: a) dar por resuelto de pleno derecho el contrato de préstamo, derecho que sería ejercido mediante notificación escrita. b) exigir el cumplimiento fiel y exacto de las obligaciones contenidas en el contrato de préstamo. En uno u otro caso, BANPLUS tendrá el derecho de cobrar a MATICORA los daños y perjuicios derivados o como consecuencia del incumplimiento. Fue pactado que en caso de mora se aplicará por el tiempo de la mora y sobre el capital adeudado la tasa aplicable vigente, que fije la Junta Directiva de BANPLUS, tanto en el periodo en que la mora se inicie, como la vigente en los períodos sucesivos, más el porcentaje de recargo que por concepto de mora haya determinado el Banco Central de Venezuela para el momento de ocurrir la mora y por el tiempo que la mora continúe. De no fijar el Banco Central de Venezuela el recargo por mora, éste será fijado por BANPLUS de acuerdo con las condiciones del mercado. En el contrato de préstamo MATICORA se obligó a pagar a BANPLUS la cantidad que le fue entregada o dada en préstamo así como el pago de los intereses, inclusive los de mora si los hubiere, los gastos que ocasione la negociación y los de cobranza que se estiman, incluyendo honorarios de abogados, en una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del préstamo para la cobranza extrajudicial y el treinta por ciento (30%) para las cobranzas judiciales, así como también cualquier otra cantidad en que pudiere quedar obligada MATICORA a pagar en razón de lo acordado en el contrato de préstamo, así como el cumplimiento de las demás obligaciones asumidas en dicho contrato. En el documento se estableció que BANPLUS tendrá derecho a dar por vencido el plazo concedido para la devolución de la suma total que mi representada le ha dado en préstamo, y a exigirle en consecuencia la inmediata devolución del saldo que para ese entonces estuviere Pendiente de pago, en los casos siguientes: 1) si durante dos (2) meses consecutivos no fueren pagadas las cuotas correspondientes que comprenden abonos a cuenta de capital e intereses, 2) si BANPLUS llegare a comprobar que no han resultado ser ciertas las afirmaciones hechas en la solicitud de crédito, y en general, por el incumplimiento de cualesquiera de las otras obligaciones asumidas por MATICORA frente a BANPLUS en el contrato de préstamo. De igual manera, consta en el documento de préstamo que el ciudadano ADAULFO JNRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad Nº 6.905.290, se constituyó en fiador solidario y principal pagador a favor de BANPLUS, para garantizar el cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas en su favor por MATICORA en el contrato de préstamo, en especial el pago de todas y cada una de las cuotas convenidas y en general para el pago de cualquier cantidad de dinero que en razón de dicho contrato pudiere adeudársele a BANPLUS. La mencionada fianza permanecerá en vigencia hasta que queden extinguidas todas las obligaciones asumidas por MATICORA a favor de BANPLUS en virtud del préstamo, y durante las prorrogas o renovaciones que puedan producirse sin necesidad de notificación. La mencionada fianza también garantiza el pago de los intereses compensatorios y moratorios que puedan causarse, gastos judicial (sic) o extrajudiciales a que haya lugar y honorarios de abogados. En el mismo documento, la fiadora solidaria expresamente renunció al beneficio dé la excusión y división previstos en los artículos 1.812 y 1.819 del Código Civil, y a los derechos de notificación y subrogación previstos en tos artículos 1.815 y 1.823 ejusdem. De igual forma el fiador autorizó a BANPLUS para que debite de cualquier cuenta de cualquier naturaleza que mantuviese en el banco, el importe parcial o total de las cantidades de plazo vencido que adeude MATICORA, en virtud de las obligaciones por él garantizadas. En el documento de préstamo y para todos los efectos derivados del mismo, las partes eligieron como domicilio especial a la ciudad de Caracas, cuyos tribunales serán competentes para conocer de cualquier acción que de ese contrato se derive, sin perjuicio de que BANPLUS pudiere acudir a otros que también fueren competentes de conformidad con la ley, si así lo prefiere. Durante la vigencia del contrato de préstamo MATICORA, pagó puntualmente y sin ningún problema las primeras quince (15) de las treinta y seis (36) cuotas mensuales pactadas en el contrato de préstamo, habiendo pagado la última de ellas el 3 de agosto de 2005. Ahora bien, de acuerdo con lo pactado en el contrato de préstamo, y por haber sido fijados por el Banco Central de Venezuela, a los efectos del pago de la deuda mi representada fijó para el calculo de los intereses acordados y pactados el veintiocho (28%), tasa ésta que fue aplicada para el cálculo de las cuotas que MATICORA, mensualmente debía pagar a mi representada. Como consecuencia del ajuste de la tasa de interés, las cuotas mensuales y consecutivas que MATICORA debía pagar a mi representada se ajustaron a la cantidad de treinta y cinco mil novecientos cuarenta y dos bolívares con siete céntimos (BsF. 35.942,07) cada una, monto este en que se mantuvo el valor de cada una de las cuotas pendientes de pago de acuerdo al contrato de préstamo, inclusive hasta la fecha de vencimiento o de pago de la ultima de las cuotas mensuales pactadas. Ahora bien, tal como se indicó con anterioridad, la ultima cuota mensual que pago MATICORA fue la décimo quinta (15) con vencimiento al 3 de agosto de 2005, habiendo dejado de pagar las siguientes veintiún (21) cuotas con vencimientos mensuales y consecutivos por las siguientes cantidades y conceptos: (…omissis…) A la fecha de interposición de esta demanda MATICORA adeuda a BANPLUS por concepto de saldo de capital e intereses convencionales, calculados a la tasa máxima establecida legalmente de veintiocho por ciento (28%) anual, un total de SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (BsF. 754.783,41), de acuerdo con él detalle hecho con anterioridad. Ahora bien, tal y como fue establecido en el contrato de préstamo, la falta de pago oportuno de las cuotas mensuales, se aplicará por el tiempo de la mora y sobre el capital adeudado la tasa aplicable vigente, tanto en el período en que la mora se inicie, como vigente en los períodos sucesivos, más el porcentaje de recargo que por concepto de mora determine el Banco Central de Venezuela, o en todo caso BANPLUS, para el momento de ocurrir la mora y por el tiempo que la mora continúe. En el presente caso, para el momento en que MATICORA dejó de pagar, a saber partir del mes de septiembre de 2005, la tasa de interés aplicable vigente era de veintiocho por ciento (28%) la cual ha continuado vigente inclusive a la presente fecha, y el porcentaje recargo por concepto de mora establecido por BANPLUS, inclusive vigente a la presente fecha es de tres por ciento (3%) sobre el capital de cada una de la cuota dejada de pagar. En consecuencia, al 11 de abril de 2008, fecha que fue elegida para hacer el corte correspondiente solo a los efectos de la interposición de la demanda, cada una de las cuotas dejadas de pagar generaron las siguientes cantidades por concepto de intereses de mora calculados desde la fecha de cada uno de sus vencimientos a la tasa de interés indicada en el párrafo anterior: (…omissis…) Es el caso ciudadano Juez, que la empresa MATICORA, antes identificada, ha incumplido con su obligación de pagar a mi representada la cantidad que le fue entregada en préstamo, ni tampoco ha pagado a mi representada, desde el mes de septiembre de 2008, cantidad alguna por concepto de intereses convencionales y de mora, en virtud de lo dispuesto en las normas establecidas en el Código de Comercio, mi representada se encuentra en pleno derecho de ejercer la acción mediante el presente libelo ejerce. En consecuencia, en virtud del incumplimiento por parte de MATICORA, a la obligación de pago asumida frente a mi representada, el crédito se encuentra líquido, exigible y de plazo vencido, y el 11 de abril de abril de 2008, inclusive, fecha ésta que ha sido escogida como fecha de corte para establecer el monto de la deuda que MATICORA, tiene frente a mi representada a los únicos efectos de introducir la presente demanda, MATICORA adeuda a BLANPLUS, la cantidad total de UN MILLON SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (BsF. 1.070.342,84), discriminada de la siguiente manera la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (BsF. 591.373,18), por concepto de saldo capital; la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON VEINTITRÉS CENTIMOS (BsF. 163.410,23) por concepto de intereses convencionales calculados a la tasa del veintiocho por ciento (28%) anual devengado por cada una de las veintiún (21) cuotas dejadas de pagar y como se relacionó con anterioridad, y la cantidad de TRESCIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 316.559,43) por concepto de intereses de mora calculados a la tasa de veintiocho por ciento (28%) anual mas tres por ciento (3%) de recargo por la mora, calculados sobre el monto capital de cada una de las veintiún (18) cuotas dejadas de pagar desde las fechas de sus respectivos vencimientos y hasta el 11 de abril de 2008, inclusive, todo de acuerdo con dispuesto en el contrato de préstamo. Ahora bien, en virtud de todas la razones anteriores de hecho y de derecho, y habiendo resultado infructuosas todas las gestiones de cobro efectuadas por mi representada para obtener el pago total de lo adeudado, siguiendo instrucciones expresas y precisas de BANPLUS BANCO COMERCIAL, C.A., ante usted respetuosamente ocurro para DEMANDAR, como expresa y formalmente demando, a MATICORA INVERSIONES C.A en su condición de deudor principal, y a ADAULFO ENRIQUE JIMÉNEZ LANDAETA, en su condición de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la deudora principal frente a mi representada, ambos identificados, para que paguen a mi representada o sean condenados a ello Por este Tribunal la cantidad total de UN MILLÓN SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF 1,071.342,84), discriminada de la siguiente manera: la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (BsF 591.373,18) por concepto de saldo de capital; la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (BsF. 163.410,23) por concepto de intereses convencionales calculados a la tasa del veintiocho por ciento (28%) anual devengado por cada una de las veintiún (21) cuotas dejadas de pagar tal y como se relacionó con anterioridad, y la cantidad de TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 316.559,43) por concepto de intereses de mora calculados a la tasa de veintiocho por ciento (28%) anual mas tres por ciento (3%) de recargo por la mora, calculados sobre el monto de capital de cada una de las veintiún (18) cuotas dejadas de pagar desde las fechas de sus respectivos vencimientos y hasta el 11 de abril de 2008, inclusive, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato de préstamo, los intereses de mora que cada una de las veintiún (21) cuotas dejadas de pagar sigan devengando desde el 12 de abril de 2008, inclusive, y hasta el pago completo de la cantidad adeudada, calculados en la forma establecida en el contrato de préstamo, y las costas y costos del proceso. En nombre de mi representada solicito a este Tribunal acuerde el ajuste monetario o corrección monetaria sobre los montas demandados, con base a la variación del valor de la moneda, ocurrido desde la fecha en que se hizo exigible la cantidad adeudada hasta la fecha en que se produzca el definitivo pago de lo adeudado, con el objeto de restablecer el equilibrio roto por la innegable disminución del poder adquisitivo de nuestra moneda, en detrimento del poder adquisitivo de mi representada. En nombre de mi representada, a los efectos de garantizar las resultas del presente procedimiento solicito a este Tribunal que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y visto que en el presente caso se cumplen con todos los requisitos legales para su procedencia, decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes propiedad de la intimada y de la fiadora, los cuales en nombre de mi presentada me reservo señalar indicar al momento de la ejecución de la medida. En nombre de mi representada solicito al Tribunal que la citación a los efectos de la contestación de la demanda se haga en la persona de Adaulfo Enrique Jiménez Landaeta, antes identificado, en su nombre personal, y en su condición de Presidente de la empresa Maticora Inversiones,C.A…” Negritas del propio escrito. 2.- DE LA CONTESTACIÓN. No consta a los autos, escrito de contestación a la demanda. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES LA PARTE ACTORA PRODUJO LAS SIGUIENTE PRUEBAS: a) Anexas al escrito libelar:  Riela al folio 7 y 8 marcado “A”, copia simple del instrumento poder otorgado por el ciudadano Jhonny Alexander Orozco Zapata, actuando en su carácter de Director Principal de BLANPLUS BANCO COMERCIAL, C.A; a los abogados Oscar Ochoa, Judith Ochoa, Mónica Ortín y Carlos Weffe respectivamente, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de marzo de 2008, asentado bajo el Nº 11, Tomo 15 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría. El referido instrumento no fue objeto de tacha por parte de la demandada, en consecuencia se le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del referido instrumento se evidencia que los ciudadanos Oscar Ochoa, Judith Ochoa, Mónica Ortín y Carlos Jefe, abogados en ejercicio, ejercen la representación judicial de BlanPlus Banco Comercial, C.A.  Riela al folio 10 al 14 ambos inclusive marcado “B”, original del contrato de préstamo suscrito entre Adaulfo Enrique Jiménez Landaeta, actuando como representante legal de la sociedad mercantil MATICORA INVESIONES, C.A –parte demandada- y BLANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A –parte actora- debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 3 de mayo de 2004, quedando asentado bajo el Nº 49, Tomo 24 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría. Dicho documento, valorado conforme lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, resulta idóneo para demostrar la existencia de la relación contractual entre las partes, y por ende la obligación alegada incumplida, así como la condición de fiador solidario que asumió el referido Adaulfo Jiménez.  Riela al folio 15, original de misiva de fecha 3 de mayo de 2004, suscrita por el ciudadano Adaulfo Enrique Jiménez Landaeta, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil Maticora Inversiones, C.A –parte demanda-, dirigida a BlanPlus Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A; donde el mencionado ciudadano manifestó lo siguiente: “…he leído el Contrato de Crédito hasta por la cantidad de Ochocientos Setenta Millones de Bolívares (Bs. 870.000.000,00) en todas sus partes y estamos conformes con las obligaciones a ser contraídas por mí representada…”. De la presente misiva se evidencia la declaración formulada por el referido ciudadano, en cuanto a la obligación asumida con la parte actora, la cual se tiene legalmente por reconocido de conformidad con lo previsto en el artículo 1.364 del Código Civil. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES, incoado por la sociedad mercantil BANPLUS, Banco Comercial C.A contra la sociedad mercantil MATICORA INVERSIONES C.A, en su condición de deudora principal, y contra el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JIMENEZ LANDAETA, en su condición de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la deudora principal frente al banco; el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva en fecha 26 de julio de 2010, mediante la cual declaró “SIN LUGAR la figura de Confesión Ficta de la parte accionada”, y SIN LUGAR la demanda de Cobro de Bolívares incoada por el referido Banco. Contra dicha decisión, la representación judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación en fecha 26 de julio de 2010. Ahora bien, por cuanto el punto controvertido del presente recurso de apelación se circunscribe a que el Tribunal a-quo declaró que no se configuró la confesión ficta de la parte demandada, a pesar de haber establecido que fue debidamente citada conforme lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, tal como consta en las actas procesales del presente expediente a los folios 46 y 47, y por tanto declaró sin lugar la pretensión dineraria contenida en la demanda; este Tribunal de segundo grado de jurisdicción pasa a pronunciarse de la siguiente manera: La figura de confesión ficta comporta en sí la existencia de una sanción legal para el demandado contumaz o rebelde en contestar la demanda, y a través de ella se admite como cierto todo cuanto haya sido objeto de la demanda, estableciéndose únicamente como excepción que la petición del demandante sea contraria a derecho o que durante el lapso probatorio el demandado no hubiese aportado ningún elemento encaminado a desvirtuar las pretensiones del accionante. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 202 de fecha 14 de junio de 2000, expediente Nº 99-458, estableció lo siguiente: “…La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir, extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una partes, y por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. …” Dicho criterio ha sido ratificado por la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en las decisiones números 83 y 763 de fechas 11 de marzo de 2011 y 5 de diciembre de 2012, respectivamente, Por otra parte, el Dr. Arístides Rengel-Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, pp. 131-134, opina que: “La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos”; “La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art.364 CPC)....”. En este sentido el precepto contenido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece: “...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”. Negrillas de este Tribunal De la norma anteriormente transcrita se evidencia, que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, los cuales son: 1.- Que el demandado no diere contestación a la demanda. 2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho. 3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. En lo atinente al primer supuesto, es conveniente referir que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. En el caso sub iudice, las actas que conforman el presente expediente evidencian que la parte demandada, tal y como lo advirtió el Tribunal a-quo, quedó debidamente citada conforme lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto a derecho, según emerge de la diligencia suscrita por el ciudadano secretario accidental José Antonio Camejo en fecha 5 de agosto de 2009. Por consiguiente, dentro de los veinte días de despacho siguientes a esa fecha debió contestar la demanda; sin embargo, no lo hizo, dejando precluir la oportunidad procesal para cumplir con su carga alegatoria. Siendo así, debe establecerse que se configura el primer supuesto de confesión ficta; así se decide.- En lo atinente al segundo supuesto de la confesión ficta, se observa que la parte demandada tampoco probó dentro de la oportunidad procesal correspondiente, algo que le favoreciera, con el fin destruir las afirmaciones de hecho constitutivas de la pretensión que en su contra hace valer la parte actora; así se establece.- Por otra parte, como quiera que es necesaria la concurrencia de los tres (3) supuestos señalados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que sea declarada la confesión ficta, pues es deber del juzgador examinar si la petición del demandante resulta o no contraria a derecho, ya que no puede declararse con lugar una demanda ni acordarse lo pedido por la parte actora, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la ficción de confesión ficta, cuando la petición resulta contraria a derecho; observa este operador jurídico que la parte demandante ejerció la acción con el propósito de obtener una sentencia favorable de condena que estime la pretensión dineraria formulada contra la parte demandada, y satisfacer así el pago de las sumas de dinero dadas en préstamo. En tal sentido, no cabe duda que la petición se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico y fundamentada en el instrumento autenticado que contiene la obligación que se alega incumplida; ergo, no es contraria a derecho; así igualmente se aprecia.- No obstante esta determinación, el juez a-quo dictaminó que no se configuró la confesión ficta de la parte demandada, declarándolo así en su sentencia, a pesar de haber establecido previamente que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni promovió medios de prueba; basándose para ello en que: “…De autos surge que no fue un hecho controvertido la existencia de la relación contractual bajo estudio y las obligaciones de tracto sucesivo que asumieron las partes ya que no hubo desconocimiento de haberse suscrito tal convención; sin embargo la representación accionaste (sic) si bien demostró la relación contractual al traer a los autos el documento que suscribieron las partes ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el N° 49, Tomo 27 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, en fecha 03 de Mayo de 2004, como documento fundamental de la pretensión; sin embargo a las actas procesales no se evidenció en ninguna forma de derecho ningún otro tipo de prueba que demuestre en forma fehaciente mediante recibo, relación o estado de cuenta cuales son los montos que con exactitud presuntamente adeuda la parte accionada por cada mensualidad, y al no haberlo hecho así, inevitablemente la demanda que origina estas actuaciones debe sucumbir conforme a lo establecido en el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el Juez no podrá declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y que en caso de duda sentenciará a favor del demandado en igualdad de condiciones, y así se decide formalmente…” (Negrillas y subrayado de esta alzada) Sobre este modo de proceder, resulta importante resaltar que es criterio inveterado de la jurisprudencia suprema, que la falta de comparecencia del demandado a la contestación de la demanda, produce el efecto jurídico de presumir ciertos los hechos afirmados por el actor en el libelo, salvo que la parte demandada, durante el lapso probatorio demuestre su falsedad, pues sólo le es permitido probar en contra de lo alegado por el actor, y no hechos nuevos, que ha debido formular en el escrito de contestación, lo que implicaría la posibilidad de incluir nuevos alegatos en la fase probatoria, fuera de la oportunidad prevista para ello, con lo cual se premiaría el incumplimiento de una actividad procesal, que por estar prevista como una carga, debe ser objeto de interpretación restrictiva y sólo podría dar lugar a un perjuicio, mas nunca un beneficio. A mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de julio de 2014, en el expediente nº Exp. Nro. AA20-C-2014-000145, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, expresó: “…Respecto de la adecuada interpretación y aplicación de la norma ut supra transcrita, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de vieja data de fecha 12 de diciembre de 1989, caso: Alirio Palencia Piña y otra contra Empresas Falcón C.A., reiterada, entre otras en sentencia N° 18 de fecha 11 de febrero de 2010, en el expediente N° 09-306, lo que seguidamente se señala: “...Considera esta Sala, que la disposición especial del artículo 362 reguladora de una situación particular y concreta, es derogatoria de la general del 509, que manda a los jueces a analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido, pues el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, establece que las disposiciones y los procedimientos especiales del presente código, se observaran con preferencia a las generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad. Igualmente el Código de 1916, regulaba el ámbito probatorio del demandado que no compareciera a dar su contestación a la demanda al disponer en el artículo 276 que “Si faltare el demandado al emplazamiento, o si quien pretenda representarlo lo hiciere con poder insuficiente o sin las formalidades debidas, o sin tener representación legítima, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si en el término probatorio nada probare que le favorezca...”. Considera la Sala, que en virtud del régimen probatorio especial que la ley establece para el demandado inasistente a la contestación a la demanda, no puede prevalecerse del análisis que el juez haga de las pruebas de su contraparte, a menos que sea para sostener que la pretensión actora es contraria a derecho, lo cual no es el caso de autos. En consecuencia no opera en dicha situación el principio de comunidad de la prueba en forma general, sino sólo a los efectos de la verificación de que la pretensión del actor sea contraria a derecho, y así se declara...”. Con base al citado criterio jurisprudencial, resulta evidente el yerro en que incurrió el juez a-quo a quien no le quedaba más remedio que declarar la confesión ficta, y consecuentemente la procedencia de la pretensión intentada contra la parte que quedó confesa, por haberse verificado los tres supuestos que deben concurrir para considerarla confesa. En efecto, era ineludible para el sentenciador aplicar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma especial, y no el artículo 254 del mismo Código, menos aún el artículo 509 eiusdem que es la norma general. Por lo tanto, no podía proceder a examinar los documentos fundamentales de la demanda, salvo para colegir que la pretensión era contraria a derecho, ni imponer a la parte actora un carga probatoria no prevista en la Ley, al señalar que “el actor no estableció ningún otro tipo de prueba que demuestre en forma fehaciente cuales son los montos que con exactitud presuntamente adeuda la parte accionada por cada mensualidad”. Todo lo contrario, la parte actora no solo cumplió con la carga que le impone el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, de aportar los instrumentos fundamentales del cual deriva inmediatamente el derecho deducido, esto es, como ha quedado dicho, el contrato de préstamo accionado, que pone de manifiesto la existencia de la obligación pecuniaria asumida por la sociedad mercantil MATICORA INVERSIONES, C.A. y el propio Adaulfo Enrique Jiménez, con la sociedad mercantil BANPLUS, BANCO COMERCIAL, C.A; así como también, la misiva dirigida por dicho ciudadano al Banco, manifestando lo siguiente: “…he leído el Contrato de Crédito hasta por la cantidad de Ochocientos Setenta Millones de Bolívares (Bs. 870.000.000,00) en todas sus partes y estamos conformes con las obligaciones a ser contraídas por mí representada…”; sino que además, la lectura del escrito libelar patentiza que señaló claramente cual es el monto total de la deuda que reclama de la parte demandada, derivada del contrato de préstamo accionado, arguyendo lo siguiente: “…En consecuencia, en virtud del incumplimiento por parte de MATICORA, a la obligación de pago asumida frente a mi representada, el crédito se encuentra líquido, exigible y de plazo vencido, y al 11 de abril de abril de 2008, inclusive, fecha ésta que ha sido escogida como fecha de corte para establecer el monto de la deuda que MATICORA, tiene frente a mi representada a los únicos efectos de introducir la presente demanda, MATICORA adeuda a BLANPLUS, la cantidad total de UN MILLON SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (BsF. 1.070.342,84), discriminada de la siguiente manera: la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (BsF. 591.373,18), por concepto de saldo capital; la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON VEINTITRÉS CENTIMOS (BsF. 163.410,23) por concepto de intereses convencionales calculados a la tasa del veintiocho por ciento (28%) anual devengado por cada una de las veintiún (21) cuotas dejadas de pagar y como se relacionó con anterioridad, y la cantidad de TRESCIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 316.559,43) por concepto de intereses de mora calculados a la tasa de veintiocho por ciento (28%) anual mas tres por ciento (3%) de recargo por la mora, calculados sobre el monto capital de cada una de las veintiún (18) (sic) cuotas dejadas de pagar desde las fechas de sus respectivos vencimientos y hasta el 11 de abril de 2008, inclusive, todo de acuerdo con dispuesto en el contrato de préstamo...” En resumen, de lo precedentemente transcrito se evidencia que la parte demandada incurrió en confesión ficta, pues no contestó la demanda, no promovió algo que le favoreciera para demostrar la extinción de la obligación contraída con la parte demandante, ni la pretensión es contraria a derecho; por consiguiente, este Juzgador Superior concluye que la parte demandada debe sucumbir en el juicio; por lo que el recurso procesal de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, sociedad mercantil BANPLUS, BANCO COMERCIAL, C.A., debe ser declarado CON LUGAR y por ende REVOCADA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 26 de julio de 2010; así se decide.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Mónica Poleo, representante judicial de la parte actora, contra la decisión proferida en fecha 26 de julio de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por Cobro de Bolívares, incoare la sociedad mercantil BANPLUS BANCO COMERCIAL, C.A contra la sociedad mercantil MATICORA INVERSIONES, C.A y contra el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JÍMENEZ LANDAETA, fiador solidario, mediante el cual declaró SIN LUGAR la figura de la Confesión Ficta y SIN LUGAR la demanda por Cobro de Bolívares. SEGUNDO: CONFESA la parte demandada -MATICORA INVERSIONES, C.A y ADAULFO ENRIQUE JÍMENEZ LANDAETA-, conforme lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; y por tanto SE REVOCA la sentencia recurrida en los términos expresados en la presente decisión. TERCERO: CON LUGAR la pretensión pecuniaria incoada por la sociedad mercantil BANPLUS BANCO COMERCIAL, C.A contra la sociedad mercantil MATICORA INVERSIONES, C.A y contra el ciudadano ADAULFO ENRIQUE JÍMENEZ LANDAETA, fiador solidario; condenándolos a pagar las cantidades establecidas en el libelo de la demanda, las cuales se discriminan de la siguiente manera: UN MILLÓN SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1,071.342,84), discriminada de la siguiente manera: la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 591.373,18) por concepto de saldo de capital; la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 163.410,23) por concepto de intereses convencionales calculados a la tasa del veintiocho por ciento (28%) anual devengado por cada una de las veintiún (21) cuotas dejadas de pagar; la cantidad de TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 316.559,43) por concepto de intereses de mora calculados a la tasa de veintiocho por ciento (28%) anual mas tres por ciento (3%) de recargo por la mora, calculados sobre el monto de capital de cada una de las veintiún (18) cuotas dejadas de pagar desde las fechas de sus respectivos vencimientos y hasta el 11 de abril de 2008, inclusive, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato de préstamo; los intereses de mora que cada una de las veintiún (21) cuotas dejadas de pagar sigan devengando desde el 12 de abril de 2008, inclusive, hasta la fecha en que se publica el presente fallo, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo por tres (3) expertos, calculados en la forma pactada por las partes en el contrato de préstamo accionado. TERCERO: No hay condenatoria en costas del recurso de apelación por haberse declarado con lugar, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas del juicio a la parte demandada conforme lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la decisión se dictó dentro del lapso de diferimiento no se ordena la notificación. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en la Sede del Despacho de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y devuélvase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los 23 días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación. EL JUEZ TEMPORAL, ABG. RICHARD RODRÍGUEZ BLAISE LA SECRETARIA, ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B. En la misma fecha 23 de marzo de 2015, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:20 p.m. LA SECRETARIA, ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B. Exp. Nº AP71-R-2014-000995 RRB/GMSB/pos*