TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR
TRIBUNAL MILITAR OCTAVO DE CONTROL
CON SEDE EN PUERTO AYACUCHO
204º y 155º

Puerto Ayacucho, 24 de marzode 2015
Causa CJPM-TM8C-046-2015

Corresponde a este Tribunal Militar Octavo de Control, celebrada como ha sido la correspondiente Audienciade presentación en fecha martes 24 de marzo de 2015, donde se encontraban presentes; el ciudadano Teniente ÁNGEL DAVID INFANTE RODRIGUEZ Fiscal Militar AUXILIAR Décimo Cuarto Con Competencia Nacional, el Teniente Editson José Piña Piña Defensor Público Militar, Defensor Público Military Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373. Dicho lo anterior este Tribunal a los fines de resolver lo pertinente en cuanto alos alegatos esgrimidos por las partes; circunstancias estas que en uso de las atribuciones conferidas a las partes, constituyen peticiones elevadas a consideración de este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 373todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable en la Jurisdicción Penal Militar por remisión supletoria de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar y que durante el desarrollo de esteActo Procesalantes señalado, exponiendo los fundamentos de sus peticiones, habiéndose oído al imputado:Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373 y a su defensa Teniente Editson José Piña Piña Defensor Público Militar; tropa alistadaa quien la Fiscalía Militar presenta e imputa en este actopor estar presuntamente incurso en el cometimiento del Delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA tipificado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 386 y 423 todos del Código Orgánico de Justicia Military a quien este órgano jurisdiccional le decreto medida preventiva privativa de libertad a petición de la Vindicta pública por encontrarse satisfechos los elementos señalados en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.Se procede a efectuar la presente motivación ello en base a lasdisposiciones previstas en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 13, 157 y 347 segundo acápite del Código Orgánico Procesal Penal.

I

DE LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

• Ciudadano imputadoCabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, residenciado en Barrio Upata, calle principal, casa N0. 05, Municipio Atures, Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, teléfono: 0416.2125950, 0426-9972772, debidamente asistido por el Teniente Editson José Piña Piña Defensor Público Militar, y a quien se le imputa la presunta comisión del delito Militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA tipificado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 386 y 423 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, quien era plaza de la 5205 batería de Mortero de 120mm.
II

DE LA EXPOSICIÒN DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES INTERVINIENTES

Elciudadanoel ciudadano Teniente Ángel David Infante RodríguezFiscal Militar AuxiliarDécimo Cuarto Con Competencia Nacional,expuso oralmente su petitorio solicitando:

“…En fecha 21 de Marzo de 2015, aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana de, se presentó ante este Despacho Fiscal, el Ciudadano CAPITAN JOSE MANUEL ACEVEDO ROSALES, titular de la cedula de identidad Nro. V-15.783.857, Comandante de la 5205 Batería de Mortero 120 mm, con la finalidad de consignar Acta Policial numero 002 de fecha 21 de Marzo del presente año, donde se puede determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como se produjo la aprehensión por Flagrancia del ciudadanoCabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cedula de identidad N° 24.541.373,del ACTA se desprende lo Siguiente, la cual suscribo Textualmente: El día sábado 21 de Marzo del presente año a las 01:30 horas de la mañana aproximadamente, cuando me encontraba en las instalaciones del Batallón “G/J. Rafael Urdaneta”, despierto a consecuencia de que le arrojaron pintura aun Alistado del Batallón mientras dormía en el dormitorio, procedí a realizar las averiguaciones; cuando me trasladaba por la parte frontal del dormitorio, escuche un sonido que venía del depósito que se encuentra ubicado al lado del Parque de Armas de la Batería de Mortero, el lugar estaba oscuro y me ayudo con mi celular y miro a una persona que se encontraba montado en un archivo metálico tratando de recortar los bloques de concreto perteneciente a la pared del depósito, lo sorprendo y le pregunto nombre, dos y tres veces hasta que responde soy el Cabo Primero de la Batería, entonces le di la voz de OIDO, se paró firme, le di la Orden quédate allí y entonces se bajó del archivo y agarro un bolso de tela sintética del suelo y trato de marcharse, no se lo permitíy allí empezamos a forcejear, hasta que lo tome por el cuello y lo arroje al suelo, llame a mis demás compañeros, quienes se acercaron y fue cuando lo sometimos y lo amarramos, luego al identificarlo se trata del Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cedula de identidad N° V- 24.541.373, posteriormente informe al personal que se encontraba de Servicio y se procedió a llamar al personal de la Batería, luego se le hizo del conocimiento de la lectura de sus derecho, según Acta Policial Anexa y se dictó el correspondiente auto de inicio de investigación de acuerdo a lo establecido en el Artículo 282 de Código Orgánico Procesal Penal asignándole el Número de Causa FGM-FM14-028-2015a. Es todo…” (Sic). Seguidamente el Juez Militar ordenó ponerse de pie al ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373 y solicitó al Secretario Judicial imponer del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y poniéndolo en conocimiento de los hechos por los cuales se le imputa, y si está dispuesto a declarar o a acogerse a su derecho de no declarar, el cual manifestó: dirección: Barrio Upata, calle principal, casa N0. 05, municipio atures, puerto Ayacucho, estado Amazonas, teléfono: 0416.2125950, 0426-9972772Vista y analizada el acta respectiva, entre otros documentos anexos al expediente antes identificado; este Despacho Fiscal, ha podido determinar que existe la presunción que el ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cedula de identidad N° V- 24.541.373, tiene relación en este hecho como AUTOR O PARTÍCIPE en uno de los Delitos de “SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN tipificado en el Artículo 570 numeral 1° concatenado con el artículo 423 y 386 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, Por los razonamientos antes expuestos esta representación Fiscal Militar, en uso de sus facultades que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Orgánico de Justicia Militar, solicita ante ese Órgano Jurisdiccional, la imposición de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Ciudadano: Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cedula de identidad N° V- 24.541.373, en virtud que existen fundados elementos de convicción para indicar que el imputado de autos pudieren estar presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible tipificado como Delito Militar, ya que del acta policial surgen elementos de convicción que establecen las circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar en que ocurrió el hecho punible; Es por ello que este Despacho Fiscal solicita en este Acto de conformidad con el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°. LAPRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cedula de identidad N° V- 24.541.373, en virtud que PRIMERO no se encuentra evidentemente prescrita la acción penal, y existen fundados elementos de convicción para indicar que el citado ciudadano se encuentran incurso en la comisión de un Hecho Punible como los delitos de “SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN tipificado en el Artículo 570 numeral 1° concatenado con el artículo 423 y 386 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y aunado a la conducta desplegada por el mencionado Ciudadano en la comisión y participación del hecho antes citado. SEGUNDO. Existe una sospecha fundada de la culpabilidad del Ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cedula de identidad N° V- 24.541.373, sin que esta afirmación se interprete como un menoscabo a la presunción de inocencia establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, examinando el comportamiento adoptado por parte del mismo, situación esta que atenta y daña los valores de Libertad, Igualdad, Justicia y Patrimonio Moral. Lo que ha criterio de esta Fiscalía Militar resulta NECESARIO la procedencia de esta solicitud de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, Lo que hace que otras medidas de coacción resulten insuficientes para restablecer el bien jurídico que el imputado quebrantó y de esta manera asegurar y garantizar los fines del estado venezolano en el proceso penal, que no es otra sino de hacer justicia, motivo este por el cual considera esta representación Fiscal Militar que se encuentran llenos los extremos legales exigidos por la norma, ya que el mencionado Ciudadano se encuentra implicado en el hecho antes citado y por último evidentemente la existencia del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, de la presente investigación en la búsqueda de la verdad respecto a este acto concreto de investigación, por cuanto el ciudadano ha tenido comunicación con otras personas que se pueden considerar como testigos en relación a este hecho, lo cual evidentemente dicha acción influirían en la búsqueda de la verdad, poniendo en peligro la investigación y en consecuencia la realización de la justicia Igualmente solicito sea decretada la detención en FLAGRANTE, y de igual manera se aplique el procedimiento ordinario…” (Sic).

Se puede apreciar entonces, que el Despacho de la Fiscalíaprocede a imputar en este acto al ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373 por la presunta comisión del delito deSUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA tipificado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 386 y 423 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de igual forma solicita la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de poder indagar mejor el hecho punible presuntamente cometido, de conformidad con lo contemplado en el artículo 373 en su último acápite del Código Orgánico Procesal Penal y la imposición de una medida privativa preventiva judicial de libertad.El acto de imputación Fiscal, es uno de los pilares fundamentales del proceso penal venezolano, ya que a partir de ese instante, cualquier persona es llamada por el estado a responder por una conducta que se considera antijurídica, con la posibilidad de la restricción de derechos y garantías personales en caso de demostrarse serios indicios de responsabilidad, garantías tales como la libertad, el libre tránsito, etc., acto procesal que el Fiscal Militar Auxiliar décimo Cuarto esta realizando en este acto de audiencia de presentación.
En este orden de ideas, y ya de manera reiterada y pacífica y según sentencias vinculantes de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la comunicación de los hechos objeto del proceso en la audiencia de presentación, tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, con la presencia del imputado y los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, siendo un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADOCABO PRIMERO KELVIS JESÚS BASANTA TORREALBAY DE LA EXPOSICIÓN DE SU RESPECTIVA DEFENSA

ElimputadoCabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, a quien se le atribuye la presunta comisión del Delito militar deSUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA tipificado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 386 y 423 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, plenamente identificado en las actas de la Causa principal en estudio, una vez impuesto del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juez militar, procedió a explicarle que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaen,o tiene el derecho a no declarar, asimismo, incontinenti, el ciudadano Juez Militar, le preguntó al imputado Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, si deseaba declara y el precitado tropa alistada respondió:

“…si deseo declarar, yo me encontraba EL DIA 21 DE MARZO había entrado a las instalaciones militares el cual yo mismo estaba ahí pagando servicio, la intención mía era sacar las municiones, de acuerdo al procedimiento que estaba haciendo fui contratado en el remate de caballo la autana por medio de un colombiano que se la pasa contratando gente, yo buscaba trabajo y llego a los oídos de él, él me dijo que necesitaba, le dije que quería trabajo, y me dijo que me iba a poner a hablar con otro ciudadano colombiano que vive aquí en Venezuela el cual vive en Luis Cáceres en la calle principal, final, al primer callejón, hacia el ultimo callejón, ahí el otro colombiano, que lo apodan Barriga, es el que lleva el tráfico de la gasolina ahí, en el fondo del callejón a lo último, vive en una casa sin frisar, tiene dos casas, esa donde él vive, que es la primera y otra donde atiende a los negociantes que vienen de Colombia para acá, ahí me llevo donde el señor y el señor barriga me dijo que la misión de él no era ponerme a trabajar con una moto y como había escuchado que yo era militar me pidió que sacara municiones de cualquier parque de la unidad donde estuviera trabajando, allí le dije que me dejara pensar para ver como hacia yo, me salí de ahí y como a la semana me llamo, yo entre el 21 cuando tuve el problema del delito, siete días antes fue que estuve en el barrio Luisa Cáceres, el día 20 de marzo que fue el que me contrato a mí que le dicen el niche es él fue el que me llamo, ahí yo guarde el número de él, él me dijo que el señor barriga le estaba diciendo que para cuando, que él ya tenía los reales, que quería cien o ciento y pico de municiones de fusil AK-103, ahí yo le dije que mañana se lo iba a llevar a su casa, la munición, el día siguiente que fue el día 21 me encontraba yo tomando, me tome como 5 cervezas, espere hasta la hora cuando fue el hecho que era la 1 y 20 que fue cuando entre a la instalación militar, lo otro que tenía que decir por ello me llevo a necesitar el trabajo por la situación de que yo tengo una mujer, tengo una bebe de cuatro meses el cual vivo con la suegra, la suegra hace un mes me corrió, corrió a mi esposa, teníamos problemas y de ahí me estaban vendiendo una pieza de dos cuartos en 40.000Bs el cual yo ya tenía negociada la pieza y necesitando la plata me vi en la opción de hacer lo que hice,es todo…” (Sic). Acto seguido el ciudadano Juez Militar cedió el derecho de palabra al ciudadano Teniente EDITSON JOSÉ PIÑA PIÑA Defensor Público Militar a los efectos que preguntara a su representado si lo estimaba conveniente; acto seguido el ciudadanoTeniente EDITSON JOSÉ PIÑA PIÑApregunto al Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba:“…¿Diga usted Como se llama del ciudadano con el que se entrevistó en el centro Hípico?”…el ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba respondió:…Le apodan el niche, el niche es el que contrata gente y lo lleva a donde el señor barriga…”. Cesaron las preguntas del ciudadano Teniente EDITSON JOSÉ PIÑA PIÑA. Acto seguido el ciudadano Juez Militar cedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscala Militar a los efectos de realizar preguntas al Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, el Fiscal Militar no efectuó preguntas. Incontinenti el Tribunal hizo las siguientes preguntas: :“…¿Diga usted usted si usted se encontraba activo en el servicio o evadido del servicio? el ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba respondió: “…Me encontraba evadido del servicio…”…:“…¿Diga usted si se reunió con más de dos personas para realiza esta actividad? el ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba respondió:..”…Con seis personas…”…:“…¿Diga usted estas seis personas tenían conocimiento de esta actividad que usted iba a realizar…el ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba respondió: “...No solo, dos...”…“…¿Diga usted cuales eran la cantidad de las personas que sabían esto y diga su nombre?...el ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba respondió: “…Dos personas, el señor barriga y el Niche…”:“…¿Diga usted a los fines de que “el Barriga” iba a usarse esta munición?... el ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba respondió: “…El señor barriga dijo que el tenia este tipo de fusiles AK-103…•“…¿Diga usted para que El Barriga le dijo para que iba a usar las municiones?... el ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba respondió:”…No dijo para que iba a usarlas, solo dijo que las necesitaba con Urgencia…Es todo…” (Sic)

Acto seguido, el Juez Militar cede el Derecho de palabra alTeniente Editson José Piña Piña Defensor Público Militar,quien entre otros alegatos, señalo lo siguiente:

“…Esta defensa en virtud de la necesidad que el manifestó solicita en esta oportunidad procesal la suspensión condicional del proceso, establecida en el artículo 328 del COPP, la misma esta defensa solicita que al imputado, se le sea otorgada una medida cautelar menos gravosa que en la cual dicha medida sea cumplida en una unidad militar que no pertenezca a este estado en virtud de que por los hechos narrados por el imputado se teme por la vida del mismo, así mismo le exijo la inadmisibilidad de la medida de privativa de libertad solicitada por la fiscalía Militar en virtud de que se evidencia la intencionalidad del imputado en colaborar con la investigación, lo que a su vez deja evidenciar que no existe el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación por parte del mismo al igualmente por lo establecido en el artículo 230 del COPP referente a lo que es la proporcionalidad de la pena ya que es claro que si bien es cierto el delito tiene una pena de 8 años por el cometimiento del mismo, mi defendido no consumo totalmente el delito ya que este fue frustrado en la realización del mismo, así mismo esta defensa solicita el posterior sobreseimiento de la causa luego de haber cumplido dicha solicitud de la suspensión condicional del proceso…es todo……”. (Sic).

III

DE LA ADMISION DE LA SOLICITUD FISCAL.

Los artículos 44 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela disponen lo que a continuación se transcribe:

Artículo 44: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. (Subrayado de la Sala).

Artículo 55. Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

Y, los artículos 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenan lo siguiente:

Artículo 9. “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Subrayado de la Sala).
Artículo 230. “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

Sobre la base de los artículos transcritos, este juzgado observa que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal; lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…”. (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

El Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López en sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 20 días del mes de marzo de dos mil nueve Expediente No. 08-1478, estableció lo siguiente:

“…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…” (Sic).

Ahora bien vista la exposición de los alegatos de las partes, y siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 19 de marzo de 2015, sin lugar a dudas constituye un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho como lo es la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA tipificado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 386 y 423 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer como efectivamente lo ejerció, los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.De tal manera, en cuanto a la imputación formulada por el representante del Ministerio Público Militar como único titular de la acción penal, este Órgano Jurisdiccional considera que para determinar la competencia del delito, y por reiterada jurisprudencia, se debe analizar la naturaleza de la misma, observándose en la presente causa, que la presunta conducta desplegada por el Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, al momento de iniciarse el proceso penal militar, presuntamente atenta contra bienes jurídicos protegidos por el Código Orgánico de Justicia Militar. Es por lo que se considera ajustada a derecho y se admite la calificación presentada por el ministerio público Militar por el delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA tipificado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 386 y 423 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en este mismo orden de ideas este Tribunal en cuanto a la solicitud fiscal atinente a que sea Declarada como flagrante la detención ejecutada en fecha 21 de marzo de 2015, en la persona delCabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, para pronunciarse al respecto, en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15 de febrero del año 2007, señalo lo siguiente:

“...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio...”.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo. Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido.
Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Es por lo que observa este juzgador que la detención delprocesado de autos ocurrió de manera constitucional y legal, razón por la cual de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgador Declara ajustada a derecho la presente detención y dados los supuestos y el cumplimiento de los lapsos establecidos en el artículo 373 decreta la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario, considera este Tribunal que la presente solicitud está ajustada a derecho, por ser el Ministerio Público Militar el titular de la acción penal, y es a este a quien le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el correspondiente acto conclusivo que finalice esta fase de investigación; ASI DECIDE.
Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, y que fue calificada como la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA tipificado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 386 y 423 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, para el momento de la realización de la audiencia de presentación, establecida en el escrito de solicitud de privación judicial preventiva de libertad (folios 23 al 25); acta de lectura de los derechos del imputado (folios 03); Registro de cadena de custodia (folio 05), informe del Sargento Primero Carlos Alberto Maneiro García (folio 06); informe del Primer Teniente Guzman Antonio Moreno (Folio 07); Filiación de alta del Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373 (Folio 08); Copia del Libro del servicio de oficial de Día (folio 10 y 11), Reseña Fotográfica de los inmuebles que guardan relación con el hecho (folios 12 al 13); hechos y circunstancia que la fiscalía Militar trae a la causa y que presuntamente señalan la posible participación del Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373 en el cometimiento el delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA tipificado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 386 y 423 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Bajo esta consideración en este punto y conforme a la luz del derecho estamos en presencia de un hecho penal militar contemplado en el Código Orgánico de Justicia Militar. De igual manera, tenemos que el hecho principal aquí imputado y contrarrestado por las partes, ocurrió el día 21 de marzo de 2015, lo que conlleva a determinar que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia No. 432, de Sala de Casación Penal, Expediente No. E10-342 de fecha 14 de noviembre del año 2010, que entre otros alegatos señalo lo siguiente:

“...la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso…”.

En vista del análisis, antes señalado, este juzgador considera acreditado numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SEÑALA. Con respecto al artículo 236 numeral 2del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la fundamentación empleada por el Ministerio Público Militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como la establecida en el escrito de presentación en la cual se establece los criterios del fiscal y su fundamento para mantener la imputación fiscal tales como escrito de solicitud de privación judicial preventiva de libertad (folios 23 al 25); acta de lectura de los derechos del imputado (folios 03); Registro de cadena de custodia (folio 05), informe del Sargento Primero Carlos Alberto Maneiro García (folio 06); informe del Primer Teniente Guzmán Antonio Moreno (Folio 07); Filiación de alta del Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373 (Folio 08); Copia del Libro del servicio de oficial de Día (folio 10 y 11), Reseña Fotográfica de los inmuebles que guardan relación con el hecho (folios 12 al 13);fundamentación esta que por encontrarse este proceso penal en una prima facie, este juzgador la considera ajustada a derecho y obtenidas por los procedimientos legales establecidos en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo a criterio de este juzgador está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal.En este sentido, ha señalado la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente No. C99-57 de fecha 08/02/2000:

“…Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí…”.

En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este juzgador en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que el imputado pudiese abstraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 en sus numerales 1, 2, y 3, parágrafos primero y segundo, en lo que respecta al peligro de fuga, y articulo 238 en sus numerales 1 y 2 en lo que respecta al peligro de obstaculización, ejusdem; por lo cual se argumenta los siguientes aspectos: Artículo 237 numeral 1: En lo que corresponde al Arraigo en el país del procesado, y en razón de la ubicación geográfica del estado Amazonas, en zona limítrofe con el País vecino de Colombia, en la cual existe un intercambio de cultura y actividades económicas, considera este tribunal por la magnitud del daño y de la posible pena a imponer al Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, pudiese el mismo apartarse del proceso y evadirse a ese territorio por las facilidades existentes. De igual manera, no consta en la causa una identificación plena del lugar de residencia o domicilio del procesado o familiares que permitan a este juzgador establecer este supuesto a su favor, motivo por el cual este numeral se encuentra cubierto por este juzgador, al considerarlo para determinar el peligro de fuga.

En este mismo sentido, tenemos además que la Sala Constitucional del Tribunal supremo de justicia, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”. (Ponencia Dr. Antonio García GarcíaExp. 01-0380…”.

Con respecto al artículo 237 numeral 2: Concatenado con el contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, y con la posible pena que llegase a imponerse por el delito aquí imputado alCabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, durante el desarrollo de la audiencia de presentación, que estamos en presencia del presunto cometimiento del delito de Delito de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el cual prevé la pena de prisión de dos (2) a Ocho (8) años; lo cual a la luz del derecho se observa que la posible pena a imponer es superior al límite máximo para que los procesados se encuentren en libertad plena o condicionada como lo establece la norma rectora del 239 Código Orgánico Procesal Penal; considera quien aquí decide que se encuentra cubierto los extremos de este numeral.Ahora bien respecto al artículo 237 numeral 3 ejusdem: En lo que respecta a la magnitud del daño causado, considera este juzgador que este tipo de actividades, presuntamente ejercida por el Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, afectan de manera directa a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al orden y la Seguridad de la Nación, que se expresa en la acción de contrarrestar las acciones militares en la defensa y seguridad del País, vulnerando estos hechos dichas funciones castrenses, conforme al artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al poner en riesgo la vida de la colectividad motivado al desconocimiento de la destinación que se pretendía darle a las armas, en manos de personas desconocidas y ajenas a las funciones militares y que vulnerarían posiblemente la seguridad de personas e instituciones públicas o privadas venezolanas.Con respecto al artículo 238 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal: en este aspecto y conforme a los artículos 13 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el juez está obligado a observar los elementos de convicción que presenta las partes, aplicando las máximas de experiencias, las reglas de la lógica y al conocimiento científico, este juzgador observa, que se presume la comisión del delito de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, por parte del Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373 en grado de autor, el cual actuó al margen de la ley, para que sucediera este hecho, que atenta contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el orden y la Seguridad y defensa del Estado Venezolano, es de entender que el mismo estando en libertad pudiese influir sobre testigos y funcionarios actuantes, a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende con estas acciones pudiesen destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al Ministerio Público Militar presentar el correspondiente acto conclusivo o determinar la participación de las otras personas, que fueron señalas por el propio imputado en la audiencia de presentación, que guardan relación con el presente hecho; motivo por lo cual se encuentra satisfecho este punto, en cuanto al peligro de obstaculización. Por tal motivo y en razón a lo señalado anteriormente, este Juzgador luego de apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 13, 22, 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, cumplidos como están los extremos de ley, se acuerda con lugar por imperio de los artículos 236, 237 en sus numerales 1, 2, 3, parágrafos primero y segundo en lo que respecta al Peligro de Fuga y 238 numerales 1 y 2 en lo referente al Peligro de Obstaculización, la solicitud Fiscal, por lo cual se Decreta La Privación Judicial Preventiva De Libertad del Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, por la presunta comisión del delito Militar SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA tipificado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 386 y 423 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de imposición de medidas cautelares solicitada a favor delCabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, en la audiencia de presentación por parte de la Defensa Pública Militar. En este orden de ideas, la Defensa Pública Militarsolicita la aplicación de la Suspensión Condicional del Proceso a favor delCabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba; observa quien aquí decide, que el delito que le imputa la Fiscalía Militar al imputado ut supra identificado, es uno de los delitos excluidos de la aplicación de la alternativa, tal como lo señala el tercer acápite del artículo 43 al indicar que los delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública quedan excluidos. Ello en virtud que la administración Militar, forma parte de la Administración Pública y comprende la organización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y su sostenimiento en el más perfecto estado de empleo y utilidad, ahora bien, los bienes y fondos que son propios de la Institución Castrense se diferencian notablemente de aquéllos que lo son afectados a la cosa pública ordinaria, por cuanto sus funciones, misiones y objetivos, le son intrínsecos para asegurar la Defensa Nacional y la estabilidad de las instituciones democráticas. Dicho esto y por cuanto la administración militar forma parte de la Administración pública, queda dentro de las excepciones a la aplicación del procedimientos para delitos menos graves por lo que pertinente es DECLARA SIN LUGARla solicitud de la aplicación de la alternativa a la prosecución del proceso como lo es la suspensión condicional del proceso, a favor del Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373.Es por ello que SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud impetrada por la defensa atinente a declarar el Sobreseimiento de la causa, ya que quien aquí decide considera de conformidad con los artículos 13, 236, 237, 238, 239 y 264, todos del Código Adjetivo Penal, que dicha Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en el punto anterior, se encuentra ajustada a derecho y fundamentada, a los fines de garantizar la continuidad y resultas del proceso.Se declara con lugar la solicitud impetrada por el Teniente EDITSON JOSÉ PIÑA PIÑA Defensor Público Militaren cuanto a la entrega de copias certificadas del acta de audiencia de presentación.ASI DECIDE.
VI

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente y una vez escuchados los alegatos de las partes; este Tribunal Militar Octavo de Control, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley pasa a decidir en los siguientes términos de conformidad con lo establecido en los artículos 261 de la Constitución Nacional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 126, 127, 132, 157, 234, 236, 237, 238, 240 y 373 en su último aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal: decide PRIMERO: SeDecreta la aprehensión en flagrancia y la Aplicación del Procedimiento Ordinarioen la presente causa, en virtud de lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO:SE DECLARA CON LUGAR la Pre-calificación Jurídica realizadapor el Teniente Ángel David Infante Rodríguez, Fiscal Militar Auxiliar Décimo Cuarto con Competencia Nacionalpor SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA tipificado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 386 y 423 todos del Código Orgánico de Justicia Militar y se declara el presente acto de presentación como acto formal de imputación por los delitos antes mencionado en contra del Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373. TERCERO:SE DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar, en el sentido de decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373,ello en virtud de que se encuentran acreditados los extremos señalados en el artículo 236, 237 y 238 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose como lugar de reclusión el Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Ramo Verde, Estado Miranda.Se ordena a la fiscalía militar a los fines de coordinar con el Comando de la 52 Brigada de Infantería de Selva, unidad esta, que deberá mantener en calidad de custodia al ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba,en el sitio y con las autoridades que se designe, así mismo dicha unidad deberá coordinar el traslado al Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Ramo Verde, de los Teques, Edo. MirandaCUARTO: En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD impetrada en audienciapor la defensa pública militar del ciudadanociudadano ÁNDRES ALBERTO REQUENA VILLASANA titular de la cédula de identidad No. 25.054.552, en cuanto a la imposición de Medidas Cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de aplicar la Suspensión condicional del Proceso al ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba. SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento impetrada por la defensa del ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba. SÉPTIMO:Se declara con lugar la solicitud impetrada por el Teniente EDITSON JOSÉ PIÑA PIÑA Defensor Público Militaren cuanto a la entrega de copias certificadas del acta de audiencia de presentación.OCTAVO:SE ORDENA LIBRAR las correspondientes comunicaciones y Boleta de Privativa Judicial Preventiva de libertad con la finalidad de ingresar al ciudadano ciudadano Cabo Primero Kelvis Jesús Basanta Torrealba, titular de la cédula de identidad No. 24.541.373, al Centro Nacional de Procesados Militares con sede en Ramo Verde estado Miranda. NOVENO:Regístrese y Publíquese la presente decisión, expídase la correspondiente copia certificada. HAGASE COMO SE ORDENA.-

EL JUEZ MILITAR,

HAROLD EMILIO CASTILLO
MAYOR

EL SECRETARIO JUDICIAL,

MAURICE J. BEYLOUNE M.
TENIENTE
En la misma fecha de hoy, conforme a lo ordenado se registró y publicó la decisión, se expidió la copia certificada de ley.

EL SECRETARIO JUDICIAL,

MAURICE J. BEYLOUNE M.
TENIENTE.