TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
SALA ÚNICA
Ciudad Bolívar, 09 de marzo de 2015
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2014-005863
ASUNTO : FP01-R-2014-000289
JUEZ PONENTE: DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2014-005863
NRO. CAUSA EN PRIMERA INSTANCIA FP01-R-2014-000289
NRO. CAUSA EN ALZADA
RECURRIDO: TRIBUNAL 3º DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUIDAD BOLIVAR.-
RECURRENTE: ABOGADOS ROXANA RODRIGUEZ CABELLO Y JOSE RAFAEL BUSTILLOS
DEFENSA PRIVADA.-
MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA JESLIB ALILED BASANTA ROMERO, FISCAL TERCERA EN DEFENSA AMBIENTAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
PROCESADOS: YORDAN ALBERTO BOLÍVAR RODRÍGUEZ
DELITOS: MANEJO INDEBIDO DE MATERIALES O SUSTANCIAS PELIGROS
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.-

Corresponde a esta Sala Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto interlocutorio, ejercido por los abogados Roxana Rodríguez Cabello y José Rafael Bustillos, quienes fungen como defensores privados, actuando en representación del ciudadano Yordan Alberto Rodríguez los fines de refutar el pronunciamiento emitido por la ciudadana jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, que fuere dictado en fecha 17 de octubre de 2014, mediante el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas.
I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
El día 17 de octubre de 2014 el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar emitió pronunciamiento, mediante el cual entre otras cosas narra lo siguiente:

“…El Tribunal (sic) para decidir observa que los argumentos de la Defensa (sic) versa sobre actuaciones que fueron puestas en conocimiento de este Tribunal (sic) en fecha 3 de octubre de 2014, en cuya oportunidad se celebró la audiencia de presentación de detenidos de conformidad al segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego de escuchadas las exposiciones de las partes y la declaración de los Imputados, el Tribunal (sic) realizó entre otras la siguiente consideración;

“En relación a la precalificación aportada por la Representación Fiscal en cuanto MANEJO INDEBIDO DE MATERIALES O SUSTANCIAS PELIGROSAS de conformidad con lo establecido, previsto y sancionado en el articulo 102 ordinal 5º de la Ley Penal del Ambiente; al ciudadano YORDAN ALBERTO BOLIVAR RODRIGUEZ evidentemente en el acta de investigación policial que determina las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del delito, Actas (sic) Policial (sic) cursante al folio 07 y 08 en el cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, Acta de Retención, queda demostrada la comisión del ilícito penal precalificado por la Vindicta Publica en el presente hecho que nos ocupa, es por ello que estima esta Juzgadora (sic) que estaría el imputado incurso en la comisión del delito, Admitiendo totalmente la precalificación dada por el Ministerio Publico”

De igual manera en fecha 08 de Octubre (sic) de 2014, publicó auto fundado de la decisión adoptada en fecha 03 de octubre, en cuyo auto se plasmó lo siguiente:

“1.- Por haber quedado acreditado la existencia de un hecho punible, debido a que de las actuaciones se evidencia la presunta comisión del delito de: MANEJO INDEBIDO DE MATERIALES O SUSTANCIAS PELIGROSAS de conformidad con lo establecido en el artículo 102 ordinal 5º de la Ley Penal del Ambiente.
2.- Por la existencia de fundados elementos de convicción que cursan en las actuaciones, de los cuales se desprende una presunta vinculación del imputado YORDAN ALBERTO BOLIVAR RODRIGUEZ, dentro de los cuales se encuentra: Acta (sic) Policial (sic) cursante al folio 7 y 8 del expediente, donde funcionarios adscritos al Destacamento Nº 621 Primera Compañía Cuarto Pelotón, Puesto Aeropuerto de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 02-10-2014, dejan constancia que siendo las 11:55 horas de la mañana se controló el arribo de la aeronave tipo cesna, siglas YV-1801, piloteada por el Capitán Hildemaro José Vale, procedente de la Población de El Manteco, donde se trasladaban dos ciudadanos Yordan Alberto Bolívar Rodríguez y Javier Guillermo López, a quienes le solicitaron que exhibiera todo lo contentivo dentro del equipaje, donde el momento de efectuarle la revisión del equipaje al ciudadano Yordan Alberto Bolívar Rodríguez, le fue encontrado dentro de un bolso de color marrón, dos envases pequeños tipo gotero, de color blanco, contentivo de una sustancia de color gris, presuntamente mercurio (azogue) con un peso aproximado de 101 gramos, procediendo a su detención. Cursa al folio once, Registro de Cadena (sic) de Custodia (sic) de Evidencias (sic) Física (sic), donde se deja constancia de la existencia de los objetos incautados en posesión del imputado, entre ellos dos envases pequeños tipo gotero, de color blanco, contentivo de una sustancia de color gris, presuntamente mercurio (azogue). Cursa acta de entrevista del testigo Javier Guillermo López, quien era el segundo pasajero de la aeronave, quien manifestó entre otras cosas…que cuando revisaron el bolso de Yordan, le encontraron dos frasquitos con azogue (mercurio)…Cursa al folio 23 Experticia Nro 0585 de fecha 03-10-2014, realizada al dinero incautado, a dos envase pequeño, tipo gotero, contentivo en su interior de una sustancias de color gris, presuntamente mercurio (azogue) con un peso aproximado de 101 gramos, apreciándose en regular estado de conservación y uso. Cursa al folio 25 Inspección nº 2673 realizada al lugar de los hechos. Considerando esta Juzgadora, que existen suficiente elemento de convicción para presumir la participación del imputado en esta etapa del proceso en delito de MANEJO INDEBIDO DE MATERIALES O SUSTANCIAS PELIGROSAS de conformidad con lo establecido en el artículo 102 ordinal 5º de la Ley Penal del Ambiente
3. Presunción de peligro de fuga y peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad.

Considera este Tribunal (sic) que existe una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la gravedad de los hechos objeto del proceso y de la magnitud del daño causado y la pena pecuniaria que eventualmente podría imponerse, lo cual permite inferir la posible resistencia del imputado a su procesamiento e igualmente, existe una presunción razonable de peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el imputado podría obstruir la investigación e influir en las víctimas, testigos y demás partes del proceso.

En consecuencia, estima esta juzgadora que es procedente la medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar los objetivos del proceso penal”.

Así las cosas es evidente que existe un pronunciamiento previo acerca de los elementos traídos al conocimiento del Tribunal (sic) y que sirvieron para decidir respecto a la imputación y medida de coerción personal solicitada en contra de los Imputados (sic) de autos; es de destacar que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación el Imputado se encontraba asistido de su Defensa y tuvo la oportunidad de argumentar e impugnar lo que considerara menester y que pudiera ser objeto de un pronunciamiento por parte del Tribunal (sic), así mismo, se observa que las fotografías a las que hace referencia la Defensa (sic) en su escrito, no fue lo único estimado para el tribunal a los efectos de considerar acreditado el hecho punible ni tampoco la planilla de Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic), pues más allá que en la misma no se hayan inutilizados los espacios en blanco o que el funcionario haya omitido estampar sus huellas dactilares, no se invalida el acta policial que da cuenta del procedimiento y que debe concatenarse con la planilla aludida, pues como se evidencia del texto transcrito fue considerado esas actas policiales y experticia insertas al dossier de actuaciones, sin perjuicio que puedan las partes en el transcurso de la investigación puedan surgir nuevos elementos, pero en la presente causa, tal como se ha apuntado en el párrafo citado, existen otros elementos que fueron considerados para estimar la existencia del delito y la autoría de los Imputados (sic).

Aunado a lo expresado y con relación a la nulidad solicitada por la Defensa (sic), es preciso recalcar que en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de detenidos, los Imputados estuvieron asistidos de la Dra. Siulma Mendoza en su condición de Defensor (sic) Público (sic), quien expuso lo que consideró oportuno a favor de sus patrocinados, además que han tenido la oportunidad de ejercer el recurso de apelación en su oportunidad de considerarlo necesario en contra de la decisión dictada por el Tribunal (sic) en fecha 3 de octubre de 2014, situación que no ha ocurrido, materializando el contenido del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar, la solicitud de nulidad de la Planilla (sic) de Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic) de Evidencias (sic) Físicas (sic), que corre inserta al folio 11 y fijaciones fotográficas, solicitadas por la Defensa (sic), pues no considera esta juzgadora que dicho elementos hayan producido una violación a la Defensa del Imputado (sic) Ronny Pérez ni al debido proceso, pues el proceso apenas se inicia y dichos elementos no fueron los únicos evaluados por el tribunal ni son determinantes a los efectos de producir la convicción y determinación respecto a lo establecido en al artículo 236 eiusdem.

Por las razones antes expuestas este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara sin lugar, la solicitud de nulidad de la Planilla (sic) de Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic) de Evidencias (sic) Físicas (sic), que corre inserta al folio 11 y fijaciones fotográficas insertas a los folios del 12 al 19, solicitadas por los Abogados (sic) Roxana Rodríguez y José Bustillos en representación del Ciudadano (sic) Yordan Alberto Bolívar Rodríguez…”

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida, la ciudadana abogada Roxana Rodríguez Cabello, quien funge como defensor privado, actuando en representación del ciudadano Yordan Bolívar, interponen recurso de apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“….Esta defensa apela del decisión (sic) de fecha 17 de octubre del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, que declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada, por considerar que la decisión contenida en la misma causa gravamen irreparable.

En tal sentido, está Defensa (sic) Privada (sic) señala detecto después de efectuada la audiencia de presentación de fecha 03 de octubre de 2014, vicios que generan Nulidad (sic) Absoluta (sic), en la planilla de Cadena de Custodia (sic) y Evidencia (sic) Física (sic) Sin (sic) Nro. (sic)., las cuales cursan al folio 11 del presente expediente, y que guardan a su vez relación con la experticia 0585 y fijaciones fotográficas practicada en la presente causa, las cuales tampoco cumplieron con las exigencias establecidas en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, tal y como lo exigen los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la misma se refleja que carece de: 1. Las huellas dactilares del funcionario actuante y de los funcionarios expertos que supuestamente examinaron dicha evidencia, dicha planilla, 2. carece de número caso y de registro 3. Descripción precisa de lo supuestamente incautado así como descripción de los implementos para determinar su incautado así como descripción de los implementos para determinar su peso y medidas y 4. No se encuentran inutilizado los espacios, incumpliéndose lo establecido en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas publicado en Gaceta Oficial Nº 39.784, de fecha 24 de octubre del año 2011, el cual establece los pasos que debe seguir en la cadena de custodia de las investigaciones digitales o físicas, desde la fase de investigación para mantener la garantía legal a los fines de evitar su contaminación hasta la culminación del proceso. En cuanto a los elementos de convicción que de allí derivan, los mismos fueron examinados sin cumplir también con los puntos establecidos en sus fases así denominados por el manual en discusión, en lo que respecta a la parte I: Técnicas y Área de Fotografía Forense se incumplieron, ahora en cuanto a la fase II: relacionada al laboratorio y fase III: relacionada al área de resguardo de evidencia física, se incumplió con el punto 5. Relacionado a los Lineamientos (sic) Asociados (sic) Egreso (sic) de la Evidencias (sic) del Área de Resguardo Temporal y/o Definitiva, en su lineamiento 5.8 como es la obligación de los funcionarios que entregan y reciben la evidencia de dejar plasmadas sus huellas dactilares en el documento (experticias e inspecciones), lo cual violenta el debido proceso contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta representación se pregunta qué sentido o razón de ser tiene el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas publicado en Gaceta Oficial Nº 39.784, de fecha 24 de octubre del año 2011, si no se toma en consideración lo en el plasmado para la realización de planillas y elementos de convicción.

Haciéndose la pregunta: puede un acta de investigación penal, inspecciones o experticias probar más sin un Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia y Evidencia Física o con un Registro de Cadena (sic) de Custodia (sic) y Evidencia (sic) Física (sic) con vicios o con un Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic) y Evidencia (sic) Física (sic) con vicios o con un Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic) y Evidencia (sic) Física (sic) perfectamente llenada de conformidad con el manual, trayendo el Registro (sic) viciado una carga de ilegitimidad de la prueba por inconstitucional, más aun si en esta no reflejan los nombres y huellas dactilares de los expertos que supuestamente analizaron y practicaron experticia o inspeccionaron algún objeto, aunado al hecho que el Registro de Cadena (sic) de Custodia (sic) de Evidencia (sic) Física es la garantía legal de la persona investigada para que no se manipule la supuesta evidencia.

En este sentido, se violentan las formalidades que deben cumplirse tal y como lo establecen los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con las exigencias del Manual Uncido (sic) de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas.

Igualmente la impugnada decisión hace alusión a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y la privativa de libertad decretada en fecha 03 de octubre de 2014, produciéndose un vicio de incongruencia negativa ya que lo solicitado va referido a la violación del debido proceso que no se acompañó a la planilla de Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic) de Evidencia (sic) Física (sic), como garantía legal.

Esta defensa igualmente ejerció en tiempo oportuno la vía recursiva en contra de la decisión que acuerda la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), cuestión que no se esta tratando en el presente recurso, ya que el mismo va referido en contra la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta solicitada tiempo después de celebrada la Audiencia (sic) de Presentación (sic), y que por tratarse de Nulidades (sic) Absolutas (sic) no son objeto de convalidación y pueden solicitarse en cualquier grado del proceso.

En este orden de estima la Defensa, que al tratarse de omisiones de carácter procesal se violentó garantías constitucionales entre ellas una de las contempladas en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe declarar la nulidad absoluta dichas actuaciones, de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175, 178 y 188, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no es subsanable…”.

III

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiaragua González y Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: En fecha veintitrés (23) de febrero de 2015, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ejusdem, el recurso de apelación planteado por la abogada Roxana Rodríguez Cabello, quien funge como defensor privado, actuando en representación del ciudadano Yordan Bolívar, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 439 Ordinal 4º ejusdem, razón por la cual tienen legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del estudio de las actas procesales se observa el descontento de la abogada recurrente, con la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, providencia en la cual la jueza de instancia declara “sin lugar” la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones o diligencias de investigación, a saber: planilla de registro de cadena de custodia, evidencia física sin número y fijaciones fotográficas practicadas en la causa bajo estudio, peticionadas por la representación de la defensa privada, abogada Roxana Rodríguez, en la causa que se instruida a Yordan Alberto Bolívar Rodríguez, por su presunta incursión en la comisión de los delitos de manejo indebido de materiales o sustancias peligrosas, ambos tipos penales previstos y sancionados en el artículo 102 ordinal 5º de la Ley Penal del Ambiente.

Señala la quejosa en apelación, lo siguiente: “…En tal sentido, está Defensa (sic) Privada (sic) señala detecto después de efectuada la audiencia de presentación de fecha 03 de octubre de 2014, vicios que generan Nulidad (sic) Absoluta (sic), en la planilla de Cadena de Custodia (sic) y Evidencia (sic) Física (sic) Sin (sic) Nro. (sic)., las cuales cursan al folio 11 del presente expediente, y que guardan a su vez relación con la experticia 0585 y fijaciones fotográficas practicada en la presente causa, las cuales tampoco cumplieron con las exigencias establecidas en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, tal y como lo exigen los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la misma se refleja que carece de: 1. Las huellas dactilares del funcionario actuante y de los funcionarios expertos que supuestamente examinaron dicha evidencia, dicha planilla, 2. carece de número caso y de registro 3. Descripción precisa de lo supuestamente incautado así como descripción de los implementos para determinar su incautado así como descripción de los implementos para determinar su peso y medidas y 4. No se encuentran inutilizado los espacios, incumpliéndose lo establecido en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas publicado en Gaceta Oficial Nº 39.784, de fecha 24 de octubre del año 2011, el cual establece los pasos que debe seguir en la cadena de custodia de las investigaciones digitales o físicas, desde la fase de investigación para mantener la garantía legal a los fines de evitar su contaminación hasta la culminación del proceso. En cuanto a los elementos de convicción que de allí derivan, los mismos fueron examinados sin cumplir también con los puntos establecidos en sus fases así denominados por el manual en discusión, en lo que respecta a la parte I: Técnicas y Área de Fotografía Forense se incumplieron, ahora en cuanto a la fase II: relacionada al laboratorio y fase III: relacionada al área de resguardo de evidencia física, se incumplió con el punto 5. Relacionado a los Lineamientos (sic) Asociados (sic) Egreso (sic) de la Evidencias (sic) del Área de Resguardo Temporal y/o Definitiva, en su lineamiento 5.8 como es la obligación de los funcionarios que entregan y reciben la evidencia de dejar plasmadas sus huellas dactilares en el documento (experticias e inspecciones), lo cual violenta el debido proceso contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Se observa en el escrito recursivo incoado por la defensa privada, específicamente, en el capítulo denominado “motivación de la apelación”, que la defensora privada se encuentra en descontento con la decisión proferida por la jueza de la primera instancia, en virtud de que a su decir, se producen vicios flagrantes al debido proceso, en razón a la irregularidad de las correspondientes actuaciones o diligencias de investigación, tales como el registro de cadena de custodia de evidencias físicas y fijaciones fotográficas sin huellas dactilares del funcionario actuante y de los funcionarios expertos, situación ésta que a su manifestar, vulnera los principios del derecho al debido proceso pues “…estima la Defensa (sic), que al tratarse de omisiones de carácter procesal se violentó garantías constitucionales entre ellas una de las contempladas en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe declarar la nulidad absoluta dichas actuaciones, de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175, 178 y 188, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no es subsanable….”.

En primer lugar, ésta alzada se remite al fallo objeto de apelación, verificando que respecto a la solicitud de nulidad de las actuaciones, planteada por la defensa privada, la jueza de la causa manifestó lo siguiente:

“…Aunado a lo expresado y con relación a la nulidad solicitada por la Defensa (sic), es preciso recalcar que en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de detenidos, los Imputados estuvieron asistidos de la Dra. Siulma Mendoza en su condición de Defensor (sic) Público (sic), quien expuso lo que consideró oportuno a favor de sus patrocinados, además que han tenido la oportunidad de ejercer el recurso de apelación en su oportunidad de considerarlo necesario en contra de la decisión dictada por el Tribunal (sic) en fecha 3 de octubre de 2014, situación que no ha ocurrido, materializando el contenido del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar, la solicitud de nulidad de la Planilla (sic) de Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic) de Evidencias (sic) Físicas (sic), que corre inserta al folio 11 y fijaciones fotográficas, solicitadas por la Defensa (sic), pues no considera esta juzgadora que dicho elementos hayan producido una violación a la Defensa del Imputado (sic) Ronny Pérez ni al debido proceso, pues el proceso apenas se inicia y dichos elementos no fueron los únicos evaluados por el tribunal ni son determinantes a los efectos de producir la convicción y determinación respecto a lo establecido en al artículo 236 eiusdem.…”.

Visto ello, debe necesariamente significar ésta alzada, que la fase preparatoria o de investigación del proceso, es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 262 del Código Penal adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, enalteciéndose con ello, el derecho a la defensa y el debido proceso, más aún cuando el titular de la acción penal (director de la investigación), está obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan.

De igual forma, se hace mención a que se practicarán en esta fase, todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin.

En tal sentido, ésta dentro del catálogo de facultades que otorga nuestro ordenamiento jurídico, las partes gozan de derechos que se encuentran suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra norma adjetiva penal; a tal efecto, ésta última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y por consiguiente, la ley impone al Ministerio Público el deber de ejecutar las diligencias cuando considere que éstas son pertinentes y necesarias.

Ahora bien, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones, considera oportuno hacer mención del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye:

“Artículo 287. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quien se le haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Conforme al artículo en mención, considera ésta sala colegiada como debatida la denuncia de la defensora privada de autos, ello en razón a que tal como aduce la juzgadora en el extracto de la decisión relatada ut supra, el mismo ostenta la posibilidad de solicitar la práctica de diligencias que estime necesarias, útiles y pertinentes, si a su convicción, dichas actuaciones pudieran resultar determinantes para la defensa de su patrocinado, o en el caso de estimar que no se han llevado a cabo íntegramente o de forma adecuada las actuaciones destinadas al esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el mencionado artículo 287 del Código Orgánico Procesal.
Siendo ello así, debe reiterarse, que ha sido criterio de ésta sala de alzada, que constituye la fase intermedia del proceso, representada por la audiencia preliminar, la oportunidad procesal en la cual las partes podrán poner en conocimiento del órgano jurisdiccional, todas aquellas presuntas irregularidades en que pudo haber incurrido el Ministerio Público en la práctica de las diligencias durante el desarrollo de la fase de investigación, tales como: la irregularidad de las correspondientes actuaciones o diligencias de investigación, tales como el registro de cadena de custodia de evidencias físicas y fijaciones fotográficas sin huellas dactilares del funcionario actuante y de los funcionarios expertos, situación ésta que a su manifestar.

Aunado a ello, debe resaltarse, que tal como aduce la jueza de instancia, apenas el proceso se encuentra en fase inicial, pues solo se ha llevado a cabo una audiencia de presentación de imputados, donde el acervo probatorio no está del todo definido y aún faltan diligencias por practicar, por lo que resulta impreciso lo manifestado por la recurrente, respecto a que la decisión viola flagrantemente el debido proceso, toda vez que se olvida del contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y del principio del control o contradicción de la prueba, que no es mas que el derecho de acceso a las actuaciones y a los medios probatorios promovidos, que tiene cada una de las partes, con la finalidad de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, lo cual constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor de lo ordenado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En continua ilación, se reitera, que la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al juez de juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por la jueza del tribunal de la primera instancia, constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, en el que las presunciones contra los imputados, infieren la posibilidad cierta de que los mismos han sido presuntamente partícipes en el hecho punible.

Siendo ello así, dado que se esta en la fase primigenia del proceso, momento procesal ésta en el cual la investigación está incipiente, debe dejar asentado esta sala, que solo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal de conducir a sus posibles partícipes al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, ya que en este tramo del proceso, los elementos de convicción son indicios de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional la cual como se expresare podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Con base en lo argumentado a lo largo de la trama del presente fallo, se hace procedente y ajustado a derecho para ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones declarar: SIN LUGAR, conforme a los artículos 287 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación de auto interlocutorio, incoado por la abogada Roxana de los Ángeles Rodríguez, quien funge como defensora privada del ciudadano Yordan Alberto Bolívar Rodríguez impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 17 de octubre de 2014, mediante la cual, el referido tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad de la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, se CONFIRMA el fallo objeto de apelación. Y así se decide.-

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR, conforme a los artículos 287 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación de auto interlocutorio, incoado por la abogada Roxana de los Ángeles Rodríguez, quien funge como defensora privada del ciudadano Yordan Alberto Bolívar Rodríguez impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 17 de octubre de 2014, mediante la cual, el referido tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad de la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas. Como consecuencia, se CONFIRMA el fallo objeto de apelación.

Diarícese, publíquese, regístrese, notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los nueve (09) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015).

Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

DRA. GILDA MATA CARIACO
JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DR. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ
JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. GILDA TORRES

GMC/GJLM/GQG/GT/mm.