TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Única de la Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Ciudad Bolívar, 3 de Marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2014-000253
ASUNTO : FP01-R-2014-000253

JUEZ PONENTE: ABOG. GILDA MATA CARIACO
Nº DE LA CAUSA: FP12-P-2012-004956
Nro. Causa en Primera Instancia FP01-R-2014-000253
Nro. Causa en Alzada
RECURRIDO: Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar sede Puerto Ordaz
RECURRENTE: VICTOR LEONET ESPINOZA
Asistido por:
ABG. TRINO MOISES ODREMAN
(Defensor )
PROCESADO: PASCUAL GREGORIO INGLESES SCARFOGLIO, OSCAR FRANCISCO INGLESES SCARFOGLIO Y AHMAD HASSAN
DELITOS: ENCUBRIMIENTO, PERTURBACION DE LA POSESION DE BIENES INMUEBLES Y HURTO SIMPLE
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al Recurso de Apelación De Auto, incoado por el ciudadano VICTOR JOSE LEONET ESPINOZA, actuando con el carácter de victima de parte querellante, debidamente asistido por el Abg. Trino Moisés Odreman tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, en fecha 10 de Junio de 2014, en la cual el A quo decreto nulidad Absoluta de las actuaciones realizadas a partir del 29-03-2011, fecha en la cual se admite la querella presentada por el ciudadano antes mencionado.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio ciento cincuenta y ocho (158) hasta el folio ciento sesenta y ocho (168) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, el cual es del tenor siguiente:

“…DECRETO DE NULIDAD ABSOLUTA. A la luz del derecho a la defensa y por ende del debido proceso, se puede considerar que estamos en presencia de una nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la presente causa se evidencia una omisión por parte del tribunal de Control, quien no ordeno en ningún momento la notificación a los imputados PASCUAL GREGORIO INGLESES SCARFOGLIO, OSCAR FRANCISCO INGLESES SCARFOGLIO Y AHMAND HASSAN, de la admisión de la querella admitida en su contra por la presunta comisión de los delitos de CALUMNIA, previsto y sancionado en el articulo 240 numeral 1º del Código Penal, ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal PERTURBACION DE LA POSESION DE BIENES INMUEBLES, previsto y sancionado en el articulo 472 del Código Penal y HURTO SIMPLE en grado de coautoría previsto y sancionado en el articulo 451 relacionado con el 83 ambos del mismo Código lo cual continua para el Tribunal una obligación y ello les cerceno su derecho a oponerse a la admisión de el o la querellante, tal como lo dispone el articulo 278 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, establece el articulo 157 del código Orgánico procesal penal, que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, y el articulo 159 ejusdem, establece que los autos que no sean dictados en audiencia publica salvo disposición en contrario, se notificaran a las partes conforme a lo establecido en dicho Código así las cosas en el presente caso como se estableció precedentemente estamos en presencia de una omisión por parte del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, y en consecuencia es nulo todo lo actuado posterior a esa omisión, al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON, Sentencia Nº 003, de fecha 10 de octubre de 202, ha sostenido que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la constitución en ese asunto sometido a su conocimiento. Así las cosas, vemos que nuestra normativa legal vigente es precisa, cuando establece de manera categórica que es dable la recepción cuando la declaratoria de nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a favor del justiciable, y siendo que de la revisión de la presente causa, se observo que efectivamente en fecha 29 de marzo de 2011, el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal dicta auto fundado mediante el cual admite la referida querella de conformidad con lo establecido en los artículos 294 y 296 del derogado Código Orgánico Procesal Penal y ordena en fecha 30-03-2011, su notificación al Fiscal Superior del Ministerio Publico del Estado Bolívar y al querellante ciudadano Víctor José Leonet Espinoza omitiendo librar boletas de notificación de la decisión a los imputados PASCUAL GREGORIO INGLESES SCARFOGLIO, OSCAR FRANCISCO INGLESES SCARFOGLIO Y AHMAND HASSAN, por lo que a criterio de quien aquí decide es totalmente ordenar la reposición en razón a que la declaratoria de nulidad se basa directamente en la violación de garantías existentes a favor de las partes especialmente a los encartados, al no habérsele garantizado tal y como lo ordena el debido proceso su efectiva notificación respecto a la decisión que admite querella en su contra lesionando los derechos de los ciudadanos imputados vulnerando la referida omisión la tutela judicial efectiva y el debido proceso que le reconocen los artículos 26 y 49 ambos de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela motivo por lo cual es apegado a derecho decretar la nulidad absoluta de las actuaciones posteriores el debido proceso su efectiva notificación respecto a la decisión que admite querella en su contra lesionando los derechos de los ciudadanos imputados vulnerando la referida omisión la tutela judicial efectiva y el debido proceso que le reconocen los artículos 26 y 49 ambos de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela motivo por lo cual es apegado a derecho decretar la nulidad absoluta de las actuaciones posteriores a la decisión que admite la aludida querella en su contra.
Razón por la cual en virtud de lo anteriormente señalado y citado se considera procedente en derecho y en justicia conforme a lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 13, 174, 175, 177 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Decretar la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas a partir del 29-03-2011 fecha en la cual se admite la querella presentada por el ciudadano Víctor José Leonet Espinoza, en contra de los ciudadanos PASCUAL GREGORIO INGLESES SCARFOGLIO, OSCAR FRANCISCO INGLESES SCARFOGLIO Y AHMAND HASSAN, por la comisión de los delitos de CALUMNIA, previsto y sancionado en el articulo 240 numeral 1º del Código Penal, ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal, PERTURBACION DE LA POSESION DE BIENES INMUEBLES, previsto y sancionado en el articulo 472 del Código Penal y HURTO SIMPLE en grado de coautoría previsto y sancionado en el articulo 451 relacionado con el 83 ambos del mismo Código, de conformidad con lo establecido en los artículos 294 y 296 del derogado Código Orgánico Procesal Penal ordenándose reponer la causa a los efectos de emitir el acto procesal omitido. Vale decir se libre boleta de notificación a los imputados, informando de la decisión emitida en fecha 29-03-2011, mediante cual se admite querella en su contra. Con lo cual se aspira reparar el daño causado a los imputados y siendo que ello no debe afectar los intereses del Ministerio Publico como titular de la acción penal en la presente causa Y ASI SE DECIDE.
En consideración a los razonamientos de hecho y de derecho, procedentemente expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley decide lo siguiente declara la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones en la presente causa seguida a los ciudadanos PASCUAL GREGORIO INGLESES SCARFOGLIO, OSCAR FRANCISCO INGLESES SCARFOGLIO Y AHMAND HASSAN, ampliamente identificados en autos por la presente comisión de los delitos de CALUMNIA, previsto y sancionado en el articulo 240 numeral 1º del Código Penal, ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal, PERTURBACION DE LA POSESION DE BIENES INMUEBLES, previsto y sancionado en el articulo 472 del Código Penal y HURTO SIMPLE en grado de coautoría previsto y sancionado en el articulo 451 relacionado con el 83 ambos del mismo Código. Posteriores al auto de fecha 29-03-2011 mediante el cual se admite querella en su contra, ordenándose reponer la causa a los efectos de emitir el acto procesal omitido. Vale decir de libre boleta de notificación a los imputados, informando de la decisión emitida en fecha 29-03-2011, mediante la cual se admite querella en su contra con lo cual se aspira reparar el daño causado a los imputados y siendo que ello no debe afectar los intereses del Ministerio Publico, es por lo que se mantienen incólumes los actos de investigación llevados a cargo del Ministerio Publico como titular de la acción penal, en la presente causa, ello de conformidad con lo señalado en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 13, 174, 175, 177 y 179 todos del Código Orgánico Procesal. …”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida, el ciudadano VICTOR JOSE LEONEL ESPINOZA, actuando en su carácter de Victima de parte querellante, debidamente asistido por el ciudadano Abg. Trino Moisés Odreman, en la causa seguida en contra de los Ciudadanos Imputados Pascual Gregorio Ingleses Scarfoglio, Oscar Francisco Ingleses Scarfoglio Y Ahmand Hassan, interponen Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) Yo VÍCTOR JOSÉ LEONEL ESPINOZA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nº V-8.962.370, actuando en mi carácter de Victima parte querellante y debidamente asistido por el ciudadano Abg. Trino Moisés Odreman, Venezolano, mayor de edad, titular de cedula de identidad Nº V-11.175.423, abogado en ejercicio de este domicilio adscritos en el I.P.S.A., bajo el Nº 69059, plenamente identificada en el asunto numero FP12-R-2014-000253, con fundamento en lo dispuesto en el articulo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal seguida a los procesados PASCUAL GREGORIO INGLESES SCARFOGLIO, OSCAR FRANCISCO INGLESES SCARFOGLIO Y AHMAND HASSAN, ampliamente identificados en autos del expediente FP12-P-2012-004956, Interpongo Recurso de APELACION, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial PENAL DEL Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 10 de junio del año 2014, contentivo de la Nulidad Absoluta de las actuaciones en la causa antes señalada, posteriores al auto de fecha 29/03/2011, que admite la querella, ordenando reponer la causa a los efectos de emitir el acto procesal omitido. Vale decir se libre boleta de notificación a los imputados, informando de la decisión antes señalada.
Primera Denuncia.
Denuncio la infracción por parte de la recurrida de los artículos 2, 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal por falsa aplicación de los artículos 174 y 175 ejusdem, como consecuencia de apoyarse para fundar su sanción procesal en un falso supuesto de hecho.
En efecto, el Juez de la recurrida en su intento de fundamentar su decisión procede apoyarse en un par de abstracciones de definiciones doctrinales al igual que en Jurisprudencias emanados del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo merito serian o son pertinentes, entre otros disímiles, para aquellos casos en los cuales no se haya confeccionado la notificación expresa o tacita del sujeto procesal que alega la violación del derecho a la defensa con base a tal supuesto, o lo que es lo mismo, cuando el acto no ha alcanzado, por ninguna vía directa o supletoria, el fin para el cual estaba destinado, lo cual no ocurrió en el presente caso tal como se precisara en párrafos subsecuentes
Segunda denuncia.
Delato la transgresión por parte del juez autor de la decisión apelada de los artículos 2, 26, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal por errónea aplicación del tercer aparte del articulo 278 de la norma Adjetiva Penal.
Tercera denuncia.
Delato la transgresión por parte del juez autor de la decisión apelada de los artículos 2, 26, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal por falsa aplicación de los artículos 49 de la Carta Magna y 174 y 175 de la norma Adjetiva Penal, por incurrir en falso supuesto de hecho.
En cuanto al señalamiento de violación del derecho a la defensa del acusado Admah Hasam, lo anterior decae en falso ya que dicho derecho estuvo garantizado desde el inicio de la investigación y como nuestra encontramos en las actas del expediente que el Ministerio Publico en fecha 03/10/2012, libra oficio de citación para actos de imputación y apercibimiento de nombramiento de defensa técnica previo a la realización de dicho acto, comisionando a la fuerza publica a los fines de la entrega de los mismo lo cual se cumplió cursando sus resultas a los folios 149, 150, y 151 de la primera pieza del expediente, luego en fechas 20/09/2012 y 24/10/2012 los ciudadanos: Ahnmad Hassam, Oscar Ingleses y Pascual Ingleses, debidamente asistidos por los abogados: Raffo Malave y Gabriel Idrogo, consignan diligencias solicitando sean designados y juramentados como sus abogados de confianzas los mismo que los asistieron en la consignación de las señaladas diligencias (ver folios 135, 150 y 151 primera pieza del expediente) en fechas 15/10/2012, acudieron los investigadores ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico con el objeto de ser instruidos de los cargos que obren en su contra estando acompañados de sus defensores, en fecha 25/01/2013 y 31/01/2013, el abogado Raffo Malave solicita le sean expedidas copias simples de actuaciones cursante al expediente que nos ocupa, entrando luego en una total inacción de los defensores que se mantuvo invariable tiempo dentro del cual se presento acusación por parte del Ministerio Publico, se fijo fecha para la realización de la audiencia preliminar siendo notificado de la misma el defensor privado Abg. Raffo Malave, solicitando además copias de actuaciones de la causa llegando los cinco días previos a la fecha establecida para la celebración del acto de la audiencia preliminar aconteciendo que dicho defensor no hizo uso de los mecanismos de defensa establecidos en el otrora articulo 328 de la norma adjetiva penal (hoy 311 del COPP) en el cual se cuenta la facultad de alegar las excepciones previstas en el articulo 28 del COPP, destaco esta normativa ya que cuando el legislador menciono en su articulo 278 del COPP “….excepciones correspondiente…” no cabe la menor duda que hace referencia a las establecidas en el articulo 28, COPP, cuyo momento procesal es en la fase preparatoria o dentro del lapso contado a partir de la fijada fecha para la audiencia preliminar hasta cinco días antes de llegada la fecha prevista, y excepcionalmente en la fase de juicio entonces encontrándose los imputados a derecho, instruidos en sede fiscal de los cargos, habiendo sus defensores tenido acceso al expediente, notificados de la fecha fijada para la audiencia preliminar, surge la pregunta ¿Por qué sus defensores dejaron desasistidos a sus representados? ¿Por qué una vez imputados no solicitaron diligencias de investigación? ¿Por qué después de presentada la acusación, fijada la fecha de la preliminar y puesto en conocimiento de la misma a sus defensores cada uno de ellos en su momento no presentaron escrito de contestación de la acusación, promovieron pruebas o presentaron excepciones? La respuesta a estas interrogantes solo la saben los abogados que representan a los acusados empero si podemos estar seguro que luego de su inacción no pueden alegar a su favor su desden como bien lo señala el aforismo latino “auditar propia turpitudinem allegans” (a nadie se admite o se oye cuando alega su propia torpeza) y peor aun mal pudo el juez de control considerar que les asistía la razón los defensores dictando al efecto una decisión incondicional, ilegal con grave impacto a los derechos de la victima y en suma a la tutela judicial efectiva no obstante de no existir ninguna afectación al derecho a la defensa.
De manera pues que se concluye la falsedad de la manera como el juez de instancia determino el aspecto fáctico en su decisión violando con ello la tutela judicial efectiva motivos por el cual proponemos como solución la declaratoria con lugar de esta denuncia como consecuencia el reconocimiento de la infracción por parte del a quo de los derechos a mi representados ya señalados y consecuencialmente declare la nulidad absoluta del auto apelado revocando el mismo con todos sus pronunciamientos de ley.
PETITORIO. Con fundamento en las razones de hecho y de derecho explanados, solicito con el respeto debido que merece la investidura de los integrantes de esta honorable Corte de Apelaciones, admita el presente recurso y darle el curso de ley conforme al articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándola con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos, donde se excluya la declaratoria de nulidad absoluta y posterior revocación del auto apelado volviendo la causa al estado a la cual se encontraba previo a la declaratoria del acto irrito (...)” -

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiaragua González, y Gilberto López Medina, asignándole la ponencia al primero de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha 02 de Marzo de 2015, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 428 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el ciudadano Víctor Leonet Espinoza, debidamente asistido por el Abg. Trino Moisés Odreman, quien encuadran su acción rescisoria en la norma 439 Ordinal 7º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Instancia Superior, aprecia que la Defensa Privada alega infracción por parte del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede en Puerto Ordaz, por falsa aplicación de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, transgresión por parte del A quo por errónea aplicación del tercer aparte del articulo 278 ejusdem, así como falso supuesto de hecho.

Para ello, reclama la defensa: “(…) Interpongo Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 10 de junio del año 2014, contentivo de la Nulidad Absoluta de las actuaciones en la causa antes señalada, posteriores al auto de fecha 29/03/2011, que admite la querella, ordenando reponer la causa a la oportunidad de emitir acto procesal omitido. Vale decir se libre boleta de notificación a los imputados, informando de la decisión antes señalada.
Primera Denuncia. Denuncio la infracción por parte de la recurrida de los artículos 2, 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal por falsa aplicación de los artículos 174 y 175 ejusdem, como consecuencia de apoyarse para fundar su sanción procesal en un falso supuesto de hecho. Segunda denuncia. Delato la transgresión por parte del juez autor de la decisión apelada de los artículos 2, 26, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal por errónea aplicación del tercer aparte del articulo 278 de la norma Adjetiva Penal. Tercera denuncia. Delato la transgresión por parte del juez autor de la decisión apelada de los artículos 2, 26, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal por falsa aplicación de los artículos 49 de la Carta Magna y 174 y 175 de la norma Adjetiva Penal, por incurrir en falso supuesto de hecho (…)”

En atención a lo anterior, se observa la discrepancia que manifiesta la Defensa Privada, respecto a la Decisión emitida por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en cuanto a insuficientes elementos de convicción y falsa aplicación de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, para fundamentar su decisión mediante el cual Decreta la Nulidad Absoluta de las actuaciones que admite la Querella, por falta de notificación de los Querellados.

Así las cosas, de autos se desprende que el juez A quo realizo su decisión exponiendo de la siguiente manera “(…) A la luz del derecho a la defensa y por ende del debido proceso, se puede considerar que estamos en presencia de una nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la presente causa se evidencia una omisión por parte del Tribunal de Control, quien no ordeno en ningún momento la notificación a los imputados: PASCUAL GREGORIO INGLESES SCARFOGLIO, OSCAR FRANCISCO INGLESES SCARFOGLIO Y AHMAND HASSAN, de la admisión de la querella admitida en su contra por la presunta comisión de los delitos de CALUMNIA, previsto y sancionado en el articulo 240 numeral 1º del Código Penal, ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal PERTURBACION DE LA POSESION DE BIENES INMUEBLES, previsto y sancionado en el articulo 472 del Código Penal y HURTO SIMPLE en grado de coautoría previsto y sancionado en el articulo 451 relacionado con el 83 ambos del mismo Código lo cual continua para el Tribunal una obligación y ello les cerceno su derecho a oponerse a la admisión de el o la querellante, tal como lo dispone el articulo 278 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, establece el articulo 157 del código Orgánico procesal penal, que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, y el articulo 159 ejusdem, establece que los autos que no sean dictados en audiencia publica salvo disposición en contrario, se notificaran a las partes conforme a lo establecido en dicho Código así las cosas en el presente caso como se estableció precedentemente estamos en presencia de una omisión por parte del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, y en consecuencia es nulo todo lo actuado posterior a esa omisión, al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON, Sentencia Nº 003, de fecha 10 de octubre de 202, ha sostenido que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la constitución en ese asunto sometido a su conocimiento. Así las cosas, vemos que nuestra normativa legal vigente es precisa, cuando establece de manera categórica que es dable la recepción cuando la declaratoria de nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a favor del justiciable, y siendo que de la revisión de la presente causa, se observo que efectivamente en fecha 29 de marzo de 2011, el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal dicta auto fundado mediante el cual admite la referida querella de conformidad con lo establecido en los artículos 294 y 296 del derogado Código Orgánico Procesal Penal y ordena en fecha 30-03-2011, su notificación al Fiscal Superior del Ministerio Publico del Estado Bolívar y al querellante ciudadano Víctor José Leonet Espinoza omitiendo librar boletas de notificación de la decisión a los imputados PASCUAL GREGORIO INGLESES SCARFOGLIO, OSCAR FRANCISCO INGLESES SCARFOGLIO Y AHMAND HASSAN, por lo que a criterio de quien aquí decide es totalmente ordenar la reposición en razón a que la declaratoria de nulidad se basa directamente en la violación de garantías existentes a favor de las partes especialmente a los encartados, al no habérsele garantizado tal y como lo ordena el debido proceso su efectiva notificación respecto a la decisión que admite querella en su contra lesionando los derechos de los ciudadanos imputados vulnerando la referida omisión la tutela judicial efectiva y el debido proceso que le reconocen los artículos 26 y 49 ambos de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela motivo por lo cual es apegado a derecho decretar la nulidad absoluta de las actuaciones (…)” motivos por los cuales, el Juzgador de primera instancia consideró que sí existen elementos de convicción suficientes que obran en la presente causa, para decretar la nulidad absoluta de la admisión de la querella realizada en fecha 29/03/2011 por parte del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz.

En tal sentido, ésta Alzada percibe solvente o bien ajustada a Derecho la apreciación del juzgador A quo, en cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción para decretar la nulidad absoluta, aunado a que lo hace a tenor de lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 13, 174, 175, 176, 177 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se ajusta a derecho en su legalidad, por cuanto el mismo de la revisión exhaustiva de la causa señala; que en fecha 25/03/2014, el ciudadano Víctor José Leonet Espinoza, asistido por el Abogado Trino Moisés Odreman, presenta ante el Tribunal Quinto de Control de Puerto Ordaz, querella en contra de los ciudadanos PASCUAL GREGORIO INGLESES SCARFOGLIO, OSCAR FRANCISCO INGLESES SCARFOGLIO Y AHMAD HASSAN, por la comisión de los delitos de: Calumnia, Encubrimiento, Perturbación de la Posesión de Bienes Inmuebles y Hurto Simple, admitiendo el referido Tribunal querella en fecha 29/03/2011, ordenando en fecha 30/03/2011 notificar al Fiscal Superior del Ministerio Publico y al querellante, omitiendo librar boletas de notificación de la admisión a los querellados, por lo que a consideración del Tribunal Segundo de Control previa distribución de la causa por la U.R.D.D, analizado el legajo que conforma la causa, aunado a la solicitud realizada por la defensa de los querellados mediante el cual solicita al juzgado Segundo de Control, ejerza el Control Judicial de la causa y decrete nulidad absoluta del auto de fecha 29/03/2011, en la que el Tribunal Quinto de Control admite la querella y omite notificar a los querellados, decreta Nulidad Absoluta de las actuaciones.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que los formalizantes en apelación, objetan la procedencia del Auto que declara la Nulidad Absoluta de las actuaciones en la presente causa; es preciso determinar que el artículo 174, 175,176 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen, principio de las nulidades absolutas, renovación, rectificación o cumplimiento de las misma; por lo que esta sala de alzada considera prudente citar los artículos indicados:

“Principio de las Nulidades. Articulo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las Leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado....”

“Nulidades Absolutas. Articulo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela....”

“Renovación, Rectificación o Cumplimiento. Articulo 176. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumplimiento el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a periodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código....”

“Declaración de Nulidad. Articulo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.....”

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14/02/2002, con ponencia de la Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, Exp. 01-2181, donde se deja asentado que:

“(…) En estos casos, y ante la petición de nulidad, si se trata de un proceso civil, debe aplicarse el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, pero si el proceso es penal, no existe en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema procesal que señale cómo y en cuál momento se decide la nulidad, así ella se funde en motivos de inconstitucionalidad.
Es de advertir, que la denuncia de inconstitucionalidad como base de la nulidad interpuesta dentro del proceso, no imprime a tal petición ningún rango especial que conlleve a una sentencia inmediata, por lo que su decisión tendría lugar en los lapsos ordinarios, y si ellos no existieran, en los términos procesales que por analogía podrían aplicarse, quedando a la parte que va a ser perjudicada por la dilación en la decisión, y cuya situación jurídica va a sufrir un daño irreparable, acudir a la vía del amparo, tal como lo expresó esta Sala en sentencia del 28 de julio de 2000 (Caso: Luis Alberto Baca).
Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. (Resaltado de esta Sala) (…)”.

Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y derecho; así entonces, halló el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia de la nulidad de las actuaciones de fecha 29/03/2011, que admite la querella, ordenando reponer la causa a la oportunidad de pronunciarse respecto el acto procesal omitido, vale decir, se libre boleta de notificación a los imputados informando de la decisión que admite la querella, evidenciando esta sala de alzada, del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que el juez a cargo del tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por éste.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, incoado por el ciudadano VICTOR JOSE LEONEL ESPINOZA, actuando en su carácter de Victima de parte querellante, debidamente asistido por el ciudadano Abg. Trino Moisés Odreman, tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, dictada en fecha 10/06/2014 mediante la cual decretó Nulidad Absoluta de las actuaciones de fecha 29/03/2011 mediante el cual el Tribunal Quinto en Funciones de Control admite la querella ordena notificar al Fiscal Superior del Ministerio Publico y al querellante, omitiendo librar boleta de notificación a los imputados (querellados), por la comisión del delito de Calumnia, Encubrimiento, Perturbación de la Posesión de Bienes Inmuebles y Hurto Simple. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada antes descrita. Y Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, incoado por el ciudadano VICTOR JOSE LEONEL ESPINOZA, actuando en su carácter de Victima de parte querellante, debidamente asistido por el ciudadano Abg. Trino Moisés Odreman, tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, dictada en fecha 10/06/2014 mediante la cual decretó Nulidad Absoluta de las actuaciones de fecha 29/03/2011 mediante el cual el Tribunal Quinto en Funciones de Control admite la querella ordena notificar al Fiscal Superior del Ministerio Publico y al querellante, omitiendo librar boleta de notificación a los imputados (querellados), por la comisión del delito de Calumnia, Encubrimiento, Perturbación de la Posesión de Bienes Inmuebles y Hurto Simple. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada antes descrita. Y Así se decide.-
Publíquese, diarícese, regístrese, notifíquese.-
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los tres (03) días del mes de Marzo del año Dos Mil Quince (2015).
Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO
PONENTE

Los Jueces Superiores Miembros de Sala

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZ SUPERIOR

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

SECRETARIA DE SALA
ABG. GILDA TORRES

GMC/GQG/GJLM/GT/Andrimar*