TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, diez (10) de Junio de dos mil Quince (2015)
205º y 156º
ASUNTO: KH02-X-2015-000028
PARTE ACTORA: LAURA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.321.275, y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JESUS ARMANDO GIL VASQUEZ, abogado en ejercicio inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 104.134, y de este domicilio.
PARTE OPONENTE: MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.387.295, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE OPONENTE: JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO, JOSE NAYIB ABRAHAM, JUAN CARLOS RODRIGUEZ SALAZAR, CRUZ MARIO VALERA y JOSE GREGORIO HERNANDEZ VIGNIERI, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 29.566, 31.267,131.343, 80.185, 92.444, 169.980, 114.864 y 29.833, respectivamente, de este domicilio.
SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS CON OCASIÓN EN JUICIO DE NULIDAD DE CONTRATO.

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Conoce este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente incidencia en OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR DECRETADA POR ESTE TRIBUNAL EN FECHA 12/05/2015 FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA, en el presente juicio de NULIDAD DE CONTRATO llevado en el Expediente Principal signado con la nomenclatura KP02-V-2015-951, intentado por la ciudadana LAURA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO contra el ciudadano MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE.
SECUENCIA PROCEDIMENTAL
Conoce este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente incidencia en OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR DECRETADA POR ESTE TRIBUNAL EN FECHA 12/05/2015 FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA, en el juicio de NULIDAD DE CONTRATO, incoado por la ciudadana LAURA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.321.275, y de este domicilio, asistida por el abogado JESUS ARMANDO GIL VASQUEZ, abogado en ejercicio inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 104.134, y de este domicilio, contra el ciudadano MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.387.295, de este domicilio, mediante sus apoderados judiciales JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO, JOSE NAYIB ABRAHAM, JUAN CARLOS RODRIGUEZ SALAZAR, CRUZ MARIO VALERA y JOSE GREGORIO HERNANDEZ VIGNIERI, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 29.566, 31.267,131.343, 80.185, 92.444, 169.980, 114.864 y 29.833, respectivamente, de este domicilio. En fecha 12/05/2015 el Tribunal mediante auto decretó MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR de conformidad con el articulo 585 en concordancia con el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil sobre el siguiente inmueble: una parcela de terreno propio y las bienhechurias sobre ella construidas, distinguida con el Nº 3, ubicada en el Conjunto Residencial Las Arquerias, situado en la Urbanización Colinas del turbio, Calle Terepaima con Calle Tarabana, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del Estado Lara, con un área de 426,40 metros cuadrados, y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con la Av. Terepaima, del punto L5 al L1 en línea quebrada de 13.694 metros, y con un torrentera del punto L1 al punto L46 en línea quebrada de 18.008 metros; SUR: Con la Parcela Nº 4 del punto L17 al punto T4 en línea recta de 14,851 metros; ESTE: Con la torrentera del Punto L46 al punto T17 en línea quebrada de 12,222 metros; y OESTE: Con la parcela Nº 2, del punto T4 al Punto T16 en línea quebrada de 24,429 metros. Dicho inmueble pertenece a la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A; conforme consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 18/01/2007, anotado bajo el N° 34, folios 248 al 253, Protocolo Primero, Tomo 7mo, Primer Trimestre de 2007, y por otra parte NEGÓ LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la parte actora donde se ordenara al Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, para que se abstuviera de insertar nuevas actas de la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A; siendo esta solicitada en Juicio de Nulidad de Contrato, en el cual se demanda al ciudadano MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE y no a la empresa como tal, no cumpliendo con los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil (Folios 22 al 24). En fecha 15/05/2014 la parte oponente consignó Poder Apud Acta a los abogados JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO, JOSE NAYIB ABRAHAM, JUAN CARLOS RODRIGUEZ SALAZAR, CRUZ MARIO VALERA y JOSE GREGORIO HERNANDEZ VIGNIERI (Folios 25 y 26). En fecha 08/06/2015 la parte oponente interpuso la presente oposición (Folios 27 al 29). En fecha 20/05/2015 el Tribunal dictó auto acordando abrir una articulación probatoria de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil (Folio 30). En fecha 25/05/2015 el Tribunal dictó auto agregando y admitiendo las pruebas promovidas por la parte demandada (Folios 31 al 55). En fecha 25/05/2015 la parte actora ciudadana LAURA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO otorgo Poder Apud Acta al Abogado JESUS ARMANDO GIL VASQUEZ (Folio 56). En fecha 26/05/2015 el Tribunal dictó auto agregando y admitiendo las pruebas promovidas por la parte actora (Folios 55 al 88). En fecha 03/06/2015 el Tribunal dictó auto del vencimiento del lapso de la articulación probatoria y advirtió que comenzaría a transcurrir el lapso para dictar sentencia (Folio 89). En fecha 03/06/2015 el Tribunal dictó auto de entrada a oficio Nº 362-2-2015-047 emanado del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara. Y llegada la oportunidad para ello, este Tribunal pasa hacer las siguientes consideraciones:

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
De los términos en que fue emitida la demanda, evidencia esta Juzgadora que la presente oposición ha sido intentada por el ciudadano MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.387.295, de este domicilio, mediante sus apoderados judiciales JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO, JOSE NAYIB ABRAHAM, JUAN CARLOS RODRIGUEZ SALAZAR, CRUZ MARIO VALERA y JOSE GREGORIO HERNANDEZ VIGNIERI, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 29.566, 31.267,131.343, 80.185, 92.444, 169.980, 114.864 y 29.833, respectivamente, de este domicilio, contra la ciudadana LAURA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.321.275, y de este domicilio. Expone la parte oponente que la presente Medida de Enajenar y Gravar fue acordada en la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A , considerando el tribunal que se habían cumplido con los extremos establecidos en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, haciendo acotación que los requisitos están determinados para la procedencia de medidas cautelares en dichos artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil como son el periculum in mora y el fumus boni iuris o presunción del buen derecho y que de acuerdo a estos requisitos, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos, donde el juzgador debe verificar en cada caso, para decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y por ultimo, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente pues no bastarian las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. En ese mismo orden de ideas, definió las medidas cautelares caracterizándola según doctrina, destacando que la medida acordada de prohibición de enajenar y gravar, está afectando un bien el cual no es común a ninguno de los socios sino que es propiedad de un tercero, la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A, y la acción ejercida es la nulidad de una acta de asamblea extraordinaria de socios, con lo cual, se pretende violentar la autonomía de los actos de la compañía frente a sus socios. Citó el artículo 208 del Código de Comercio. Que en el caso de autos se aprecia de la documentación consistente en el acta constitutiva correspondiente a la Sociedad Anónima DISTRIBUIDORA MAZU C.A, cuyos socios MANUEL MALPICA MARANTE, quien es el demandado, y quien ostenta la propiedad sobre el cual recayó la medida es la firma mercantil, lo que traduce a una desviación entre la medida preventiva solicitada y el FONDO DEL ASUNTO objeto del proceso principal. Concluyó que conforme al contenido del articulo 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 208 del Código de Comercio, los derechos y acciones sobre el inmueble objeto de las pretensiones cautelares, no tienen vinculación con el objeto de la demanda, dado que se discute un tema relacionado con la venta de acciones, no sobre activos propiedad de la empresa, que entro a formar parte del patrimonio de la persona jurídica, es decir, que están en presencia de un inmueble que es propiedad de la sociedad anónima, y no de sus socios. Que la medida solicitada por la actora, violentaría sin lugar a dudas, la voluntad del órgano de la compañía, por lo que su decreto comportaría un exceso en el ejercicio de su poder cautelar, pues sustituiría la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, que tienen su propia forma de regulación a través de sus órganos constituidos en sus estatutos sociales y en consecuencia para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela. Llamó a colación criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 13-11-2007, caso Inversiones Hernández Borges, C.A (INHERBORCA) contra Promotora 204, C.A y otro, según la cual una vez realizada la oposición a Medida Cautelar pueden ser revisados los requisitos de procedencia de la misma, a los fines de confirmar o revocar, por lo que se solicita que efectivamente se tramite la presente oposición a la medida, y en consecuencia, sea REVOCADA LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA POR ESTE TRIBUNAL. Por todo lo expuesto, solicitó la tramitación de la presente Oposición a las Medidas Cautelares Nominadas Decretadas por este Tribunal, por estar evidentemente violentando el carácter instrumental de las mimas, dado que lo contrario en la Demanda Principal =nulidad de una asamblea de socios= no tiene ninguna vinculación con la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A, quien es la propietaria del activo sobre el cual se dictó la medida, Y NO EL CIUDADANO MANUEL MALPICA MORANTE, QUE ES LA PERSONA SEÑALADA COMO DEMANDADA EN EL PRESENTE PROCESO.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE OPONENTE
En el lapso Probatorio
Marcada con la letra “A” Copia Fotostática de Preacuerdo pre liquidación de bienes de la comunidad de bienes suscrito entre su representado y la ciudadana LAURA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO, por ante la Notaria Pública Segunda de Barquisimeto en fecha 11/01/2013, bajo el Nº 18, Tomo 5 (Folios ).

Marcada con la letra “B” Original de Recibo de Pago suscrito por la parte demandante LAURA ZUBILLAGA FLORIDO de fecha 01/03/2013 (Folios 41 al 44)

Marcada con la letra “C” Copia Fotostática promovida de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento, de la Sentencia de Divorcio dictada por el Juzgado Primero de Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 27/02/2013 (Folios 45 al 47)

Marcada con la letra “D” Copia Fotostática de Asamblea Extraordinaria (Folios 48 al 55).

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
En el lapso Probatorio
Denunció la falta de legitimidad del formalizante del escrito de oposición a la medida que cursa en autos, en razón de que la representación que ejerce es en carácter y a favor del DEMANDADO MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE, y no en nombre o representación de DISTRIBUIDORA MAZU, C.A, carácter este que puede evidenciarse del poder apud acta que cursa en autos, por lo que dicho escrito de oposición se debe tener como no realizado a favor del ente mercantil, quien es el tenedor de la legitimidad para oponerse, solicitando se decida como punto previo.

La representación judicial del demandado, hace oposición al decreto de la medida acordado en autos, alegando que el bien sobre el que recae dicha medida, es de un “tercero” olvidando que la venta de acciones aquí denunciada corresponden dicha compañía DISTRIBUIDORA MAZU, C.A, y que si bien es cierto que la propiedad objetiva del inmueble corresponde al ente mercantil, no es menos cierto que es a través de su único directivo- hoy aquí demandado- MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE, puede distraer, gravar o incluso enajenar el único activo de la empresa, pues el cómo se alegó en el escrito libelar, el demandado sin ningún tipo de escrúpulos morales o legales su ex cónyuge aceptó, colaboró y materializó la dilapidación del paquete accionario que le pertenecía en DISTRIBUIDORA MAZU, C.A (antes descrito) perteneciente a la comunidad de gananciales, con la inscripción de esta venta fraudulenta de acciones EN EL LIBRO DE ACCIONISTAS y así encubrirse su ex cónyuge, en la malversación y distracción de los bienes comunes, lo cual se evidencia de la copia del LIBRO DE ACCIONISTAS de la empresa, donde traman que su firma está sobre el ASIENTO DE CESION DE ACCIONES, es decir, que su ex cónyuge forja los asientos en el citado libro de accionistas, tratando de seccionar los mismos con líneas, pero resulta que el ultimo asiento (el de la supuesta cesión de acciones) la firma que allí aparece no le corresponde, pues es conocido que cada asiento en dicho libro se cierra es con la firma del otorgante, y no al revés, allí se evidencia que la firma está sobre el asiento y si se hace una relación de los asientos por cada firma allí estampada, se dejaría en claro y probado que el ultimo asiento (el de la supuesta cesión de acciones) carece de firma así como también carece de fecha cierta de su otorgamiento, y esta copia del libro también quedo inserta ante el Registro Mercantil PRIMERO de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 24/05/2013 e inscrita bajo el No 01, Tomo 38-A consignó Marcada con la letra “G”

Insistió en la necesidad, legalidad y pertinencia de la mencionada medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, y a los efectos de estos requisitos promovió los siguientes documentales:

A). Instrumento autenticado anexado A, y que denominó convenio de pre liquidación de comunidad de gananciales que crearon mediante el vinculo matrimonial que lo unía con su persona y que lo allí contenido NO SURTE NINGUNA ESPECIE DE EFECTOS JURIDICOS por ser contraria al Artículo 173 del Código civil que tiene carácter de orden público, contraviniendo las más elementales normas de la comunidad conyugal, ya que, el ciudadano MANUEL ANTONIO MALPICA MARENTE se estaba amparando en la CLAUSULA SEOTIMA del citado convenio, es decir el fraudulento compromiso de vender sus acciones en la empresa DISTRIBUIDORA MAZU, C.A

B). La sentencia definitivamente firme de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, anexo B, con Ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, de fecha 05/12/2014, con voto salvado de la Magistrada Yris peña Espinoza, decidió el recurso extraordinario de casación declarando CON LUGAR el Recurso de Casación anunciado por la parte oferida y CASA SIN RENNVIO la sentencia de fecha 14/05/2014, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (Folios 71 al 88).

CONCLUSIONES
La incidencia de marras está concebida por el legislador en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

SIC: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”.

Quien suscribe, debe señalar que en fecha 20/05/2015, se dictó auto abriéndose la articulación, en la presente incidencia decidida por imperio de la ley. El artículo establece un lapso que debe aperturarse sin necesidad de decreto del Juez una vez que el demandado se dé por citado o consten las resultas de la ejecución a la medida; ese lapso comprende un tiempo para oponerse, promover pruebas y decidir. Siendo que la parte demandada confirió poder apud-acta en fecha 15/05/2015 y presento escrito de oposición en fecha 18/05/2015, siendo evidente su oposición oportunamente, por lo que resulta procedente pasar a dictar sentencia.

En virtud de la naturaleza especial de las medidas cautelares, efectivamente, la condición de mutabilidad que recubre a las providencias cautelares permite su revisión, decreto, modificación o levantamiento, siempre y cuando varíen las circunstancias motivadoras del decreto previo.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia explicó el principio en la decisión de fecha 07/06/2011 (Exp. 2010-0162 - AA40-X-2010-000033) de la siguiente manera:
SIC: “En otras palabras, sostuvo el apoderado judicial de la empresa opositora que consecuencia de la reforma de la demanda hubo una modificación a la pretensión del actor y por consiguiente, las medidas cautelares decretadas con anterioridad carecían de validez debiendo, a su juicio, reponerse la causa al estado en que se analice su procedencia.
Sin embargo, difiere la Sala de la solución propuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., entre otras razones, por los rasgos que caracterizan a las medidas cautelares, entre los que se encuentran la mutabilidad o variabilidad, consistentes en que la providencia que la acuerda o la niega puede ser revocada o modificada, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen o que logren persuadir al juez, lo que una parte de la doctrina ha denominado provisiones con cláusula rebus sic stantibus.”

En efecto, tales procedimientos se encuentran recogidos en sentencias interlocutorias que, por su naturaleza, no gozan del carácter de cosa juzgada material, sino únicamente formal, en tanto puede ser objeto de revisión por el propio juez, cuando en el curso del proceso se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento o a la negativa de otorgamiento de la medida que se solicitó.

En consecuencia, una eventual modificación de las circunstancias que dieron lugar al decreto de las providencias cautelares acordadas con ocasión del presente juicio, si bien puede conllevar a una revisión de las mismas, ello en modo alguno se traducen en una reposición de la causa. Por lo que dicha solicitud debe declararse improcedente. Así se decide.

Este criterio es un desarrollo de las características estudiadas por la doctrina patria y aceptada, entre otros, por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (ver sentencia Nº 640 de fecha 03/04/2003), razón por la cual ante la incorporación de nuevos elementos, el Tribunal procede a pronunciarse de la siguiente manera, analizando previamente los requisitos de procedencia:
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 16/04/2006 Exp.: Nº AA20-C-2005-000425 estableció:

SIC: “En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
SIC: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De acuerdo con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, como son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, el Tratadista Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala)....omissis...

El autor Ricardo Henríquez La Roche señala, a su vez señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
...omissis...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

Por otra parte, el fumus boni iuris es aceptado como entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se considera una proyección del derecho invocado y las posibilidad ciertas en la procedencia del derecho.

Examinados los requisitos anteriores y trayéndolos a las pruebas ofrecidas por los actores, el Tribunal verifica que la instrumental principal traída a juicio está siendo cuestionada, por cuanto existe un contrato condicionado, objeto fundamental de la acción; ciertamente en esta etapa del juicio no puede afirmase si la pretensión del nulidad del contrato es viable o no hasta que no se prueba lo conducente en juicio, pero en criterio de este Tribunal constituye un indicio que incide susceptiblemente en la presunción de buen derecho que tanto se alega, no obstante, estima quien suscribe que el principal requisito cuestionado es el peligro de mora.
La única prueba que podría percibir este Tribunal es el arco del tiempo necesario que debe transcurrir desde la fecha de interposición de la demanda hasta su definitiva solución, situación que en múltiples ocasiones, dependiendo de la naturaleza del objeto de la demanda, la Sala ha calificado como insuficiente. El peligro de mora como se ha explicado no es eventual, no se configura al suponer que el demandada se va a insolventar automáticamente con la interposición de la demanda.
Finalmente, en cuanto a las pruebas promovidas por las partes intervinientes, las mismas no se valoran, salvo lo expuesto, pues en criterio de este Tribunal podría invadirse terreno que pertenece al fondo de la controversia. Por lo tanto, en aplicación del criterio jurisprudencial vigente este Tribunal encuentra que los medios de prueba examinados acreditan insuficientemente el humo de buen derecho y el peligro de mora, requisitos suficientes y concurrentes para levantar la prohibición de enajenar y gravar. Así se decide.

DECISIÓN
En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y Transito del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: CON LUGAR LA OPOSICION DA LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, interpuesta por la parte demandada ciudadano MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE, en el presente juicio de NULIDAD DE CONTRATO, incoado por la ciudadana LAYRA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO; Segundo: se revoca la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 12/05/2015, sobre el inmueble objeto de la demanda con las siguientes características: una parcela de terreno propio y las bienhechurías sobre ella construidas, distinguida con el N° 3, ubicada en el Conjunto Residencial Las Arquerías, situado en la Urbanización Colinas del Turbio, Calle Terepaima con Calle Tarabana, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del Estado Lara, con un área de 426,40 metros cuadrados, y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con la Av. Terepaima, del punto L5 al L1 en línea quebrada de 13,694 metros, y con un torrentera del punto L1 al punto L46 en línea quebrada de 18,008 metros; SUR: Con la Parcela N° 4 del punto L17 al punto T4 en línea recta de 14,851 metros; ESTE: Con la torrentera del Punto L46 al punto T17 en línea quebrada de 12,222 metros; y OESTE: Con la parcela N° 2, del punto T4 al Punto T16 en línea quebrada de 24,429 metros. El inmueble pertenece a la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A., según documento registrado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 18/01/2007, anotado bajo el N° 34, folios 248 al 253, Protocolo Primero, tomo 7mo, Primer Trimestre de 2007. Ofíciese al mismo Registro Publico enunciado ordenándose levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar en los términos señalados ut supra; Tercero: se condena en costas de la referida incidencia a la parte actora, por resultar vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala del despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los diez (10) días del mes de junio del año 2015. Año: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. Sentencia Nº:215; Asiento Nº:33
La Juez Temporal

Abg. Marlyn Emilia Rodrigues Pérez
La Secretaria Accidental

Abg. Rafaela Milagro Barreto
En la misma fecha se publicó siendo las 12:38 pm y se dejó copia.
La Secretaria Accidental.