TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Coronel JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
Magistrado Relator de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-018-15

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente OSWALDO ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésimo Segundo con Competencia Nacional, en fecha 30 de marzo de 2015, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, de fecha 18 de marzo de 2015 y publicada el 23 de marzo de 2015, mediante la cual desestimó el delito militar de DESOBEDIENCIA de acuerdo al artículo 313 numeral 3, decretando el sobreseimiento del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y CONDENÓ al imputado Sargento Segundo HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.595.181, por la presunta comisión del delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidos en el artículo 402, ordinales 1, 2, 12 y 16 y las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 399, ordinales 5 y 11, a cumplir la pena de DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, así como las penas accesorias establecidas en el artículo 407 ordinales 1 y 2, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, revocando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 313, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por una Medida Cautelar Sustitutiva de las establecidas en el artículo 242, numeral 1 ejusdem.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Segundo HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.595.181, mayor de edad, estado civil soltero, de nacionalidad venezolana, domiciliado en el Callejón el Hato, Sector San Rafael, Casa Nro. 38, Anaco, estado Anzoátegui; plaza del 321 Batallón de Caribe “G/D Pedro Zaraza”.
DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Teniente JUAN CARLOS GÓMEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.899.910, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 217.721, con domicilio procesal en la Avenida Upata, Fuerte Cayaurima al lado de la Compañía de Mantenimiento y Servicio Ciudad Bolívar, estado Bolívar.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente OSWALDO ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.226.577, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 139.021, Fiscal Militar Cuadragésimo Segundo con Competencia Nacional y sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de marzo de 2015, fue interpuesto recurso de apelación por el Primer Teniente OSWALDO ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésimo Segundo con Competencia Nacional, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, en fecha 18 de marzo de 2015 y publicada el 23 de marzo de 2015, mediante la cual desestimó el delito militar de DESOBEDIENCIA, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 313 numeral 3, decretando el sobreseimiento del mismo, a tenor de lo establecido en el artículo 300, numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal y CONDENÓ al imputado Sargento Segundo HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.595.181, por la presunta comisión del delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidos en el artículo 402, ordinales 1, 2, 12 y 16 y las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 399, ordinales 5 y 11, a cumplir la pena de DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, así como las penas accesorias establecidas en el artículo 407 ordinales 1 y 2, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, revocando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 313, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, sustituyéndola por una Medida Cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242, numeral 1 ejusdem, en el cual señaló lo siguiente:
“… PUNTO PREVIO
Honorables Magistrados, con el respeto a su dignos cargos, fundamento el presente recurso de apelación con base a lo establecido en el artículo 440 del C.O.P.P, en tal sentido les argumento que es poco entendible porque quizás por error involuntario se subvirtió en orden procesal, y por demás ilógico, la razón de derecho que expuso el ciudadano Coronel a cargo del Tribunal Decimo (sic) Séptimo en funciones de control, con sede en ciudad (sic) Bolívar por cuanto el Juez decisor utilizo (sic) varias instituciones jurídicas y de naturalezas distintas para fijar el basamento jurídico procesal de la decisión de fecha 18 de Marzo de 2005 y que hoy recurro, máxime cuando tales instituciones jurídicas además producen efectos procesales diferentes, en tal sentido de seguido expongo cada una de mis argumentaciones jurídicas al respecto.
PRIMERO: el ciudadano Coronel dejo (sic) plasmado en el acta de la audiencia preliminar (ACTA N° 063-15) "de igual manera le expuso acerca de las Formulas (sic) Alternativas a la Prosecución del proceso, principio de oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos previstos en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, como beneficios legales que pueden ser otorgados a las partes.

Con relación a este planteamiento es oportuno señalar que ciertamente es una obligación legal establecida 312 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien ciudadanos Honorables Magistrados el Defensor del ciudadano Sargento Primero (sic) HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, expreso (sic) al respecto lo siguiente: "esta defensa técnica solicita que le sea otorgado a mi representado el beneficio de Suspensión Condicional del Proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal" el defensor público militar solicito (sic) la eficacia jurídica que otorga la institución jurídica de Suspensión Condicional del Proceso, sin que antes fuese ADMITIDA LA ACUSACION FISCAL por parte del ciudadano Coronel a cargo del Tribunal Decimo (sic) Séptimo en funciones de control, con sede en ciudad (sic) Bolívar.

Posteriormente el ciudadano Coronel a cargo del Tribunal Decimo (sic) Séptimo en funciones de control, con sede en ciudad (sic) Bolívar, declaro (sic) lo siguiente: PRIMERO: conforme al ordinal 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION por la presunta comisión del Delito Militar de Abandono del Servicio, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidos en el articulo (sic) 402 numerales 1,2,12 y 16 del Código Orgánico de Justicia Militar.

TERCERO: de acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 313 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal se DESESTIMA EL DELITO MILITAR DE DESOBEDIENCIA y por consecuencia se decreta el sobreseimiento con base al artículo 300 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: una vez ADMITIDA LA ACUSACION impone al acusado de la Suspensión Condicional del Proceso, momento en el cual el imputado ciudadano Sargento Primero (sic) HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, expreso (sic) "ciudadano Juez Militar admito los hechos para el beneficio de Suspensión Condicional del Proceso y me comprometo a cumplir con las obligaciones que imponga el Tribunal, oferto para la reparación del daño causado suministrar los instrumentos necesarios para la campaña de prevención de los delitos militar y la realización de servicio comunitario.
Posteriormente el Fiscal Militar hizo oposición a la Suspensión Condicional del Proceso solicitada por el imputado, razón por la cual el Juez Militar Decimoséptimo (sic) de control declaro (sic) sin lugar la referida solicitud.
Es por ello que lo que jurídicamente era procedente, es el hecho que el ciudadano Juez Militar decimoséptimo (sic) de control debió ordenar el pase a juicio de la causa sometida a su examen, tal y como lo establece el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal. Muy por el contrario el ciudadano Juez Militar decimoséptimo (sic) de control erro (sic) jurídicamente y subvirtió el orden procesal establecido y procedió a darle aplicación a la institución jurídica del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos previstos en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a tales efectos en el punto SEXTO: escuchada la admisión de los hechos por parte del imputado de acuerdo a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Militar procede a CONDENAR al imputado ciudadano Sargento Primero (sic) HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, por la comisión del Delito Militar de Abandono del Servicio, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidos en el articulo 402 numerales 1,2,12 y 16 del Código Orgánico de Justicia Militar. La condena establecida fue de 10 meses y Quince días de Prisión, mas las penas accesorias establecidas en el articulo 407 orinales 1 y 2 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Más adelante en el punto SEPTIMO: conforme al 313 numeral 5 se REVOCA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se DECRETA una Medida Cautelar Sustitutiva de la establecida en el artículo 242 del Código Orgánica Procesal Penal, específicamente la del ordinal "la detención domiciliaria en su propio domicilio, o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el Tribunal ordene" por lo que quedara bajo custodia en el 321 Batallón de Caribes G/D Pedro Zaraza a orden del Tribunal 5 de Ejecución.
(…)

Ciudadanos Magistrados es absolutamente conocido por ustedes que la consecuencia jurídico procesal de la oposición por parte del fiscal Militar a la posibilidad de otorgar la Suspensión Condicional del Proceso, es la de dar pase a juicio y culmina allí la fase intermedia. En el caso que nos ocupa, el Juzgador Militar luego de que el Fiscal Militar se opuso a la posibilidad de otorgar la Suspensión Condicional del Proceso al imputado y en efecto declaro (sic) sin lugar dicha solicitud, posteriormente erro (sic) al utilizar y ejecutar como una segunda opción otra institución jurídica procesal tal y como lo es Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos previstos en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y fue por esta vía jurídica que resulto (sic) condenado el ciudadano Sargento Primero (sic) HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, por la comisión del Delito Militar de Abandono del Servicio, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidos en el articulo 402 numerales 1,2,12 y 16 del Código Orgánico de Justicia Militar, recibiendo la condena de 10 meses y Quince días de Prisión, mas las penas accesorias establecidas en el articulo 407 orinales 1 y 2 del Código Orgánico de Justicia Militar. Igualmente es importante destacar que la defensa del imputado no solicito (sic) la aplicación del referido procedimiento y por si fuera poco el Juez Militar no valoro (sic) ni incorporo (sic) para realizar el computo de la pena aplicable, lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico de Justicia Militar, con lo cual no realizo (sic) un computo correcto de la pena aplicable y además asumió funciones propias del Tribunal de Ejecución, específicamente en todo lo relacionado con el otorgamiento de una Medida Cautelar sustitutiva sin que mediara solicitud previa por parte de la defensa del imputado y además por el sitio de reclusión que acordó.

PETITORIO

Honorables Magistrados en atención a todo lo anteriormente señalado, es por lo que le solicito a esta digna corte que admita el presente recurso de apelación y lo declare con lugar y en consecuencia revoque por vía de nulidad la decisión de fecha 18 de Marzo de 2015, dictada por el Juez del Tribunal Decimo Séptimo en funciones de control, con sede en ciudad Bolívar en virtud de celebrarse la Audiencia Preliminar de la causa CJPM-TM17C-047-2015 seguida al ciudadano Sargento Primero HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ. Igualmente solicito que como consecuencia jurídica y por efecto de la decisión se reponga la causa a etapa de la realización de una nueva Audiencia Preliminar y se le revoque la medida Cautelar Sustitutiva que le fue otorgada al ciudadano Sargento Primero (sic) HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ…”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 07 de Abril de dos mil quince, el Teniente JUAN CARLOS GÓMEZ RAMÍREZ, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Militar, en los siguientes términos:

“… CAPITULO II
DE LA FALTA DE MOTIVACION DEL RECURSO EJERCIDO

Dispone ad peden litterae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
(Omissis) << El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación... >>
De la mera interpretación exegética de la norma parcialmente transcrita supra, se desprende con meridiana claridad, que el Recurso de Apelación de auto, deberá interponerse por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión impugnada, dentro del término de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha que obra en autos, las resultas de la notificación válidamente practicada.
Ahora bien, ciudadano Juez, si examinamos pormenorizadamente el recurso de apelaciones (sic) interpuesto por la representación fiscal, puede fácilmente advertirse, que el mismo se encuentra manifiestamente infundado, toda vez que la parte recurrente no explana en el escrito contentivo de dicho recurso, las RAZONES FUNDADAS de hecho y de derecho por las cuales ejerce dicho recurso, pues solo se limita a señalar: « esta representación interpone el presente recurso, pues no está conforme con los argumentos aducidos por el tribunal militar 17° en funciones de control, de esta misma circunscripción judicial, que le llevaron a declarar el sobreseimiento del delito de desobediencia establecido en el articulo (sic) 519 y sancionado en el artículo 520 del código orgánico de justicia militar en virtud que no existían los suficientes elementos de convicción que determine la culpabilidad de mi patrocinado... >>
(…)

CAPITULO III
DE LA JURICIDAD DEL FALLO APELADO Y DE SU
CONFIRMATORDA POR ESTA ALZADA

Por cuanto de un minucioso examen del fallo impugnado, dictado por el tribunal a-quo, esta sala puede perfectamente evidenciar que el mismo además de estar suficientemente motivado tal como lo precepta (sic) el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra en todo totalmente ajustado a derecho, ruego a esta honorable Corte de Apelaciones, que en el supuesto hipotético, de que los alegados anteriores esbozados por esta defensa, en especifico (sic) aquel relacionado con la ANADMISIBILIDAD DEL RECURSO, sean desestimados por la alzada, subsidiariamente solicito, que en la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la cuestión plantada por la parte recurrente, se sirva conforme a lo preceptuado en el artículo 442 del eusdem (sic) (encabezamiento), DECLARA SIN LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia CONFIRMAR TOTALMENTE el fallo impugnado así lo solicito en derecho y en justicia.

PERITORIO FINAL

En merito (sic) de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito finalmente a esta Honorable Corte de Apelaciones, se sirva emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación de actos interpuesto en fecha 31 de marzo, por la representación fiscal. SEGUNDO: Subsidiariamente para el supuesto hipotético que nuestra primera alegación no se acogida, HA LUGAR el recurso de apelación de autos ejercido por la defensa en el caso de sub-examine…”. (Sic)

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir observa que el presente recurso de apelación fue interpuesto por el Primer Teniente OSWALDO ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésimo Segundo con Competencia Nacional, en fecha 30 de marzo de 2015, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, de fecha 18 de marzo de 2015 y publicada el 23 de marzo de 2015, mediante la cual desestimó el delito militar de DESOBEDIENCIA de acuerdo al artículo 313 numeral 3, decretando el sobreseimiento del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y CONDENÓ al imputado Sargento Segundo HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.595.181, por la comisión del delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidos en el artículo 402, ordinales 1, 2, 12 y 16 y las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 399, ordinales 5 y 11, a cumplir la pena de DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, así como las penas accesorias establecidas en el artículo 407 ordinales 1 y 2, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, revocando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 313, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por una Medida Cautelar Sustitutiva de las establecidas en el artículo 242, numeral 1 ejusdem.
Del contenido del escrito de apelación se aprecia que en la primera denuncia el recurrente delata que “…el Defensor del ciudadano Sargento Primero (sic) HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, expreso (sic) al respecto lo siguiente: "esta defensa técnica solicita que le sea otorgado a mi representado el beneficio de Suspensión Condicional del Proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal" el defensor público militar solicito (sic) la eficacia jurídica que otorga la institución jurídica de Suspensión Condicional del Proceso, sin que antes fuese ADMITIDA LA ACUSACION FISCAL por parte del ciudadano Coronel a cargo del Tribunal Decimo (sic) Séptimo en funciones de control, con sede en Ciudad Bolívar …”. (Sic)

Se evidencia de dicha aseveración que básicamente la denuncia está referida a que el Defensor Público Militar solicitó la Suspensión Condicional del Proceso, sin que antes fuese admitida la acusación fiscal por parte del ciudadano juez de control a cargo del proceso.
Ahora bien, a los fines de determinar si la razón asiste al recurrente en lo que respecta a la primera denuncia, resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento emitido por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, relacionado con el orden procesal mediante el cual se desarrolló la audiencia Preliminar, en la que el Juez Militar A quo estimó lo siguiente:
“… PRIMERO: Conforme al ordinal 2° del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, SE ADMITE PARCIALMENTE la Acusación por la presunta comisión del delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidos en el artículo 402 numerales 01¬°, 02°, 12° y 16° todos del Código Orgánico de Justicia Militar (…) CUARTO: Una vez admitida la acusación impone al acusado de la Suspensión Condicional Del Proceso momento en el cual el imputado SARGENTO SEGUNDO HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRÍGUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad N° V- 15.595.181, expresó: “…Ciudadano Juez Militar admito los hechos para el Beneficio de la Suspensión Condicional del Proceso y me comprometo a cumplir con las obligaciones que imponga el tribunal y oferto para la reparación del daño causado suministrar los insumos necesarios para la Campaña de Prevención de los Delitos Militares y sus Penas y la realización de Servicio Comunitario…” una vez escuchados los argumentos de la defensa y de su representado la (sic) Juez le cedió el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público Militar para que manifieste si tiene alguna objeción con el otorgamiento de una Suspensión Condicional del Proceso a favor del ciudadano SARGENTO SEGUNDO (sic) HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRÍGUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad N° V- 15.595.181, quien manifestó : “…Este Ministerio Público Militar se opone a la Suspensión Condicional del Proceso por la magnitud del daño causado y porque el profesional es reincidente en el delito cometido en el mismo hecho en dos ocasiones…”. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solitud efectuada por el Defensor Público Militar y su representado, relacionada con el otorgamiento de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO al ciudadano SARGENTO SEGUNDO HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad N° V- 15.595.181, por no estar llenos los extremos legales de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el Juez Militar procedió a poner al imputado del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consiste en la aplicación inmediata de la pena con la rebaja de ley, en este sentido, el Juez Militar procedió a preguntarle al imputado si desea acogerse al procedimiento por admisión de los hechos y los resultados que de ello se derivan, a lo cual el mismo respondió: “Si ciudadano Juez, admito los hechos y solicito la imposición inmediata de la pena, quiero dejar constancia que dicha solicitud la hago sin ningún tipo de presión , apremio o coacción y estando cociente de las consecuencias jurídicas correspondientes a de este procedimiento…” SEXTO: Escuchada la admisión de los hechos por parte del imputado de acuerdo a lo previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Militar procede a CONDENAR al imputado SARGENTO SEGUNDO HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad N° V- 15.595.181, por la comisión del delito militar de: ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidos en el artículo 402, numerales 1°, 2°, 12° y 16° todos del Código de Justicia Militar con las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 399, numerales 5° y 11° del Código Castrense a cumplir la pena de DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, así como las penas accesorias establecidas en el artículo 407 numerales 1° y 2° del Código Orgánico de Justicia Militar …”. (Sic)
Del extracto de dicha decisión, observa esta Corte Marcial, que el Juez Militar Décimo Séptimo de Control en la dispositiva del auto motivado, en su primer aparte admitió parcialmente la acusación Fiscal conforme al ordinal 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente, en su aparte cuarto deja constancia de que una vez admitida la acusación fiscal procede a imponer al acusado de la Suspensión Condicional del Proceso, expresando el imputado de autos que admitía los hechos para optar al Beneficio de la Suspensión Condicional del Proceso; de donde se infiere que la razón no asiste al recurrente, por cuanto no evidencia esta Alzada que la defensa técnica del imputado hubiese solicitado la eficacia jurídica que otorga la institución jurídica de Suspensión Condicional del Proceso, sin que antes fuese admitida la Acusación Fiscal por parte del Juez Militar Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar. Así se decide.
En la segunda denuncia el recurrente señala que “… el ciudadano Juez Militar decimoséptimo (sic) de control debió ordenar el pase a juicio de la causa sometida a su examen como lo establece el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal …”. Para fundamentar esta denuncia el recurrente refiere lo siguiente:
“… el Juez Militar decimoséptimo (sic) de control erro jurídicamente y subvirtió el orden procesal establecido y procedió a darle aplicación a la institución jurídica del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos previstos en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a tales efectos en el punto SEXTO: escuchada la admisión de los hechos por parte del imputado de acuerdo a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Militar procede a CONDENAR al imputado ciudadano Sargento Primero (sic) HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, por la comisión del Delito Militar de Abandono del Servicio, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidos en el artículo 402 numerales 1,2,12 y 16 del Código Orgánico de Justicia Militar. La condena establecida fue de 10 meses y Quince días de Prisión, mas las penas accesorias establecidas en el articulo (sic) 407 orinales 1 y 2 del Código Orgánico de Justicia Militar…”. (Sic)

Los artículos 44, 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal establecen respectivamente, lo relativo al procedimiento, el desarrollo de la audiencia hasta el momento de dictar la decisión, en los términos siguientes:
Artículo 44. A los efectos del otorgamiento o no de la medida, el Juez o Jueza oirá a el o la Fiscal, al imputado o imputada y a la víctima si está presente, haya participado o no en el proceso, y resolverá, en la misma audiencia.
La resolución fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso, y aprobará, negará o modificará la oferta de reparación presentada por el imputado o imputada, conforme a criterios de razonabilidad.
En caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Público, el Juez o Jueza deberá negar la petición. Esta decisión no tendrá apelación y se ordenará la apertura del juicio oral y público.
La suspensión del proceso podrá solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusación presentada por el Ministerio Público y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y público, o, en caso de procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate.

Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

De su lectura y análisis, no observa esta Alzada Militar la forma en que la Juez Militar A quo pudo haber subvertido el orden procesal al no ordenar el pase a juicio de la causa sometida a su examen, por cuanto en lo que respecta a la denuncia planteada por el recurrente si bien es cierto que el artículo 44 refiere en su tercer aparte que “… En caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Público, el Juez o Jueza deberá negar la petición. Esta decisión no tendrá apelación y se ordenará la apertura del juicio oral y público…” y visto que la vindicta pública se opuso a la Suspensión Condicional del Proceso el ciudadano Juez Militar actuó competentemente declarando sin lugar la solicitud efectuada por la defensa técnica del ciudadano Sargento Segundo HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal y pasa de seguidas a imponer, como corresponde, al imputado del procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 375 ejusdem y resolviendo éste al finalizar la audiencia tal como lo establece el artículo 313 numeral 6, ibídem, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
En la tercera denuncia delata el recurrente que luego de haber impuesto las penas a cumplir “… conforme al 313 numeral 5 se REVOCA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se DECRETA una Medida Cautelar Sustitutiva de la establecida en el artículo 242 del Código Orgánica Procesal Penal, específicamente la del ordinal "la detención domiciliaria en su propio domicilio, o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el Tribunal ordene" por lo que quedara bajo custodia en el 321 Batallón de Caribes G/D Pedro Zaraza a orden del Tribunal 5 de Ejecución …”. (Sic)

Precisada como ha sido la denuncia, esta Alzada estima necesario analizar desde el punto de vista jurisprudencial lo concerniente a las medidas cautelares sustitutivas en la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2593, de fecha 15 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en relación a la nulidad de medidas cautelares sustitutivas de libertad acordadas al penado luego de pronunciada la sentencia por admisión de los hechos, por ser esta materia de la exclusiva competencia del juez de ejecución, estableció lo siguiente:

“… declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de Amparo Constitucional incoada por el Abogado en ejercicio FREDDY URBINA (INPREABOGADO N° 37.871) obrando con el carácter de Defensor del penado HARRY ALEXANDER GONZÁLEZ (…), a quien se le atribuye la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, (…), al haberse verificado la violación del derecho constitucional de peticionar y ha (sic) obtener oportuna respuesta y en consecuencia de la tutela judicial efectiva del Estado, previstos en los artículos 51 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo este Tribunal Colegiado actuando en sede constitucional declara de oficio la NULIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD (sic) ACORDADA AL PENADO HARRY ALEXANDER GONZÁLEZ VÁSQUEZ, la cual fuese dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego de pronunciada la sentencia por admisión de los hechos, por ser esta materia de la exclusiva competencia del juez de ejecución; al cual se insta a realizar el cómputo de pena correspondiente a los fines de que las partes hagan uso de las solicitudes y beneficios que la ley acuerde para su defendido. Adicionalmente considera esta Sala que no hubo violación de los derechos constitucionales de los artículos 44 y 49 de la Carta Magna denunciados por el accionante en amparo…”
Del análisis de la citada decisión dictada por el Máximo Tribunal, es importante señalar que estas medidas de cautela o precaución tienen la característica de ser provisionales, mutables y por esencia accesorias, de manera que adquieren sentido mientras el proceso en el cual se han dictado se mantienen en curso, una vez concluido, cesa la providencia preventiva y dependiendo del resultado, pudieran en todo caso mutar de preventivas a ejecutivas, pero no mantenerlas o dictarlas de nuevo, cuando el proceso ha finalizado.
Igualmente se precisa señalar que el objeto principal de las medidas cautelares en materia penal es garantizar las resultas del proceso, a través de la comparecencia del imputado, es decir, se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar su resultado o que éste no se vea frustrado; se modifican cuando cambian las circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera; y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse fuera de él, aun cuando el proceso no haya concluido.
En el presente caso, quedó demostrado de manera fehaciente e incontrovertida, según consta en el acta elaborada con ocasión a la audiencia preliminar de fecha 18 de marzo de 2015 y la fundamentación de la misma en fecha 23 de marzo de 2015, cursante a los folios del 19 al 28 del cuaderno especial de apelación, se tramitó conforme a una de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, concretamente el procedimiento por admisión de los hechos y el Juez Militar A quo, luego de condenar al imputado Sargento Segundo HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad V- 18.595.181, al cumplimiento de la pena de diez (10) meses y quince (15) días de prisión, por la presunta comisión del delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidas en el artículo 402, ordinales 1, 2, 12 y 16 y las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 399, ordinales 5 y 11, revocándole posteriormente al penado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 313, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, sustituyéndosela por una Medida Cautelar sujeta a la condición prevista en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal "… La detención domiciliaria en su propio domicilio, o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el Tribunal ordene" por lo que quedara bajo custodia en el 321 Batallón de Caribes “G/D Pedro Zaraza” a orden del Tribunal Militar Quinto de Ejecución…”. (Sic)
Ahora bien, en los artículos 58, 65 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador estableció la competencia que tiene el órgano jurisdiccional para el conocimiento o resolución de un asunto de acuerdo a: 1) el territorio donde ocurra el delito o falta; 2) por la materia donde el legislador discrimina en razón de los tipos de delitos y la fase donde se encuentre el proceso; y 3) en razón de la conexión, que es la competencia atribuida a determinado Juez cuando se han cometido varios delitos y estos guardan relación entre sí. En atención a ello, el artículo 67 dispone la competencia para los Jueces que integran el tribunal de primera instancia, y respecto al Juez de Control, ha establecido que su función es velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos y de las demás medidas alternativas a la prosecución del proceso, también será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un Tribunal de la misma instancia, caso en el cual el Tribunal competente será el superior jerárquico. Mientras que a los Jueces de Ejecución les compete velar por la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas en la sentencia de condena, así como, todo lo concerniente a la libertad del penado y las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, y la vigilancia penitenciaria, todo ello conforme lo establecido en el artículo 69 en concordancia con el artículo 471del texto legal antes citado, el cual establece:
“Artículo 471. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.

2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona, si fuere el caso.

3. La realización periódica de inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias y podrá hacer comparecer ante sí a los penados o penadas con fines de vigilancia y control. Cuando por razones de enfermedad un penado o penada sea trasladado o trasladada a un centro hospitalario, se le hará la visita donde se encuentre.

En las visitas que realice el Juez o Jueza de ejecución levantará acta y podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.

Cuando el Juez o Jueza realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe.”

En atención a lo anterior considera este Alto Tribunal Militar, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Juez A quo debió, una vez definitivamente firme la sentencia que pronunció, remitir las actuaciones al Juez de Ejecución, por ser el encargado de ejecutar la sentencia y todo lo concerniente al cumplimiento de las penas, de conformidad con lo previsto en el artículo antes transcrito, y no dictar medidas cautelares en la fase en la cual se encontraba la causa, por cuanto éstas, tal y como ya se señaló, proceden para asegurar las resultas del proceso, y dictada la sentencia condenatoria dejan de tener vigencia, por lo que esta alzada considera necesario declarar la nulidad de la medida cautelar acordada por el Juzgado Militar Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar, de conformidad con lo establecido en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser aplicable en el caso de autos los supuestos establecidos en el artículo 242 ejusdem, por lo que la razón asiste al recurrente, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar con lugar la presente denuncia. Y así se decide.
Asimismo, se estima que lo decidido con relación a la sentencia condenatoria con motivo de la admisión de los hechos en la audiencia preliminar se encuentra ajustado a derecho, siendo procedente confirmarla en esos términos, toda vez que el imputado de autos contaba con asistencia técnica, y su admisión fue realizada en presencia del Juez Militar Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar, no obstante, ese Juez Militar de Control debió remitir las actuaciones al Juzgado Militar Quinto de ejecución de Sentencias de Maturín, estado Monagas quien es el competente, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, para que ejecute las penas y medidas de seguridad dispuestas mediante sentencia firme, por lo que debe acordar los beneficios, de conformidad con el artículo 482 y siguientes ejusdem, por tanto, el Juzgado Militar Quinto de Ejecución de Sentencias de Maturín, deberá ordenar la aprehensión del mencionado penado y su inmediato traslado e ingreso al Departamento de Procesados Militares de Oriente, con sede en La Pica, estado Monagas y una vez cumplido esto, proceder conforme lo pautado en el artículo 472 ibidem, es decir, realizará el cómputo de la pena correspondiente a los fines de que las partes hagan uso de las solicitudes y beneficios que la ley acuerde al penado. Así se declara.
En la cuarta denuncia el recurrente refiere que el Juez Militar A quo erró jurídicamente y subvirtió el orden procesal al desestimar el delito militar de Desobediencia previsto y sancionado en los artículos 519 y 520 del Código Orgánico de Justicia Militar, sin tener facultades legales para ello, señalando al respecto:
“… la norma jurídica establecida en el ordinal 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal claramente establece " admitir, total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o del Querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima. Pero en ningún caso puede el Juez DESESTIMAR delito alguno, porque por eso la norma expresa que se puede dar una calificación jurídica distinta, vale decir que si el Juez considera que la calificación jurídica plasmada en el escrito acusatorio fiscal no se subsume en el tipo penal señalado, debe el juez encuadrar esa conducta anti jurídica en el delito que corresponda, para poder atribuirle al imputado una calificación jurídica distinta, pero no le está dado DESESTIMAR el delito, porque de ser así no tendría razón de existencia el juicio oral y público…”.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 04-2599, en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dictaminó:
“… Omissis… Esta segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente: “La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...). Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25° edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Ahora 311). En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem (Ahora 312); y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 (Ahora 313, 314) de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Ahora 311) … omissis …”.
Pues bien, de la jurisprudencia indicada, observamos que el Juez de Control en Audiencia Preliminar tiene plena competencia para analizar y verificar de forma particular el escrito acusatorio en general o no, y emitir posteriormente una decisión, como es el caso de decretar el sobreseimiento de la causa cuando al imputado de autos no se le pueda atribuir el delito objeto del proceso. Ahora, conforme al criterio jurisprudencial transcrito, es evidente que el Juez del Tribunal Militar Décimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, está facultado para proceder a desestimar el delito militar de Desobediencia sostenido en la Acusación Fiscal y posteriormente decretar su sobreseimiento conforme con lo establecido en el artículo 300 numeral 1, referido a que el hecho no puede atribuírsele al imputado, concatenado con el artículo 303 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación de los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, el Juez A quo en relación al escrito contentivo de la acusación Fiscal determinó:

“… La necesidad y la suma importancia de la obediencia en la Institución Militar se reducen de la misma estructura y funcionamiento esencial de sus componentes, lo cual se fundamenta en el mando y la jerarquía. El Código Orgánico de Justicia Militar define la desobediencia en su artículo 519 y siguientes, donde se establecen diversos supuestos donde pueden encuadrarse la conducta asumida por el agente activo del delito, en virtud del quebrantamiento, omisión o inobservancia del mandato recibido, siendo la circunstancia determinante el incumplimiento de la ordenes legitimas de los superiores, el primer elemento del delito de desobediencia en la orden del superior. Toda orden no es sino la manifestación de la voluntad del superior que exige del subordinado, una acción, prestación o abstención de forma imperativa, concreta y personal.

DEL SOBRESEIMIENTO DEL DELITO MILITAR DE DESOBEDIENCIA

Analizado el Escrito Acusatorio, así como los argumentos orales emitidos por el representante del Ministerio Publico (sic) Militar al momento de la audiencia preliminar y como quiera que estamos en presencia del cometimiento por parte del Sargento segundo HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, de dos figuras jurídicas DESOBEDIENCIA previsto en los artículos 519 y 520 y ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo este ultimo hecho cometido presuntamente por el imputado en dos ocasiones distintas, pero dentro de un momento procesal en la cual el Ministerio Publico (sic) se encontraba investigando y decidió acumular dichas causas, se aprecia que tanto en los fundamentos de la imputación, así como en los medios de pruebas que serán objeto de un eventual juicio oral el (sic) público no logra el Ministerio Publico (sic) Militar delimitar circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de este delito, así como tampoco cuales pruebas sirven para demostrar cada una de las figuras jurídicas señaladas, con especial hincapié en el delito de desobediencia.

Ahora bien, de acuerdo a las facultades que tiene los (sic) juzgadores en funciones de control por pautas previstas en el artículo 264 de Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley (sic) Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a las funciones del Estado social y democrático de derecho y de justicia que propugna el artículo 2 constitucional y con miras a la proceso para la realización de la justicia (257) y a la tutela judicial efectiva que señala el artículo 26 ibídem; de acuerdo a lo establecido en al artículo 313 numeral 3° (sic) del Código Adjetivo, lo correcto sería desestimar el Delito Militar de DESOBEDIENCIA que se le imputa al tropa profesional aquí acusado, y por consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa respecto a este delito de conformidad a lo establecido en el articulo 300 numeral 1° (sic) del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las pruebas recabadas en el curso de investigación así como los fundamentos de la investigación se observa que no son suficientes para recaer alguna responsabilidad penal del imputado en este tipo penal. Así se decide…”.

En efecto el Juez A quo, debe previamente comprobar que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal, como presupuesto para una consecuencia jurídica y que se le pueda atribuir al acusado de autos, en este sentido en la decisión recurrida el Juez Militar Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar, realizó el análisis de las actuaciones que le fueron presentadas por el Representante del Ministerio Público en su escrito acusatorio, verificando si dichos pedimentos del fiscal tienen fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, donde estableció como resultado, que no puede atribuírsele al ciudadano Sargento Segundo HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, el delito militar de desobediencia, decretando el sobreseimiento del mismo conforme a los artículos 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía a lo establecido en los artículos 300 numeral 1 y 303, ejusdem los cuales establecen:

Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1… Omissis…
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
… Omissis…

Artículo 303. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.

Artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuándo:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
… Omissis…

En conclusión, observa esta Alzada que en el caso de marras el Juez Militar A quo fundamentó su decisión de desestimación del delito Militar de desobediencia y el posterior sobreseimiento del mismo, ya que no existían elementos probatorios suficientes en autos para inculpar al acusado, razón por la cual esta Corte de Apelaciones considera que dicha decisión está ajustada a derecho y la razón no le asiste al recurrente en esta denuncia. Así se decide.

En la quinta denuncia el recurrente expresa que “la defensa del imputado no solicitó la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos previstos en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal”
A los fines de resolver lo planteado por la vindicta pública en la presente denuncia, este tribunal de alzada estima precisar el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual al respecto señala lo siguiente:

Artículo 375. Procedimiento. “… El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar (...) El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El imputado o imputada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva…” (Negrita nuestra).
De igual manera es necesario analizar el contenido del acta de la audiencia preliminar de fecha 18 de marzo de 2015, donde en su quinto y sexto aparte el Juez Militar Décimo Séptimo de Ciudad Bolívar señala que:
“… procedió a poner al imputado del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (…) procedió a preguntarle al imputado si desea acogerse al procedimiento por admisión de los hechos y los resultados que de ello se derivan, a lo cual el mismo respondió: “Si ciudadano Juez, admito los hechos y solicito la imposición inmediata de la pena (…) Escuchada la admisión de los hechos por parte del imputado de acuerdo a lo previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Militar procede a CONDENAR …”. (Sic)
Visto y analizado lo precisado anteriormente, considera esta alzada que al referir el citado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que el Juez debe informar al acusado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, se debe establecer que no necesariamente la defensa técnica del imputado puede o debe solicitar la aplicación del procedimiento en cuestión, sino que por mandato legal el Juez debe imponer al acusado de dicho procedimiento y este a su vez debe manifestar su voluntad de acogerse al mismo, es por ello que la razón no asiste al recurrente en la presente denuncia, siendo lo procedente y ajustado a derecho declararla sin lugar. Así se decide.
En la sexta denuncia asevera el recurrente que “… Juez Militar no valoro (sic) ni incorporo para realizar el computo de la pena aplicable, lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico de Justicia Militar, con lo cual no realizo (sic) un computo (sic) correcto de la pena aplicable y además asumió funciones propias del Tribunal de Ejecución…”. (Sic)
A este respecto se refiere el artículo 434 del Código Orgánico de Justicia Militar que:
“… Se considerarán como un solo hecho punible las diversas violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero, se aumentará la pena de una tercera parte a la mitad…”. (Sic)

En este sentido, considera esta Corte de Apelaciones traer a colación parte de la decisión de fecha 23 de marzo de 2015 a través de la cual él A quo dedujo lo siguiente:

“… Analizado el Escrito Acusatorio, así como los argumentos orales emitidos por el representante del Ministerio Publico (sic) Militar al momento de la audiencia preliminar y como quiera que estamos en presencia del cometimiento por parte del Sargento segundo HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, de dos figuras jurídicas DESOBEDIENCIA previsto en los artículos 519 y 520 y ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo este (sic) último hecho cometido presuntamente por el imputado en dos ocasiones distintas, pero dentro de un momento procesal en la cual el Ministerio Publico (sic) se encontraba investigando y decidió acumular dichas causas, se aprecia que tanto en los fundamentos de la imputación, así como en los medios de pruebas que serán objeto de un eventual juicio oral el (sic) público no logra el Ministerio Publico (sic) Militar delimitar circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de este delito, así como tampoco cuales pruebas sirven para demostrar cada una de las figuras jurídicas señaladas, con especial hincapié en el delito de desobediencia.

Ahora bien, de acuerdo a las facultades que tiene los (sic) juzgadores en funciones de control por pautas previstas en el artículo 264 de Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley (sic) Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a las funciones del Estado social y democrático de derecho y de justicia que propugna el artículo 2 constitucional y con miras a la proceso para la realización de la justicia (257) y a la tutela judicial efectiva que señala el artículo 26 ibídem; de acuerdo a lo establecido en al artículo 313 numeral 3° (sic) del Código Adjetivo, lo correcto sería desestimar el Delito Militar de DESOBEDIENCIA que se le imputa al tropa profesional aquí acusado, y por consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa respecto a este delito de conformidad a lo establecido en el 300 numeral 1° (sic) del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las pruebas recabadas en el curso de investigación así como los fundamentos de la investigación se observa que no son suficientes para recaer alguna responsabilidad penal del imputado en este tipo penal. Así se decide…”. (Sic)

De acuerdo con lo anteriormente expuesto mal podría el Juez Militar A quo acogerse a lo preceptuado en el artículo 434 del Código Orgánico procesal Penal, como refiere el recurrente de autos y aumentar la pena de una tercera parte a la mitad ya que en el caso de marras no quedó evidenciado que el imputado de autos hubiese incurrido en la comisión del delito militar de desobediencia en dos oportunidades, en diferentes fechas, como sostuvo la vindicta pública en su escrito acusatorio, dado que el Juez Militar Décimo Séptimo de Control dejó sentado de manera clara e inequívoca mediante auto motivado fecha 23 de marzo de 2015, las razones por las cuales desestimó y decretó el sobreseimiento del delito militar in comento, observando esta Corte Marcial en Funciones de Apelación que la razón no asiste al recurrente en los alegatos planteados en la presente denuncia. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente OSWALDO ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésimo Segundo con Competencia Nacional, en fecha 30 de marzo de 2015, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, de fecha 18 de marzo de 2015 y publicada el 23 de marzo de 2015, mediante la cual desestimó el delito militar de DESOBEDIENCIA, de acuerdo al artículo 313 numeral 3, decretando el sobreseimiento del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y CONDENÓ al imputado Sargento Segundo HERMES FRANCISCO FAJARDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.595.181, por la presunta comisión del delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, con los agravantes establecidos en el artículo 402, ordinales 1°, 2°, 12° y 16° y las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 399, ordinales 5° y 11°, a cumplir la pena de DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, así como las penas accesorias establecidas en el artículo 407 ordinales 1° y 2°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, revocando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 313, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por una Medida Cautelar Sustitutiva de las establecidas en el artículo 242, numeral 1 ejusdem. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia condenatoria dictada con motivo de la admisión de hechos en la audiencia preliminar y se ANULA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente la del numeral 1 “la detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene” decretada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo en funciones de Control de Ciudad Bolívar, de conformidad con lo establecido en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser aplicable en el caso de autos los supuestos establecidos en el artículo 242 ejusdem. TERCERO: SE ACUERDA, una vez definitivamente firme la presente decisión, la remisión de la causa al Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias de Maturín, estado Monagas, a los fines de ordenar la aprehensión del mencionado penado y su inmediato traslado e ingreso al Departamento de Procesados Militares de Oriente, con sede en La Pica, estado Monagas y una vez cumplido lo ordenado, proceder conforme lo pautado en el artículo 472 ibidem, es decir, realizará el cómputo de la pena correspondiente, a los fines que las partes hagan uso de las solicitudes y beneficios que la ley acuerde al penado.

Publíquese, regístrese, y expídase la copia certificada de ley; líbrense las boletas de notificación a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (09) días del mes de junio de dos mil quince. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,
FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante oficio N° CJPM-CM-181-15; se le participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 180-15. Asimismo remítase la causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.
LA SECRETARIA,
FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN