TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
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Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, 25 de Junio de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2014-004753
ASUNTO : FP01-R-2015-000055

JUEZ PONENTE: DRA. GILDA MATA CARIACO
Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2015-000055
Nro. Causa en Alzada FP01-P-2014-004753
Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR.
MINISTERIO PUBLICO: FISCALIA QUINTO EN MATERIA CONTRA LAS DROGAS DEL MISNITERIO PÚBLICO
RECURRENTES: ABG. ADISON ROMERO Y JUAN CARBALLO
(Defensor Privado)
ACUSADOS: JULIO CESAR BASTARDO ROMERO
DELITOS: TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, ejercido por el Abogado ejercido por el Abogado ADISON ROMERO y JUAN CARBALLO, en su condición de Defensora Privado; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolivar, a cargo del Abg. Pablo Indriago, (para el momento de dictada la decisión) acción de impugnación ejercida en contra del auto de fecha 24NOB2014, donde el antes el citado juzgado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar declaro EXTEMPORANEO, el escrito de promoción de prueba presentado por la representación de la defensa en la causa seguida en contra del ciudadano JULIO CESAR BASTARDO ROMERO, causa de seguida por su presunta incursión en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTROPICAS y sancionado en el articulo 149 DE LA Ley Orgánica de Droga.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 24NOB2014, el juzgado Segundo de Primeras Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar declaro EXTEMPORANEO, el escrito de promoción de prueba presentado por la representación de la defensa, el cual es del tenor siguiente:

“(…)Este Tribunal Segundo en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que la confiere la Ley, y de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento: PREAMBULO: Corresponde a este Juzgador ejercer el control jurisdiccional del ejercicio de la acción penal con fundamento en lo establecido en el artículo 264 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), lo cual implica determinar si la acusación reúne los requisitos procesales, formales y materiales exigidos por la ley para acordar el enjuiciamiento, y en el caso de ser admisible la acusación, establecer los términos y condiciones en los cuales habría de celebrarse el eventual juicio oral, o en el caso contrario, anular o desestimar la acusación, total o parcialmente; ordenar la subsanación de defectos formales esenciales o declarar con lugar una excepción procesal, según sea el caso; razón por la cual este juzgador decide lo siguiente: PRIMERO: En relación con los requisitos procesales, observa este Tribunal que el proceso se inició de acuerdo con las reglas de procedimiento establecidas en la ley e igualmente, se observa que se cumplió con la garantía constitucional establecida en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al derecho que tiene toda persona de ser informada de la acusación, se observa que en fecha 13-07-2014, se celebró Audiencia de Presentación en la cual se le indicó al imputado, los hechos por los cuales se les sometía a un proceso penal, siendo por estos mismos hechos por los que se presentó la Acusación, existiendo por tanto, una congruencia objetiva y subjetiva entre la imputación y la acusación, en consecuencia, considera este juzgador que la acusación si cumplió con los requisitos procesales exigidos por la ley. SEGUNDO: En relación con los requisitos formales, Escuchada como ha sido las exposiciones de las partes y revisado el escrito acusación en su capítulo I, identifica al imputado, hoy acusado. En el capítulo II presenta una relación clara, precisa y circunstancial de los hechos, los cuales ocurrieron, señala los elementos de convicción la Representación fiscal. En el capítulo IV, el Ministerio Público establece como precepto jurídico de la imputación de la conducta de los imputados en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Con respecto a los presupuestos materiales, que se entiende por estos, si existe una alta probabilidad de que el ciudadano haya participado en los hechos que se le imputa en este sentido el tribunal observa, de los elementos de convicción se evidencia que hay información para justificar su enjuiciamiento y lo procedente es acordar admitir la acusación por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primera aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia admite la acusación, ya que de acuerdo a lo manifestado por la médico psiquiatrita la Dra. Domenica Muselli, donde indica que faltan evaluaciones o exámenes por practicar al imputado para determinar con exactitud su estado de salud mental. CUARTO: En cuanto a los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público, este Tribunal admite las mismas por considerar que son útiles, pertinentes y necesarios a los fines de hacer sustentable el pronóstico de condena en la Etapa Procesal de Juicio Oral y Público, la defensa se acoge al principio de comunidad de la prueba, asimismo ratifican su escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 03/11/2014, los cuales fueron ofrecidos de manera extemporánea de acuerdo a la revisión efectuado por el tribunal a la convocatoria de la audiencia preliminar, por lo que los mismos no son admitidos. QUINTO: Una vez admitida la acusación, así como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, el Tribunal impone al acusado JULIO CESAR BASTARDO, de los Medios Alternativos para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento por la Admisión de los Hechos, tal como lo dispone los artículos 41, 42, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, en consecuencia se le concede la palabra al acusado, quien a viva voz manifestó lo siguiente: “NO ADMITO LOS HECHOS. Es Todo”. SEXTO: En consecuencia este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Primer Circuito Judicial penal del estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ordena el ENJUICIAMIENTO y la APERTURA AL JUICIO ORAL y PÚBLICO del ciudadano JULIO CESAR BASTARDO ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.574.036, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, donde nació en fecha 08-03-1969, de 42 años de edad, ocupación Electricista, estado civil soltero, residenciado en el Lindero, calle Villa Paraíso, casa s/n, cerca de la licorería El Coco, Soledad Estado Anzoátegui, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primera aparte de la Ley Orgánica de Drogas, manteniendo a imputado hoy acusado de auto la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, prevista en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2° y 3°, y 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal impuesta en su debida oportunidad. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la representación de la Defensa Privada Abg. JUAN CARBALLO, quien expuso: “Ciudadano juez tomando en consideración el estado de salud mental la cual fue expuesto en esta misma sala por la doctora Domenica Muselli, ratifico la solicitud de que se acuerde una revisión de medida en favor de mi representado bien sea una medida cautelar con arresto domiciliario bajo la vigilancia de su señora esposa y de sus demás familiares a los fines de poder coadyuvar con su tratamiento médico, por lo que solicito al ciudadano fiscal reconsidere como parte de buena fe mi solicitud, todo ello en favor de un derecho constitucional que posee mi representado como es el derecho a la salud, es todo”.- Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la representación fiscal, quien expuso: “El ministerio público como parte de buena fe aún cuando se debe verificar el estado de afectación de la capacidad mental del imputado pudiese otorgársele un arresto domiciliario con esa condición, aun cuando hasta ahora no está determinado que el mismo tenga una demencia que se le exima de responsabilidad penal. Es por lo que este tribunal una vez escuchadas las partes pasa a revisar la medida de coerción, por lo que se acuerda una medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, de arresto domiciliario la cual deberá cumplir en la siguiente dirección: Soledad, calle Villa Paraíso, casa azul océano sin número, sector el Lindero, teléfono 0414-8279275. Se ordena librar oficio acordando el traslado del imputado hasta el servicio de psiquiatría del Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, para el día miércoles 26/11/2014 a las 07:00 am. SÉPTIMO: En virtud de la solicitud del Ministerio Publico en su Capítulo VI de su acto conclusivo, se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 2°, Segundo Supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, en favor de la ciudadana y MARIELA DE JESUS BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº V-11.167.493, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, donde nació en fecha 29-10-1999, de 44 años de edad, estado civil soltero, residenciada en el Sector el Lindero, calle Villa El Paraíso, casa s/n, Soledad, Estado Anzoátegui, y el cese de todas las medidas impuestas, por auto separado se dictara la sentencia de sobreseimiento. OCTAVO: Se insta a las partes para que concurran en un lapso mayor de cinco (05) días ante el tribunal de Juicio Oral y Público. NOVENO: De conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Auto de Apertura a Juicio. DECIMO: Se deja constancia que se cumplieron en la audiencia los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Quedando las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…”.

DEL RECURSO DE APELACION INCOADO

En tiempo hábil para ello, los Abogados Adison Romero y Juan Carballo en su condición de Defensa Privada Legitimada del Ciudadano Julio Cesar Bastardo Romero a quien se le sigue causa por la presunta incursión en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, realizándolo en base a los siguientes alegatos:

“…Ciudadano Magistrado, la decisión que hoy se recurre se debe a interpretación que el Juez a quo le da al encabezamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con su numeral 7 (…) Argumenta el Juez garantista que al término expira una vez que se haya convocado por primera vez a Audiencia Preliminar. Pero es el caso ciudadano Juez que en las tres oportunidades en que se convocó a celebrar la Audiencia Preliminar NUNCA FUIMOS NOTIFICADOS, por lo que mal podíamos interponer el Escrito de Promoción de Pruebas en el lapso oportuno, vulnerando así el órgano jurisdiccional el contenido del artículo 49 constitucional, en relación con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 7. Prueba de ello lo constituye las diligencias que rielan a los folios 259 y 271 de la primera pieza del expediente, donde esta defensa solicita el diferimiento de la Audiencia Preliminar por falta de oportuna notificación y sus naturales consecuencias en desmedro del constitucional y adjetivo derecho a la defensa de nuestro representado. Es más ciudadano Magistrado, en la última oportunidad en que se difirió la Audiencia Preliminar (10 de noviembre de 2014), además de no ser notificados, nuestro patrocinado no fue llevado a Tribunales desde el penal de Vista Hermosa, por lo que la situación de indefensión continuó.
Ante este señalamiento, el Juez argumenta que una vez que se difiere por primera vez la Audiencia Preliminar teníamos que promover pruebas, pero es el caso de que mal se podía hacer mientras no llegaran los informes psiquiátricos y psicológicos, lo cual secesión en fecha 17 de octubre de (sic), a través del oficio Nº 242-2014 emanado del Departamento de Psiquiatría del Complejo Hospitalario Universitario “Ruiz y Páez”, refrendado el Informe psiquiátrico por la Dra. Domenica Muselli y el Informe Psicológico por la Dra. María Brito, tal y como se aprecia a los folios 273 al 279 de la primera pieza del expediente, por lo que mal podía esta defensa interponer es (sic) Escrito de Promoción de Pruebas antes de esa fecha, ya que se supone que el Escrito de Promoción de Pruebas debe llevar en sí todas las pruebas propuestas, con la indicación de su utilidad y pertinencia, en el caso que nos ocupa, mal podíamos interponerlo sin tener el nombre de los expertos que depondrían sobre los exámenes mentales realizados a nuestro representado. En consecuencia, es ajustada a derecho la interposición de la promoción de Pruebas, ya que no puede hacerse por vía de Prueba Complementaria al constar en autos antes de la Audiencia Preliminar los nombres de los expertos, así como tampoco como Nuevas Pruebas, por las mismas razones.
Es por ello que incurre en un error de derecho el Tribunal a quo al declarar inadmisible la Promoción de Pruebas, la misma fue introducida en tiempo oportuno (…)
Solicito que esta Corte de Apelaciones ordene la Admisión del escrito de Promoción de Pruebas (…)
Ciudadano Magistrado, como quiera que hasta la fecha de interposición de este Recurso de Apelación no se nos ha proveído de las copas (sic) certificadas que deben acompañarlo, tal y como consta de diligencias que acompañan este escrito marcadas “A”, “B” y “C”, fundamentados en el artículo 441 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos que esta digna Corte requiera copia certificada de los folios señalados a tales diligencias, las cuales de todas formas anexaremos a este recurso una vez proveídas.
Finalmente solicitamos que se Admita el presente Recurso de Apelación y que sea declarado Con Lugar…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO PRESENTADO

A los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados Juan Carballo y Adixon Romero, defensores del ciudadano Julio Cesar Bastardo Romero, el Ministerio Publico realizo las siguientes consideraciones:
Ciudadanos magistrados y magistradas la ciudadana Juez de control que hoy nos ocupa fue diligente como buen padre de familia, quien para orientar su decisión señalo que las peticiones tanto de la vindicta publica como de la defensa, argumento sabiamente el motivo por el cual fue admitida o no las solicitudes requeridas por las partes para así garantizar la tutela judicial efectiva al estado venezolano, por ende la colectividad, afectada por este grave problema para la Republica Bolivariana de Venezuela (…), a ello el Tribunal a quo desgloso, los elementos de convicción y los razonamientos por que de las medio las tomadas para garantizar a feliz termino del proceso penal(..) con la base legal y se puede Observer en la audiencia preliminar que la defensa si había estado debidamente notificado con antelación para que presentara el escrito de promoción de pruebas lo cual se evidencia que la misma fue extemporánea (…)
Con lo dicho por la defensa se corrobora que si fueron notificados, para la audiencia preliminar, con antelación, no siendo esta la primera notificación sin embargo esta audiencia preliminar si se realizo (..)
PETITORIO
Para finalizar y en razón a todos los argumentos antes señalados el Ministerio Publico solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado Sin Lugar y en consecuencia se CONFIRME la decisión

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Gilberto José López Medina, Gilda Mata Cariaco y Sandra Y. Avilez a González, asignándole la ponencia al primero de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISION DEL RECURSO

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha DIEZ (10) de Abril de 2015, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 428 Ejusdem, el recurso de apelación de auto incoado en su oportunidad de Ley, sin embargo se solicitaron las actuaciones originales a los fines de emitir pronunciamiento, misma que fueron recibidas en fecha 19-06-2015.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Puede verificarse de las actuaciones, la inconformidad que manifiesta el ciudadanos abogados Adison Romero y Juan Carballo en su condición de Defensa Privada Legitimada del Ciudadano Julio Cesar Bastardo Romero, en contra de la decisión dictada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en relación al pronunciamiento decretado en audiencia preliminar celebrada en fecha 24 de noviembre del 2014, y la cual fuera fundamentada en fecha 17 de diciembre de 2014 mediante auto de apertura a juicio, en la cual la juez a quo admite la acusación y las pruebas promovidas por el Ministerio Publico, asimismo declarando inadmisible las excepciones promovidas por la defensa por cuanto fueron promovidas de forma extemporáneas.

El quejoso en apelación, esgrime entre sus denuncias, lo siguiente: “…NUNCA FUIMOS NOTIFICADOS, por lo que mal podíamos interponer el Escrito de Promoción de Pruebas en el lapso oportuno, vulnerando así el órgano jurisdiccional el contenido del artículo 49 constitucional, en relación con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 7. Prueba de ello lo constituye las diligencias que rielan a los folios 259 y 271 de la primera pieza del expediente, donde esta defensa solicita el diferimiento de la Audiencia Preliminar por falta de oportuna notificación y sus naturales consecuencias en desmedro del constitucional y adjetivo derecho a la defensa de nuestro representado. …”.

Asimismo se hace imperioso resaltar lo manifestado por la juez en su decisión: “…la defensa se acoge al principio de comunidad de la prueba, asimismo ratifican su escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 03/11/2014, los cuales fueron ofrecidos de manera extemporánea de acuerdo a la revisión efectuado por el tribunal a la convocatoria de la audiencia preliminar, por lo que los mismos no son admitidos …”.

Pues bien, de las actas se observa que en fecha 03 de Noviembre del 2014, es interpuesto escrito de excepciones por los Abogados Adison Romero Y Juan Carballo, ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, siendo recibida por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sede Ciudad Bolívar en fecha 08 de Noviembre de 2014, tal como consta en el folio Uno y dos de la Segunda Pieza que conforman la causa original signada con el Nº del Tribunal de Primera Instancia FP01-P-2014-4753.

En concreto, fue fijada por primera vez la audiencia preliminar por parte del Juzgado ut supra, Sede Ciudad Bolívar, para el día 29SEP2015, sin embargo como quiera que no fueron libradas las correspondientes boletas de notificaciones, fue diferido a solicitud de la defensa privada, tras escrito motivado, mediante el cual indican que no fueron notificado para tal acto, para lo cual fue subsanado tal situación quedando diferido y posterior fijado nuevamente para el día 20OCT2015, a las 11am, de igual manera se evidencia que las boletas fueron libradas para el día antes indicado 20OCT2015, pero el día 16CT2015, evidenciándose que se violento en esta segunda vez la oportunidad de presentar las actos a lo cual hace referencia el contenido del articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo la defensa presentar en esa oportunidad su carga procesal, tal y como se evidencia al folio doscientos sesenta y nueve (269) de la 1era Pieza.

Dentro de esta misma orientación en fecha 17OCTU2015, la precitada defensa solicita el diferimiento de la antes mencionada audiencia, por cuanto no fue notificada oportunamente, por lo que no había oportunidad de presentar prueba. Posteriormente al folio doscientos noventa y dos (292) , de la 1era Pieza, cursa auto de diferimiento de la audiencia preliminar pautada para el día 20OCT2015, indicando el Tribunal: “Se procede a dejar constancia que las partes no comparecieron al acto, de igual manera no fue debidamente trasladado desde el Internado Judicial de Vista Hermosa el imputado de auto, por lo que se procede a diferir la presente audiencia y solicitar fecha a la Coordinación de Agenda Única quedando fijada para el día 10/11/2014 a las 10:30 am.. En consecuencia sin previo auto se acuerda librar Boleta de Notificación a las partes y el oficio de traslado.”; obviando con ello, el Tribunal la solicitud realizada por la defensa recurrente en el sentencio de diferir la audiencia por cuanto los mismos no habían sido notificados. Ya

Una vez realizado el anterior recuento, se hace necesario indicarse expresamente en este punto lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar…”. (Subrayado y negritas de la Sala).

De tal manera que, el juez a quo, consideró que para el día 20 de Octubre de 2014, fue la segunda fijación subsanando el error cometido de la notificación de la primera fijación, por lo que empezaría a computarse para ese día para promover las pruebas que tuvieran a bien la defensa presentar, teniendo la defensa hasta el día 15 de octubre de 2014, para oponer las excepciones y promover las pruebas, declarando, en consecuencia, la extemporaneidad del escrito al cual se refiere el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y la declaratoria de inadmisibilidad de los medios de pruebas ofrecidos por la defensa privada, dejando de lado que la boleta de notificación a la defensa fueron libradas en fecha 16octubre2015.
En relación a la forma en que debe computarse el lapso para la interposición del escrito de defensa previo a la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de junio de 2011, dictó sentencia No. 11-0340, ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en la cual establece lo siguiente:
“Por tal motivo, la oportunidad procesal que confiere el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en inicio, a la defensa y a las otras partes del proceso, referida a las cargas procesales o actos que pueden realizar, entre los que se destaca la posibilidad de promover las pruebas, lo cual constituye una de las fases de la actividad probatoria que está sujeta a un lapso preclusivo, esto es: “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, lo cual no constituye una mera formalidad, sino, entre otras razones, resulta ser un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que, en definitiva, será el sustento del juicio oral. Al respecto, una vez más reitera esta Sala, que la referencia temporal del señalado articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta cinco días antes”, debe entenderse en el sentido de que el lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar (Vid. sentencia n.º: 706, de fecha 12 de mayo de 2011, caso: Henry Eduardo Bastidas).
Bajo estos supuestos, en el presente caso, el abogado Rafael de Jesús Pacheco, presentó el escrito extemporáneamente, esto es: el cuarto día antes del vencimiento del día establecido para la celebración de la audiencia preliminar, la cual, por auto del 15 de junio de 2010, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas había fijado para el 13 de julio de 2010, oportunidad en la que vencía el plazo para la celebración de la misma.
En efecto, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar contado de manera regresiva desde el 13 de julio de 2010, que fue día martes, correspondió, conforme se comprueba del calendario de dicho año, al miércoles 06 de julio de 2010, siendo este el último día que tenía la defensa para ejercer las facultades y cargas conferidas por el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas, se abrió con el referido auto del 15 de junio de 2010, en el cual el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fijó el acto de la audiencia preliminar para el 13 de julio de 2010.
En tal sentido, se reitera, la defensa presentó extemporáneamente el escrito contentivo de los argumentos que, a su criterio, servirían para desvirtuar no sólo los elementos de convicción que sirvieron de base al Ministerio Público para acusar a su defendido por la comisión de los delitos de estafa agravada, uso de documento falso y asociación para delinquir, sino también, para promover los medios de prueba necesarios para hacer frente a la pretensión punitiva estatal y, por ende, para sustentar su defensa.
A lo antes señalado cabe también acotar, que si bien el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no dio despacho los días 07 y 08 de julio de 2010, tal y como lo comprobó la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal, en virtud de la certificación inserta al folio 188 del cuaderno de incidencias, sin embargo, dicha circunstancia en modo alguno modificaba la preclusión que había operado del lapso procesal establecido en el tantas veces mencionado articulo 328 del Código Orgánico Procesal Pena, el 06 de julio de 2010.
En atención a lo expuesto, esta Sala aprecia que resulta ajustada a derecho la declaración de la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la extemporaneidad del escrito presentado por el abogado Rafael de Jesús Pacheco, a los fines del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, en lo que respecta a dicha declaración no se configura la violación constitucional aducida por el accionante. Así se decide...”(Resaltado de la Sala)

Así las cosas, verifica esta Alzada que el escrito de excepciones interpuesto en fecha 03 de Noviembre de 2014, por el abogado Adison Romero y Juan Carballo, se presentó a término para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 20 de Noviembre de 2015, fecha en la cual se encontraban dentro del lapso establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional en fecha 7 de julio de 2008, en Sentencia No.1042, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los lapsos procesales señaló lo siguiente:

“…Esta Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aplicación de los lapsos procesales y sus consecuencias jurídicas. Un pronunciamiento que resulta aplicable al caso de auto, lo constituye el hecho en sentencia n.° 208/00 (caso: Hotel El Tisure C.A.) en la que se estableció:
(...) No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse “‘formalidades” per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)…” (resaltadote la sala)

De tal manera que, siendo los lapsos procesales garantía del derecho a la defensa, y siendo que no pueden ser considerados meras formalidades, ya que sus propósito no es otro que la seguridad jurídica en el proceso, en este caso particular se constató el menoscabo al derecho a la defensa, por lo que es ineludible garantizar dicho derecho e imposible subestimarlo ante la preclusividad de un lapso procesal.

Ahora bien, no queda duda para esta Alzada, que la inadmisión de tales medios probatorios, es considerada un grave desatino judicial, pues con tal decisión se quebranta el espíritu de la normativa establecida en el artículo 311 de la Ley Adjetiva Penal, pues se verifica que la juez de la primera instancia, incurre en inobservancia de las formalidades esenciales que deben cumplirse al momento de efectuarse un determinado acto procesal. Siendo ello así, debe destacarse que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, los cuales son de estricto orden público, es decir, dichos lapsos no pueden ser relajados por las partes, pues de lo contrario, se vulnerarían principios no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, aquellos que conllevan al establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, el cual, en beneficio de todas las partes, debe ser llevado a cabo de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia y conforme a lo establecido en el artículo 49 de nuestro máximo texto legal.

Como consecuencia de lo expuesto, percibe ésta Instancia Jurisdiccional Superior, que resulta contraria a derecho y a las normas que regulan el proceso, la decisión emitida por el tribunal emisor del fallo recurrido, habida cuenta que, tal como anteriormente ha quedado explicitado en la trama del presente fallo, el momento en que surgen las proposiciones de dichas pruebas, a saber en fechas 03-11-2014, a concepción de éste Tribunal Colegiado, no se encontraba precluido el lapso establecido en la Legislación, para ofertar las pruebas a incorporar a los fines de debatirlas en el Juicio Oral; circunstancias éstas que han quedado patentizadas de la revisión de las actuaciones procesales, pues la oportunidad legal para que ésta promoción surtiera sus efectos no era otra que la establecida en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien a la luz del artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que se realizó dicha audiencia, al igual que lo consagraba el artículo 328 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, ameritaba que las cargas en esos artículos establecidas, entre ellas las de promover las pruebas que se debatirán en el Juicio Oral y Publico, fueran cumplidas por las partes: “ hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

En tal sentido, uno de los principios rectores en el ámbito procesal es el principio de la preclusión de los actos procesales, según el cual dichos actos deben practicarse dentro de los lapsos establecido por el ordenamiento jurídico para que así produzcan sus efectos, lo que genera como consecuencia una actuación positiva por parte del juzgador a favor del justiciable, toda vez que al presentar dentro del lapso previsto su requerimiento, el mismo deberá ser tramitado conforme a derecho. De manera que el error en las notificaciones realizados por un Tribunal, no puede ser atribuible al Justiciables, mas aun cuando de eso deriva una actuación judicial que lo desfavorece, si bien es cierto el articulo 311 ejusdem, es taxativo cuando dice la primera fijación de la audiencia preliminar podrán las partes oponer las pruebas, menos cierto no loes que para que empiece a computarse ese lapso, la Defensa debe estar debidamente notificado, sino por el contrario como podrá presentar las pruebas si no están notificados.

Atendiendo a lo antes indicado, es importante para esta Sala indicar que cunado un acto es realizado en contravención a derechos constitucionales el mismo es declarado nulo de nulidad absoluto, sin embargo existe la posibilidad fáctica de que dicho acto pueda ser subsanado, situación esta que no se presenta en las actuaciones remesadas a esta Superior Instancia, toda vez que para el momento de decretar “Extemporanea las pruebas”, estaría en contravención al derecho a la defensa toda vez que al decretar sin lugar unas pruebas que fueron interpuesta dentro del lapos de Ley se estaría violentando tal principio que es de carácter constitucional.

Siendo ello así, en virtud de haberse observado la existencia de vicios que alteran el orden constitucional y legal, los cuales acarrean la nulidad absoluta de la decisión proferida por la Juez Cuarta Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.

Es menester traer a colación el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual de extrae:

“Artículo 176. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Resaltado nuestro)

Del artículo ut supra transcrito, debe necesariamente entenderse, que las nulidades absolutas en el proceso, deben decretarse cuando las actuaciones (objeto de nulidad), afectan verdaderamente el Debido Proceso, siendo tal violación realizada en menoscabo de los mencionados Derechos Constitucionales contemplados en nuestro máximo texto legal, tanto en el caso del imputado como de las víctimas, las cuales también son titulares del conjunto de derecho relacionados a la Tutela Judicial Efectiva. En el caso que nos ocupa, se verifica fehacientemente la violación de las Garantías Constitucionales, tales como el Derecho a la Defensa, Igualdad ante la Ley, Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso.

El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Por ello y en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto ADISON ROMERO y JUAN CARBALLO, en su condición de Defensora Privado; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, a cargo del Abg. Pablo Indriago, (para el momento de dictada la decisión) acción de impugnación ejercida en contra del auto de fecha 24NOB2014, donde el antes el citado juzgado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar declaro EXTEMPORANEO, el escrito de promoción de prueba presentado por la representación de la defensa en la causa seguida en contra del ciudadano JULIO CESAR BASTARDO ROMERO, causa de seguida por su presunta incursión en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTROPICAS y sancionado en el articulo 149 DE LA Ley Orgánica de Droga; y en consecuencia se ANULA la decisión impugnada, y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, por un juzgado distinto al que dictó la decisión, todo ello de conformidad con los artículos 174 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto ADISON ROMERO y JUAN CARBALLO, en su condición de Defensora Privado; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, acción de impugnación ejercida en contra del auto de fecha 24NOB2014, donde el antes el citado juzgado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar declaro EXTEMPORANEO, el escrito de promoción de prueba presentado por la representación de la defensa en la causa seguida en contra del ciudadano JULIO CESAR BASTARDO ROMERO, causa de seguida por su presunta incursión en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTROPICAS y sancionado en el articulo 149 DE LA Ley Orgánica de Droga; y en consecuencia se ANULA la decisión impugnada, y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, por un juzgado distinto al que dictó la decisión, todo ello de conformidad con los artículos 174 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veinticinco (25) del mes de Junio del año dos mil quince (2.015).

Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
ABG. GILDA MATA CARIACO
JUEZ SUPERIOR

DRA. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

DRA. SANDRA Y. AVILEZ
JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. AGATHA RUIZ B.

GMC/SYA/GLM/AR/Gilda*