TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADA PONENTE
Coronela CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO
CAUSA Nº CJPM-CM-037-15.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de junio de 2015, por los abogados OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ y CARLOS EDUARDO CAMPOS, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA y Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO, contra la decisión dictada el 15 de mayo y publicada en fecha 21 de mayo de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en los numerales 4 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo corresponde pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la abogada SUHAIL ANAYANTZY HERNANDEZ ALVARADO, en su carácter de defensora privada del Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA, contra la decisión dictada el 21 de mayo de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante la cual le decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en los numerales 4 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA, titular de la cédula de identidad N° V.- 23.571.956, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO, titular de la cédula de identidad N° V.- 22.302.080, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.

DEFENSOR: Abogado OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.521.052, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 68.080, con domicilio procesal en la Calle 12 con Avenida 8, edificio Yandal, planta baja, local Nº 6, del municipio San Felipe, del estado Yaracuy, teléfonos: 0416-7549238, Oficina: 0254-23110994.

DEFENSOR: Abogado CARLOS EDUARDO CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.262.456, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 176.286, con domicilio procesal en la Calle 12 con Avenida 8, edificio Yandal, planta baja, local Nº 6, del municipio San Felipe, del estado Yaracuy, teléfonos: 0416-7549238, Oficina: 0254-23110994.

IMPUTADO: Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° V.- 24.167.564, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.

DEFENSORA: Abogada SUHAIL ANAYANTZY HERNANDEZ ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.282.113, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 81.067, con domicilio procesal en la 6ta avenida con esquina calle 11, edificio Unicentro Profesional en La Sexta (Don Frio), oficina Nº 2, 1er piso, municipio San Felipe del estado Yaracuy, Teléfono: 0414-5455579, correo electrónico suhailana@hotmail.com .

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán JOSÉ ALEXANDER SÁNCHEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.491.741, en su carácter de Fiscal Militar Décimo Tercero con competencia nacional.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente JUAN PABLO PINTO SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.777.314, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Décimo Tercero con competencia nacional.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO INTERPUESTO POR
LOS ABOGADOS OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ
Y CARLOS EDUARDO CAMPOS

En fecha 01 de junio de 2015, por los abogados OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ y CARLOS EDUARDO CAMPOS, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA y Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:
“…Primero: … Ahora bien … al acordar la medida de Privación Judicial de Libertad de nuestros defendidos en la audiencia de presentación incurre en contradicción el Juez … pues el Código Orgánico Procesal Penal no prevé que las medidas cautelares deben acordarse indistintamente se hayan dado o no los requisitos, para haberla acordado deben concurrir las tres circunstancias previstas en el artículo 236 del Código, al faltar una de ellas lo correcto y ajustado a derecho es imponer medidas cautelares … en el caso en concreto debemos diferir de la apreciación del … Juez Militar en cuanto al peligro de obstaculización y al peligro de fuga, pues consideramos … que no hay peligro de obstaculización y mucho menos peligro de fuga, pues nuestros patrocinados desde que ocurrieron los hechos en fecha martes 05 de mayo del 2015, día en que fue sustraída el arma de fuego, y hasta el día 08 de mayo del 2015, día en que fue interpuesta la denuncia y aprehendidos … estaban en libertad; y de ninguna manera puede determinar el Ministerio Público Militar, y tampoco el Juez de Control por presunciones que los tres imputados en la causa, hayan realizado en conjunto acciones que puedan determinar que todos son autores del hecho. Al estar en libertad, no tendrían el acceso al sitio donde estaban laborando, y no tendrían oportunidad de influir sobre testigos, víctima, o funcionarios que realizaron la investigación … Por otra parte … como un Coronel del Ejército venezolano, deja un arma asignada en una gaveta, dentro de instalaciones militares y después de 4 días es que se da cuenta que no está en el lugar … violentando las normas Procedimiento Operativo vigente, que rige la materia, donde se determina que las armas deben guardarse en el Parque correspondiente. Por otra parte, de acuerdo a la normativa … nuestros defendidos no cuentan con medios económicos para sustraerse del proceso, pues económicamente dependían de los ingresos que como funcionarios militares obtenían, al ser separados de las Fuerzas Armadas no tendrán acceso a los posibles testigos, ni víctimas. Por otra parte en cuanto al peligro de fuga, se fundamenta el ciudadano Juez … en la posibilidad que la pena pueda superar los diez … años … se fundamenta sobre la base de un falso supuesto. Pues al aplicar el artículo 414 del Código de justicia Militar, debe aplicarse el término medio de la pena que pudiera ser de cinco (5) años, es así que la decisión fundamentada en fecha 21 de mayo del 2015, aunque argumenta la existencia de requisitos del 236, 237 y 238, no está sustentada … por lo que considera esta defensa que … el fallo debe contener los razonamientos que conducen a justificar la solución dada al problema jurídico debatido en el proceso, lo que permite que las partes puedan hacer un apropiado uso de los recursos procesales …es por todo … que ... solicitamos se imponga a nuestros patrocinados una medida menos gravosa que la privación Judicial Preventiva de Libertad … como pudiera ser la presentación periódica … Segundo: Prevé el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal … numeral 7 … Ello en concordancia con lo previsto en el artículo 180 Eiusdem “Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos … En cuanto a la nulidades explanadas por esta defensa … en acta policial de fecha 08 de mayo del 2014 inserta a los folios 27, 28 y 29 que los sargentos ANZONY ERIBERTO HERNANDEZ FIGUEROA … y CARLOS JAVIER SUAREZ LADINO … fueron presuntamente entrevistados, sin asistencia jurídica alguna, sin presencia de los Funcionarios Fiscales Militares u ordinarios, y sin imponerlo de los derechos que como investigados le son inherentes … motivo por el cual las actuaciones desde el momento de la aprehensión están viciadas de nulidad absoluta … en el presente caso se desprende que el debido proceso y el derecho a la defensa fueron vulnerados por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que comenzaron la investigación, y que con la anuencia del Ministerio Público ordinario, pues consta que fueron entrevistados sin asistencia jurídica alguna, sin haber sido imputados, sin ser notificados de los cargos y tampoco fueron impuestos de la garantía constitucional de no posibilidad de declarar … motivo por el cual lo forzoso es que ese (Sic) Corte Marcial, declara la nulidad de todas las actuaciones que se relacionen directamente con esta violación al debido proceso … En cuanto la nulidad requerida por NO EXISTIR LAS CADENAS DE CUSTODIA (sic) de las evidencias comisadas se pronunció el ciudadano Juez Militar …observa quien aquí decide que la cadena de custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal es sólo una técnica legal que permite el manejo idóneo y reguardo apropiado de las evidencias físicas, en este caso una pistola … la referida evidencia se encuentra en calidad de depósito en el área de resguardo y custodia en la Sub delegación … Es importante señalar que la misma consta en el cuaderno de investigación fiscal que lleva a todo caso, la vindicta publica, en consecuencia se exhorta a la Defensa Privada revisar la misma … esta argumentación, se vulnera igualmente el debido proceso pues el juez en su decisión indica que debemos revisar las actuaciones fiscales, si son diferentes a las consignadas ante el Tribunal …es motivo por el cual lo forzoso es que el Tribunal a su cargo, declare la nulidad de todas las actuaciones que se relacionen directamente con esta violación al debido proceso y el derecho a la defensa … Tercero: Solicitamos la Nulidad a Esa Corte de la Decisión del … Juez… relacionada con darle valor probatorio a una acta policial de fecha 08 de mayo del 2015, y fundamentar con ello su decisión de privar de libertad a nuestros defendidos … sin haberlos impuestos de sus derechos … De allí que solicitamos que la Corte Marcial evidencie la situación descrita en el acta policial de fecha 08 de mayo de 2015, y en el contenido de los fundamentos publicados por el Tribunal en fecha 21-05-2015, y en consecuencia decrete la nulidad de tal actuación y de la decisión … fundamentada con violación del debido proceso … Cuarto: Debo hacer referencia a la imputación fiscal realizada en audiencia de presentación … El ciudadano Juez al calificar los hechos como flagrantes verifico las actas policiales y MODIFICA la imputación realizada en audiencia de presentación por el Ministerio Público Militar, excediendo sus facultades legales pues es sólo el Ministerio Público el que tiene la facultad … para establecer hechos e imputarlos, es decir, la congruencia en los hechos imputados por el Ministerio Público Militar y los hechos por los cuales se calificó la aprehensión en flagrancia deben ser idénticos, pues esto es lo que se podrá invocar posteriormente en la investigación que apenas está en prima facie. Es importante señalar que a pesar de haber verificado que los hechos imputados en la audiencia de presentación diferían de la realidad que asentada en las actas procesales, decreto (sic) sin lugar la nulidad de las actuaciones, y que se determina que el Ministerio Fiscal Militar, no individualiza la conducta de cada uno de los imputados, violentando de esta manera la jurisprudencia reiterada y pacífica de las Salas Constitucional y Penal … relacionadas con la individualización de las acciones al momento de realizar la imputación … por consiguiente debe ser analizada por la Corte Marcial, y al determinar que asiste la razón a la defensa en cuanto a este hecho y debe proceder a la nulidad de las actuaciones por violación grave a la Garantía Constitucional… Quinto: Por otra parte, debemos referirnos al procedimiento ordinario solicitado por la Representante Fiscal, sin tomar en cuenta que la normativa procesal prevista en el Código Orgánico de Justicia Militar prevé lo siguiente: “ Artículo 592. En la jurisdicción penal militar se aplicarán las disposiciones del Libro Segundo, Libro Tercero, Libro Cuarto y Libro Quinto del Código Orgánico procesal Penal. No se aplicarán las disposiciones de los Títulos IV, VI y VII, del Libro Tercero de dicho Código.” … La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 15 de junio del 2012 … no establece excepción alguna de aplicación de alguno de los procedimientos previstos, exceptuando lo previsto en el artículo 517 que establecen la especialidad de la jurisdicción militar. Ahora bien, considera esta defensa que el tribunal Militar … al acordar que el procedimiento a seguir sea el ordinario violentó la tutela judicial y efectiva, el debido proceso puesto que el procedimiento por ser de orden público … debe aplicarse al presente caso, lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en el título II del Libro Tercero denominado “Del Procedimiento Para el Juzgamiento De Delitos Menos Graves, pues el artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, como norma penal imputada por los hechos que investiga el Ministerio Público … tiene una (sic) prevista una pena de dos … años a ocho … años, siendo este uno de los requisitos previstos para la aplicación del procedimiento especial. El segundo requisito es que el delito imputado no se encuentra entre las excepciones establecidas en el artículo 354 del (sic) nuestra normativa procesal. Por otra parte, no existe para su aplicación en la normativa procesal penal militar ninguna otra excepción que las ya señaladas para la sujeción de la normativa procesal Penal Ordinaria. Con el debido respeto no se puede alegar una resolución de esa Corte Marcial para declarar que el procedimiento especial previsto en el título II del libro Tercero no es aplicable a la jurisdicción Militar … Solicitamos respetuosamente que la Corte Marcial … revoque la decisión del Tribunal … y se ordene aplicar el procedimiento legalmente previsto para delitos con penas menores de ocho … años … ”. (Sic)
FUNDAMENTACION DEL RECURSO INTERPUESTO POR
LA ABOGADA SUHAIL ANAYANTZY HERNANDEZ ALVARADO

En fecha 01 de junio de 2015, la abogada SUHAIL ANAYANTZY HERNANDEZ ALVARADO, en su carácter de defensora privada del ciudadano Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOSA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
“… PRIMERO: Medida Cautelar De Privativa De Libertad … Honorables Magistrados de esta Corte Marcial, el Juez Militar … acordar la medida de Privación Judicial de Libertad de mi defendido … incurre en contradicción, con lo establecido en el código orgánico procesal penal, ya que el mismo no prevé que las medidas cautelares deben acordarse, con la anuencia de los requisitos establecido en el cuerpo legal … deben concurrir las tres circunstancias previstas en el artículo 236 del Código, al faltar una de ellas lo correcto y ajustado a derecho es imponer medidas cautelares menos gravosas … en el caso en concreto difiero de la apreciación del Ciudadano Juez Militar en cuanto al peligro de obstaculización y al peligro de fuga, ya que considero y por ello pido que sea verificado por esta Corte Marcial, que no existe peligro de obstaculización y mucho menos peligro de fuga … de ninguna manera puede determinar el Ministerio Público Militar, y tampoco el Juez de Control por solo presunciones que los tres imputados en la causa, hayan realizado en conjunto acciones que puedan determinar que todos son autores del hecho. Al estar en libertad, no tendría el acceso al sitio donde estaba laborando, y no tendrían oportunidad de influir sobre testigos, víctima o funcionarios que realizaron la investigación y de allí tampoco existe otra evidencia que pueda ser cambiada … por otra parte, de acuerdo a la normativa prevista … mi defendido no cuentan con medios económicos para sustraerse del proceso, pues económicamente dependían de los ingresos que como funcionarios militares obtenían … Por otra parte en cuanto al peligro de fuga, se fundamenta el ciudadano Juez Militar … en la posibilidad que la pena pueda superar los diez (10) años … es decir no se da el supuesto para establecer el peligro de fuga … De tal manera que se fundamentó sobre la base de un falso supuesto al aplicar el artículo 414 del Código Orgánico de Justicia Militar, debe aplicarse el término medio de la pena que pudiera ser de cinco (05) años, es así que la decisión fundamentada en fecha 21 de mayo de 2015, aunque argumenta la existencia de requisitos del 236, 237 y 238, no está debidamente sustentada por la investigación del Cuerpo de Investigaciones … por lo que considera esta defensa que los requisitos de la decisión deben derivar no solo de la exigencia contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente de la imputación del Ministerio Público Militar, sino de la necesidad de cumplimiento de principios y derechos fundamentales entre los cuales destaca con mayor importancia el derecho a la defensa; es decir, que el fallo debe contener los razonamientos, argumentos y motivación que conducen a justificar la solución dada al problema … lo que permite que las partes puedan hacer un apropiado uso de los recursos procesales … señalando los errores de la sentencia y demostrando sus deficiencias fácticas y normativas, siendo que dentro del iter procesal aún no se observa cual es el hecho (delito) que incurrió mi defendido llama poderosamente la atención que la ASEVERACION DADA POR LA representación fiscal milita (sic) CUANDO señala que la pistola … había trasladada hasta la vivienda de la progenitora del ciudadano SOLDADO SALAS ESPINOSA RAINER DAVID, la cual está ubicada en el caserío San Ramón… la cual tenían destinado comercializarla, hecho este que es falso de toda falsedad ya que dicha dirección corresponde es a la progenitora del SARGENTO PRIMERO ANZONY … La actuación del JUEZ MILITAR … viola … varios principios jurídicos … como lo son los derechos a la seguridad jurídica, a ser tratado con igualdad ante la ley, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva … de tal manera que esta defensa se ve en la imperiosa necesidad de consignar constancia de residencia de la progenitora de patrocinado … evidenciándose la falsedad de los hechos presentados por …ministerio público militar … Por otro lado … debe apreciarse la falta de motivación por parte del juez militar ya que la decisión cuya revisión se solicita es “inmotivada” … SEGUNDO: AUSENCIA DE CADENA DE CUSTODIA: … Se deja constancia en acta policial de fecha 08 de mayo del 2014 … que los sargentos … y a mi patrocinado SOLDADO RAINER DAVID SALAS ESPINOSA, fueron … entrevistados, sin asistencia jurídica … sin presencia de los Funcionarios Fiscales Militares u ordinarios, y sin imponerlos de los derechos que como investigados le son inherentes … sin haber sido imputados, sin ser notificados de los cargos … motivo por el cual las actuaciones … están viciadas de nulidad absoluta … motivo por el cual lo forzoso es que ese (sic) Corte Marcial, declare la nulidad de todas las actuaciones … En cuanto la nulidad requerida por NO EXISTIR LAS CADENAS (sic) DE CUSTODIA de las evidencias comisadas se pronunció el ciudadano Juez Militar … observa quien aquí decide que la cadena de custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal es sólo una técnica legal que permite el manejo idóneo y reguardo apropiado de las evidencias físicas, en este caso una pistola … la referida evidencia se encuentra en calidad de depósito en el área de resguardo y custodia en la Sub delegación … Es importante señalar que la misma consta en el cuaderno de investigación fiscal que lleva a todo caso, la vindicta publica, en consecuencia se exhorta a la Defensa Privada revisar la misma … esta argumentación, se vulnera igualmente el debido proceso pues el juez en su decisión indica que debemos revisar las actuaciones fiscales, si son diferentes a las consignadas ante el Tribunal … es motivo por el cual lo forzoso es que el Tribunal a su cargo, declare la nulidad de todas las actuaciones que se relacionen directamente con esta violación al debido proceso y el derecho a la defensa … TERCERO: Omisión De imposición De Derechos; Pido la nulidad … con darle valor probatorio de un acta … que utilizó para fundamentar con ello su decisión de privar de libertad a SOLDADO RAINER DAVID SALAS ESPINOZA … en relación a que fue entrevistado sin presencia de abogados, sin haberlos impuestos de sus derechos … pues en su decisión deja entrever que lo expuesto por los funcionarios como una supuesta entrevista … es tomado como confesión … De allí que solicito que la Corte Marcial evidencie la situación descrita en el acta policial de fecha 08 de mayo del 2015, y en el contenido de los fundamentos publicados por el tribunal en fecha 21-05-15 y en consecuencia decrete la nulidad de tal actuación y de la decisión del Tribunal fundamentada con violación del debido proceso … CUARTO: Debo hacer referencia a la imputación fiscal realizada en audiencia de presentación … El ciudadano Juez al calificar los hechos como flagrantes verifico las actas policiales y MODIFICA la imputación realizada en audiencia de presentación por el Ministerio Público Militar, excediendo sus facultades legales pues es sólo el Ministerio Público el que tiene la facultad … para establecer hechos e imputarlos, es decir, la congruencia en los hechos imputados por el Ministerio Público Militar y los hechos por los cuales se calificó la aprehensión en flagrancia deben ser idénticos, pues esto es lo que se podrá invocar posteriormente en la investigación que apenas está en prima facie. Es importante señalar que a pesar de haber verificado que los hechos imputados en la audiencia de presentación diferían de la realidad que asentada en las actas procesales, decreto (sic) sin lugar la nulidad de las actuaciones, y que se determina que el Ministerio Fiscal Militar, no individualiza la conducta de cada uno de los imputados, violentando de esta manera la jurisprudencia reiterada y pacífica de las Salas Constitucional y Penal … relacionadas con la individualización de las acciones al momento de realizar la imputación … por consiguiente debe ser analizada por la Corte Marcial, y al determinar que asiste la razón a la defensa en cuanto a este hecho y debe proceder a la nulidad de las actuaciones por violación grave a la Garantía Constitucional … Quinto: Por otra parte, vale la pena referirme al procedimiento ordinario solicitado por la Representante Fiscal, sin tomar en cuenta que la normativa procesal prevista en el Código Orgánico de Justicia Militar prevé lo siguiente: “ Artículo 592. En la jurisdicción penal militar se aplicarán las disposiciones del Libro Segundo, Libro Tercero, Libro Cuarto y Libro Quinto del Código Orgánico procesal Penal. No se aplicarán las disposiciones de los Títulos IV, VI y VII, del Libro Tercero de dicho Código.” … La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 15 de junio del 2012 … no establece excepción alguna de aplicación de alguno de los procedimientos previstos, exceptuando lo previsto en el artículo 517 que establecen la especialidad de la jurisdicción militar. Ahora bien, considera esta defensa que el tribunal Militar … al acordar que el procedimiento a seguir sea el ordinario violentó la tutela judicial y efectiva, el debido proceso puesto que el procedimiento por ser de orden público … debe aplicarse al presente caso, lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en el título II del Libro Tercero denominado “Del Procedimiento Para el Juzgamiento De Delitos Menos Graves, pues el artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, como norma penal imputada por los hechos que investiga el Ministerio Público … tiene una (sic) prevista una pena de dos … años a ocho … años, siendo este uno de los requisitos previstos para la aplicación del procedimiento especial. El segundo requisito es que el delito imputado no se encuentra entre las excepciones establecidas en el artículo 354 del (sic) nuestra normativa procesal. Por otra parte, no existe para su aplicación en la normativa procesal penal militar ninguna otra excepción que las ya señaladas para la sujeción de la normativa procesal Penal Ordinaria. Con el debido respeto no se puede alegar una resolución de esa Corte Marcial para declarar que el procedimiento especial previsto en el título II del libro Tercero no es aplicable a la jurisdicción Militar … Solicitamos respetuosamente que la Corte Marcial … revoque la decisión del Tribunal …y se ordene aplicar el procedimiento legalmente previsto para delitos con penas menores de ocho … años … ”. (Sic)
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR EL CAPITÁN JOSE ALEXANDER SANCHEZ ZAMBRANO Y TENIENTE JUAN PABLO PINTO SÁNCHEZ

En fecha 10 de junio de 2015, los Fiscales Militares dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ y CARLOS EDUARDO CAMPOS, señalando en su escrito lo siguiente:
“… en cuanto a su punto primero se permite explanar … Existe la presunción razonable en la comisión de un hecho punible de naturaleza militar … que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita … Existe presunción razonable con fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos….son autores y partícipes materiales del hecho …Existe presunción … de peligro de fuga … por la pena que podría llegar a imponerse … En cuanto al peligro de Obstaculización éste ministerio Público militar, no lo pre calificó, por lo cual no procede a argumentarlo … En cuanto al punto segundo, Se permite explanar éste Ministerio Público: Lo que ya se ha dejado claro … que ciertamente los ciudadanos … fueron declarados preliminarmente en las instalaciones del CICPC, en razón de una denuncia … interpuesta … son llevados en calidad de testigos donde ellos, libre de apremio y de coacción declararon haber sido los autores materiales de dicho hecho delictivo, es necesario destacar que, en la primera fase son llevados en calidad de testigos y … Los testigos son narradores de hechos y experiencias … Es posterior a ello, de su declaración testimonial que surge la imputación y posteriormente la lectura de los derechos … las cuales constan en el respectivo cuaderno de investigación … y … remitida al Juez Militar, cabe destacar que para la declaración testifical no se amerita la asistencia jurídica … En cuanto a la cadena de custodia, es necesario referir que es la vida del objeto incautado, no se puede en ningún momento sustraer o alejar del mismo, es decir en ningún momento se puede mantener inserta en la causa penal militar … destacando que en la audiencia de presentación no es el momento para debatir las respectivas pruebas … En cuanto al punto tercero, se hace necesario referir que se difiere en la solicitud de la nulidad del acta policial, ya que lo allí alegado se aleja totalmente de la verdad procesal, ya que en ningún momento se quebrantó el debido proceso … no como la Defensa Técnica trata de hacer ver … haber excedido para la solicitud y de una Medida Judicial Privación Preventiva de Libertad … además el acta policial no es más que otra cosa que el documento mediante el cual el Funcionario deja constancia escrita del procedimiento … En cuanto al punto cuarto, se hace necesario referir que el juez militar no modificó la imputación pre calificada por el ministerio público … ya que la misma sigue siendo la que inicialmente se solicitó con el respectivo escrito de presentación de imputado … En cuanto al punto quinto, es de importancia destacar, que la Sustracción de Efectos … es un delito Contra la Nación, es un delito sumamente grave … La solicitud del procedimiento ordinario se realiza en mantenimiento de los principios fundamentales que rigen … sin menoscabo que los imputados en el momento procesal adecuado puedan hacer uso del principio de oportunidad, mediante las alternativas ... Del proceso Mal puede aplicarse el nuevo procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves (que no aplica en este caso, porque para esta jurisdicción la sustracción no es considerada menos grave) … PETITORIO … NO SE ADMITA o sea declarado SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO …”. (Sic)
CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR EL CAPITÁN JOSE ALEXANDER SANCHEZ ZAMBRANO Y TENIENTE JUAN PABLO PINTO SÁNCHEZ

En fecha 10 de junio de 2015, los Fiscales Militares dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada SUHAIL ANAYANTZY HERNANDEZ ALVARADO, señalando en su escrito lo siguiente:
“… en cuanto a su punto primero … Existe la presunción razonable en la comisión de un hecho punible de naturaleza penal militar … Existe presunción razonable con fundados elementos de convicción para considerar que el … SOLDADO SALAS ESPINOSA … es autor y participe material del hecho que se investiga … tal como se desprende de las actuaciones … y del mismo testimonio suministrado por ellos … Existe presunción razonable … de peligro de fuga … por la pena que podría llegar a imponerse … En cuanto al peligro de fuga es considerado como fundamento para el encarcelamiento preventivo por encontrar el estado un límite absoluto en la imposibilidad de procesar al imputado si su presencia, implica también la magnitud del delito ejecutado … En cuanto al peligro de obstaculización éste ministerio Público militar, no lo pre calificó, por lo cual no procede a argumentarlo … En cuanto a la consignación realizada por la defensa técnica, de una constancia de residencia de la progenitora del … SOLDADO SALAS ESPINOSA … es el mismo acto de audiencia que surge una variación de los hechos, que para nada influyen en la calificación jurídica imputada … aclarando que estamos en la fase de investigación y este Ministerio Público, se encuentra actuando de buena fe agilizando todas las solicitudes a los fines de esclarecer los hechos … En cuanto al punto segundo, referido a la ausencia de la cadena de custodia, se permite explanar éste Ministerio Público. Lo que ya se ha dejado claro…que ciertamente el … SOLDADO SALAS ESPINOSA … fue declarados preliminarmente en las instalaciones del CICP, en razón de una denuncia formulada … por encontrarse en actuaciones preliminares y es llevado en calidad de testigo donde él, libre de apremio y de coacción declaró haber sido autor material de dicho hecho delictivo, es necesario destacar que, en la primera fase son llevados en calidad de testigos y se tiene conocimiento que, Los testigos son narradores de hechos y experiencias, medios probatorios en juicio … es posterior a ello, de su declaración testimonial que surge la imputación y posteriormente la lectura de los derechos … En cuanto a la cadena de custodia, es necesario referir que es la vida del objeto incautado, no se puede en ningún momento sustraer o alejar del mismo, es decir en ningún momento se puede mantener inserta en la causa penal militar … más sin embargo consta inserta y foliada en el cuaderno fiscal militar, a los cuales la defensa técnica ha tenido el respectivo acceso, destacando que la audiencia de presentación no es el momento para debatir las respectivas pruebas. En cuanto al punto tercero, de la omisión de imposición de derechos, se hace necesario referir que se difiere en la solicitud de la nulidad del acta policial, ya que lo allí alegado se aleja totalmente de la verdad procesal, ya que en ningún momento se quebrantó el debido proceso, se cumplió con lo establecido en nuestra Carta Magna … no como la Defensa Técnica trata de hacer ver “ que la representación fiscal se pudo haber excedido, para la solicitud y de una Medida Judicial Privación Preventiva de Libertad ”… En cuanto al punto cuarto, de la falsedad de las actas policiales, se hace necesario referir que el juez militar no modificó la imputación pre calificada por este ministerio público militar, ya que la misma sigue siendo la que inicialmente se solicitó con el respectivo escrito de presentación de imputado … En cuanto al punto quinto … la Sustracción de Efectos … es un Delito Contra la Nación, es un delito sumamente grave … Como parte de buena Fe, al solicitar al Tribunal de la causa la aplicación del procedimiento ordinario obligatoriamente se ve en la necesidad de constatar de que los hechos narrados encuadran perfectamente en una acción anti jurídica … Sin menoscabo que los imputados en el momento procesal adecuado puedan hacer uso del principio de oportunidad, mediante las alternativas … Mal puede aplicarse el nuevo procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves (que no aplica en este caso, porque para esta jurisdicción la sustracción no es considerada menos grave) … PETITORIO … NO SE ADMITA o sea declarado SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO …”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Los abogados OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ y CARLOS EDUARDO CAMPOS, en su carácter de defensores privados de los Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA y Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO, exponen como primer punto de su apelación lo siguiente:
“…Primero: … Ahora bien … al acordar la medida de Privación Judicial de Libertad de nuestros defendidos en la audiencia de presentación incurre en contradicción el Juez … pues el Código Orgánico Procesal Penal no prevé que las medidas cautelares deben acordarse indistintamente se hayan dado o no los requisitos, para haberla acordado deben concurrir las tres circunstancias previstas en el artículo 236 del Código, al faltar una de ellas lo correcto y ajustado a derecho es imponer medidas cautelares … en el caso en concreto debemos diferir de la apreciación del … Juez Militar en cuanto al peligro de obstaculización y al peligro de fuga, … por lo que considera esta defensa que … el fallo debe contener los razonamientos que conducen a justificar la solución dada al problema jurídico debatido en el proceso, lo que permite que las partes puedan hacer un apropiado uso de los recursos procesales …es por todo … que ... solicitamos se imponga a nuestros patrocinados una medida menos gravosa que la privación Judicial Preventiva de Libertad … como pudiera ser la presentación periódica …”. (Sic)

Para decidir esta Corte Marcial, hace las siguientes consideraciones:
Aduce la defensa que el Juez incurre en contradicción, pues el Código Orgánico Procesal Penal, no prevé que las medidas cautelares deben acordarse indistintamente se hayan dado o no los requisitos y que para haberla acordado deben concurrir las tres circunstancias previstas en el artículo 236 ejusdem, asimismo impugna lo decidido por el Juez de Control, en cuanto a las presunciones sobre los elementos de convicción y sobre el peligro de fuga.
En este sentido el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, se verifique la existencia de un hecho punible que merezca sanción privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar inexorablemente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, mediante sentencia Nº 231 de fecha 10-03-05, consideró:
“…el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.
Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
En este estado y con respecto a la Medida de Coerción, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, de fecha 12 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Sentencia Nº 1421, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:
“… advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla … debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida … De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado …”.
Conforme a la jurisprudencia citada y a lo anteriormente expuesto, para decretar una medida de privación judicial de libertad, deben analizarse los requisitos que impone la precitada norma, conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que se identifica con las exigencias de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del instrumento adjetivo penal, y por otra parte, el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 del mismo artículo, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, al analizar el caso subjúdice y revisado el cuaderno de apelación, se observa que en fecha 14 de mayo de 2015, tuvo lugar ante el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, la audiencia de presentación, quien en su decisión de fecha 21 de mayo de 2015, en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad razonó lo siguiente:
“…TERCERO: En lo que respecta a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad incoada por la vindicta pública ante este Órgano Jurisdiccional, es menester de quien aquí juzga señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, contiene taxativamente en el artículo 236, los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y a tales efectos dispone, que el juez de control podrá decretarla, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En este orden de ideas, haciendo un análisis de cada uno de los numerales de la norma procesal in comento, específicamente en cuanto a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, se evidencia de las actas procesales que la conducta desplegada por los ciudadanos ut supra identificados, puede subsumirse presuntamente en la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL ... previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el artículo 390 numeral 1 en grado de autores, con las agravantes establecidos en el artículo 402 numerales 1, 6, 10, 13 y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. De igual manera, los hechos no están evidentemente prescritos por cuanto ocurrieron presumiblemente el día 08 de mayo de 2015, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar … En consecuencia, considera este juzgador que se encuentra lleno el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de una conducta tipificada en el Código Orgánico de Justicia Militar y que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que, los hechos ocurrieron presuntamente en fecha 08 de mayo de 2015 en las instalaciones en el “Campo Aéreo Coronel Veroes”, ubicado en San Felipe, estado Yaracuy, específicamente en la habitación asignada al ciudadano CORONEL MOISES MARIN. En cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o participe en la comisión de un hecho punible, la doctrina ha señalado que a los efectos de la medida privativa de libertad, basta con la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen fundamentos para tomar la decisión, ahora bien, si existe una prueba directa, como el testimonio de un tercero o la confesión del imputado tal como ocurre en el presente caso, con mayor razón procede la medida judicial privativa de libertad, siempre que estén llenos los demás extremos de ley … elementos de convicción presentados por la vindicta pública en la presente causa tenemos: 1) Acta de denuncia formulada por el ciudadano CORONEL MOISÉS MARÍN … 2) Acta de entrevista formulada al ciudadano CARLOS EDUARDO OSORIO SUAREZ, en calidad de testigo, … 3) Acta de investigación penal, de fecha 08 de mayo de 2015, levantada por los funcionarios actuantes del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Yaracuy … donde consta expresamente la declaración contundente de los ciudadanos SARGENTO PRIMERO ANZONY ERIBERTO HERNANDEZ FIGUEROA, titular de la cédula de identidad número V-23.571.956; SARGENTO PRIMERO CARLOS JAVIER SUAREZ LADINO, titular de la cédula de identidad número V-22.302.080 y SOLDADO REINER DAVID SALAS ESPINOZA, titular de la cédula de identidad número V-24.167.564, quienes sin ningún tipo de coacción o apremio manifestaron haber ingresado al dormitorio de sus superiores sustrayendo el arma de fuego … 4) Lectura de los derechos de los imputados, debidamente suscritas por los imputados ut supra señalados; 5) Copia de la asignación del arma de fuego marca: smith & wesson (s&w), calibre: 9mm, serial: TZH7243 al ciudadano Coronel Marín Velásquez Moisés Jesús, titular de la cédula de identidad N° V-9.973.725 por parte de la Dirección General de Armas y Explosivos (DAEX) … donde se evidencia que la misma es un bien Nacional activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. En razón de estos fundamentos y por encontrarse este proceso penal en una prima facie, considera este Juzgador que está cubierto el segundo numeral del artículo 236 ejusdem … toda vez que existen fundados elementos de convicción concatenados con las declaraciones rendidas en audiencia de presentación para estimar que los ciudadanos SARGENTO PRIMERO ANZONY ERIBERTO HERNANDEZ FIGUEROA, titular de la cédula de identidad número V-23.571.956; SARGENTO PRIMERO CARLOS JAVIER SUAREZ LADINO, titular de la cédula de identidad número V-22.302.080 y SOLDADO REINER DAVID SALAS ESPINOZA, titular de la cédula de identidad número V-24.167.564, han sido presuntamente autores o participes en la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL … Ahora bien, en relación a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de investigación la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, ha establecido lo siguiente: “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”. (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380)”. En atención al criterio jurisprudencial puesto de manifiesto en la sentencia antes citada y desarrollando, en razón de la facultad discrecional que la norma penal adjetiva otorga a la autoridad que decide, es necesario señalar que en el presente caso, este juzgador considera cubiertos los extremos legales señalados en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto con sustento en el artículo 237 numerales 2 y 3 ejusdem, ya que la posible pena a imponer por el delito imputado durante el desarrollo de la audiencia de presentación, como lo es la SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL … podría exceder de los diez (10) años de prisión. En este orden de ideas observa este juzgador, que de acuerdo al mismo artículo citado en su numeral 3 donde se hace referencia a la magnitud del daño causado, se debe señalar que en el caso de marras, las acciones desplegadas por los ciudadanos SARGENTO PRIMERO ANZONY ERIBERTO HERNANDEZ FIGUEROA, SARGENTO PRIMERO CARLOS JAVIER SUAREZ LADINO y SOLDADO REINER DAVID SALAS ESPINOZA, ampliamente detalladas en la presente acta, sobrepasan los límites de tolerancia para la institución militar, por cuanto tal conducta quebranta el honor y deber militar que a su vez implica la obediencia, disciplina y la subordinación, pilares fundamentales sobre los cuales reposa la institución castrense, aunado al hecho que afecta no solo a la Fuerza Armada como Institución, sino también a la población venezolana, por tratarse de un tema de seguridad nacional. De igual forma se encuentra acreditado al artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual versa sobre el peligro de obstaculización, pues es de entender que los imputados de autos, estando en libertad, pudiesen influir sobre testigos, victimas y funcionarios actuantes, a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende con estas acciones pudiesen destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al Ministerio Público Militar para presentar el correspondiente acto conclusivo o determinar la participación de las otras personas. De igual manera, se observa del acta policial que los procesados manifestaron desde un principio una actitud claramente hostil contra uno de los testigos de la presente causa quien además es subalterno de los mismos, al amenazarlo de muerte en caso de aportar alguna información en relación a la investigación, lo que podría traducirse en un evidente peligro de obstaculización por parte de los imputados de autos. En conclusión, considera este Juzgador que este tipo de hecho afecta de manera directa al Estado venezolano y a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de allí que una vez apreciados los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 22, 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, y cumplidos como están los extremos de ley, SE DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar Décimo Tercero y en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos SARGENTO PRIMERO ANZONY ERIBERTO HERNANDEZ FIGUEROA … SARGENTO PRIMERO CARLOS JAVIER SUAREZ LADINO … y SOLDADO REINER DAVID SALAS ESPINOZA … por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL … previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, concatenado con el articulo 390 numeral 1 en grado de autores, con las agravantes establecidos en el artículo 402 numeral de 1, 6, 10, 13 y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por estar ajustada a derecho. Así se decide …”. (Sic)
De la anterior transcripción, se observa que el Juez Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, revisó la adecuación de la conducta desplegada por los hoy imputados Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNANDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUAREZ LADINO y Soldado REINER DAVID SALAS ESPINOSA, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron de los hechos plasmados, situación esta que permitió al Juez de Control, confirmar la calificación provisionalmente dada al hecho como de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, que evidentemente no se encuentra prescrito y que en razón de la pena contemplada, la misma es de dos (02) a ocho (08) años, eso tomando en consideración que esto no significa ninguna pena anticipada, pues en el camino del proceso, la misma puede variar dependiendo de las circunstancias que pueda esgrimirse durante el desarrollo del juicio oral y público, en el caso de llegarse a presentar un acto conclusivo, con lo que hace presumir al Juez Militar de Control el peligro de fuga de los imputados, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; de igual forma evaluó el Juez Militar A quo la magnitud del daño causado, cuando en su decisión consideró que tal conducta quebranta el honor y el deber militar y por último acreditó el peligro de obstaculización, pues muy en lo cierto, su libertad podría influir sobre testigos en cuanto al hecho acontecido .
En razón de todo lo antes expuesto, concluye esta Corte Marcial, que en esta denuncia relacionada con falta de concurrencia de los tres extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la razón no asiste a los recurrentes, por cuanto del análisis realizado se desprende que el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, actuó ponderadamente al concatenar todos los requisitos consagrados en la citada norma adjetiva penal, no faltando en concurrir ninguno de ellos y en consecuencia consideró insuficientes las demás medidas de coerción personal contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió motivadamente a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados antes señalados, cumpliendo con los principios y derechos fundamentales, que procura a los imputados una fundamentación cónsona y sin deficiencias que les permite ejercer sus recursos, garantizando su derecho a la defensa. En consecuencia se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.
En relación a la segunda denuncia, los recurrentes señalan:
“… Segundo: Prevé el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal … numeral 7 … Ello en concordancia con lo previsto en el artículo 180 Eiusdem “Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos … En cuanto a la nulidades explanadas por esta defensa … en acta policial de fecha 08 de mayo del 2014 inserta a los folios 27, 28 y 29 que los sargentos ANZONY ERIBERTO HERNANDEZ FIGUEROA … y CARLOS JAVIER SUAREZ LADINO … fueron presuntamente entrevistados, sin asistencia jurídica alguna, sin presencia de los Funcionarios Fiscales Militares u ordinarios, y sin imponerlo de los derechos que como investigados le son inherentes … motivo por el cual las actuaciones desde el momento de la aprehensión están viciadas de nulidad absoluta …En cuanto la nulidad requerida por NO EXISTIR LAS CADENAS DE CUSTODIA de las evidencias comisadas se pronunció el ciudadano Juez Militar …observa quien aquí decide que la cadena de custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal es sólo una técnica legal que permite el manejo idóneo y reguardo apropiado de las evidencias físicas, en este caso una pistola … la referida evidencia se encuentra en calidad de depósito en el área de resguardo y custodia en la Sub delegación … Es importante señalar que la misma consta en el cuaderno de investigación fiscal que lleva a todo caso, la vindicta publica, en consecuencia se exhorta a la Defensa Privada revisar la misma … esta argumentación, se vulnera igualmente el debido proceso pues el juez en su decisión indica que debemos revisar las actuaciones fiscales, si son diferentes a las consignadas ante el Tribunal …es motivo por el cual lo forzoso es que el Tribunal a su cargo, declare la nulidad de todas las actuaciones que se relacionen directamente con esta violación al debido proceso y el derecho a la defensa …”. (Sic)
Conforme a la denuncia planteada la defensa solicita la nulidad del acta policial de fecha 08 de mayo del 2014, por cuanto sus defendidos fueron entrevistados sin asistencia jurídica alguna, sin presencia de fiscales militares u ordinarios, sin ser notificados de los cargos, por tanto lo considera como un acto cumplido en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la normativa legal.
Al respecto esta Corte Marcial para decidir observa:
Frente a este alegato debemos advertir que evidentemente el juez de control resulta dentro de proceso penal un órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, por tanto, al ser el director del proceso evidentemente todo lo que está bajo su dirección, debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, se observa que el hecho viene dado con ocasión de una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, en un procedimiento iniciado por flagrancia, por un delito presuntamente cometido por los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO y Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA, lo que evidentemente se encuentra entre dos situaciones bien delimitadas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que a saber son antes de la aprehensión en la que actúan los órganos de investigación, que está sujeta a lapsos y otra etapa que es posterior a la aprehensión, donde ya entra a jugar un papel primordial el órgano judicial.
Definido este ámbito, es de advertir que existen situaciones que escapan al control judicial, por ser derivadas de los órganos de investigación y que cesan una vez acordada la detención judicial.
Ahora bien, se observa que el Juez Militar A quo, al momento de resolver la nulidad de las actas procedente por parte de la defensa y declararlas SIN LUGAR, evidentemente se refiere a aquella que fueron realizadas bajo su coordinación y al respecto señaló:
“… DÉCIMO: En relación a la solicitud de nulidad de las actas procesales por parte de la PRIMER TENIENTE BRIGITTE ROSSELYN AMARO Defensora Pública Militar, ABOGADOS CARLOS EDUARDO CAMPOS y OMAR ANTONIO GONZÁLEZ PÉREZ a favor de sus patrocinados ut supra identificados conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 234 Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar dicha solicitud por cuanto las actas procesales; actas de entrevistas, actas de investigación, actas de identificación plena, actas de notificación de los derechos del imputado, actas de inspección técnica, se realizaron conformes y apegadas a derecho según lo señalado en los artículos 19, 23, 26, 44, 49 y 261 Constitucional y 6, 11, 12, 113,114, 115, 174, 175, 179, 180 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal en concordada relación con los artículos 34, 35, 48 y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de la Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. A criterio de quien aquí decide, no se produce la presunta violación de los derechos constitucionales por parte del órgano aprehensor, ni tampoco ocasiona la nulidad de la aprehensión y de los actos subsiguientes a la misma, tal y como lo arguye la defensa pública militar y la defensa privada. No obstante, en el caso de marras el acta de entrevista, riela al folio 23 de la presente causa, si bien es cierto, hubo un error material involuntario en la transcripción de la misma, al identificarse como Sub-Delegación Acarigua, acta de entrevista, Acarigua 08 de mayo de 2015, en vez de decir San Felipe, estado Yaracuy, no es menos cierto, que puede verificarse con exactitud la fecha, el funcionario actuante o receptor, los datos del entrevistado y el contenido de la entrevista que guarda relación con el objeto de la causa, en consecuencia el saneamiento de esta acta no modifica, ni perjudica el desarrollo del proceso y la intervención de los interesados. El ABOGADO PRIVADO OMAR ANTONIO GONZÁLEZ PÉREZ, no manifiesta cuáles derechos y garantías afectan a su patrocinado, cómo lo afecta, y la solución de conformidad a lo señalado en el artículo 177 del Código Adjetivo Penal por consiguiente, no se acuerda el saneamiento del acta de marras. En relación a los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta de los actos procesales contenido en el artículo 174 y 175 ejusdem sólo podrá ser declara de oficio o a instancia de parte, en los siguientes supuestos: 1.- Por inobservancia de las referidas a la intervención, asistencia y representación del imputado. 2.- En los casos del artículo 63, 72, 153 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- En la que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de las anteriores consideraciones este Despacho Judicial reitera que no existe perjuicios, en cuanto a las inobservancias de formas procesales, es decir, actuaciones fiscales, diligénciales judiciales en el procedimiento de autos que pueda ocasionar un perjuicio a las partes intervinientes en el proceso. Es importante señalar que en todo momento se ha observado la intervención, asistencia y representación de los imputados ut supra identificados tal y como riela en la presente causa y cuaderno de investigación fiscal. Así mismo, se han respetado los derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, convenios, o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide …” (Sic)
En este sentido y en virtud de la denuncia se aprecia que la inconstitucionalidad alegada no puede ser imputada al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el órgano jurisdiccional y que se materializó en la audiencia de presentación, de fecha 14 de mayo de 2015, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional de los procesados mientras dure el juicio.
En cuanto a la notificación de los cargos denunciado en el recurso, es de advertir que tal hecho como una actividad propia del Ministerio Público, puede tener lugar en diferentes momentos durante el desarrollo del proceso, en este sentido la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada NINOSKA BEATRIZ KEIPO BRICEÑO, sentencia Nº 355, de fecha 11 de agosto de 2011, estableció lo siguiente:
“… Cabe destacar que con la reforma efectuada al Código Orgánico Procesal Penal el 4 de septiembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.930, el acto de imputación formal pasó a constituir una de las atribuciones del Ministerio Público, la cual debido a la importancia que tiene el derecho de todo ciudadano de conocer en todo estado y grado de la investigación y del proceso, los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para el ejercicio del derecho a la defensa; constituye además una obligación fundamental del ente encargado de dirigir la investigación penal. En tal sentido el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone: Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: …Omissis… 8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible. …Omissis… De esta manera, el acto formal de imputación, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en su contra y, en consecuencia, sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, aunado a que se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa. Su finalidad es precisamente impedir, que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público, lleve a espaldas de los imputados una investigación, de tal manera que puedan los investigados ejercer el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria, evitando además que el procesado sea sorprendido con una acusación cuyos fundamentos sean desconocidos, lo cual configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva. Debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta que a todo ciudadano le sea notificado, los cargos por los cuales se les investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 568 de fecha 18.12.2006, ha precisado: “...En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. Ahora bien, puntualizado como ha sido que el acto de imputación formal, constituye una actividad procesal de la fase preparatoria, que debe ser llevada a cabo antes de la presentación del acto conclusivo, pues el mismo constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que soporta una eventual acusación fiscal; es oportuno igualmente indicar que la realización de este acto procesal previo a la conclusión de la investigación, puede tener lugar en diferentes momentos durante el desarrollo de la pesquisa. Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem …”
Por tanto el acto de imputación formal, constituye una actividad procesal de la fase preparatoria, que debe ser llevada a cabo antes de la presentación del acto conclusivo, pues el mismo constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que soporta una eventual acusación fiscal; es oportuno igualmente indicar que la realización de este acto procesal previo a la conclusión de la investigación, puede tener lugar en diferentes momentos como ya se dijo anteriormente.
Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo, la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a las personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en sede judicial, durante la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 236 eiusdem, tal y como sucedió en el presente caso por medio del cual quedaron notificados de los cargos los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO y Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA .
En cuanto a la nulidad requerida por no existir la cadena de custodia la defensa señala:
“…Con esta argumentación, se vulnera igualmente el debido proceso pues el juez en su decisión indica que debemos revisar las actuaciones fiscales, si son diferentes a las consignadas ante el Tribunal, y a las copias certificadas expedidas por este se nos ocultaron actas del proceso que sin habernos informado de que alguna parte de la investigación había sido declarada reservada conforme a el (sic) Artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la nulidad se solicita por la inexistencia en el dossier del Tribunal de las cadenas de custodias de las evidencias colectadas; tratando el ciudadano Juez Militar Séptimo de Control … de desconocer que existe el Manual Único de Procedimiento en materia de Custodia de Evidencias Físicas…”. (Sic)
Al respecto el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede Barquisimeto, estado Lara, en relación a esta solicitud de nulidad expresó:
“… NOVENO: De conformidad con los artículos 2, 44, 49, 257 y 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 13, 19, 22 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud del defensor privado ABOGADO CARLOS EDUARDO CAMPOS, en favor de sus patrocinados, quien arguye que existe un vicio de nulidad absoluta, por cuanto no consta la cadena de custodia en el dossier o causa que lleva este órgano jurisdiccional, en relación a este aspecto, observa quien aquí decide que la cadena de custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal, es solo una técnica legal que permite y garantiza el manejo idóneo y resguardo apropiado de las evidencias físicas, en este caso, una pistola, marca: S&W, calibre: 9mm, serial: TZH7243, con su respectivo cargador con el objeto de evitar su extravío, modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su hallazgo y colección en el sitio del suceso, protección, fijación, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación, resguardo, traslado y el paso por las distintas dependencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tal y como consta al folio diez (10) de la presente causa donde se señala que la referida evidencia se encuentra en calidad de depósito en el área de resguardo y custodia de la Sub-delegación de San Felipe estado Yaracuy, a la orden de la referida representación fiscal y que a la misma se le practicaron las respectivas experticias de rigor. Es importante señalar que la misma consta en el cuaderno de investigación fiscal que lleva en todo caso la vindicta pública, en consecuencia se exhorta a la defensa privada revisar la misma. Así declara …”. (Sic)
Como se observa, la presente causa se encuentra en la etapa de investigación y por ende el juez de control, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, está condicionado con el aporte del Ministerio Público, que conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal, son sólo elementos de convicción y no cuenta con ello para poder dar un juicio de valor, ni tampoco en el caso de constar en las actas le está dado hacer esas consideraciones, pues igualmente con la presentación del acto conclusivo, la competencia del órgano jurisdiccional está limitada a determinar en relación a las pruebas a su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, por tanto al estar impedido de analizar o valorar elementos de prueba, esa apreciación en cuanto a la cadena de custodia escapa de su ámbito jurisdiccional, ya que el contradictorio sería el encargado de poder dilucidar tal circunstancia y que corresponde al juez de juicio, por consiguiente lo decidido por el Juez Militar Séptimo de Control en relación a esta solicitud de nulidad, se encuentra ajustado a derecho.
Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, se advierte que la razón en este sentido no asiste a los recurrentes y por consiguiente se declaran sin lugar las presentes denuncias. Así se decide.
En relación a la tercera y cuarta denuncia alegada por los recurrentes se resuelven conjuntamente por estar relacionadas y al efecto tenemos:
“…Tercero: Solicitamos la Nulidad a Esa Corte de la Decisión del … Juez… relacionada con darle valor probatorio a una acta policial de fecha 08 de mayo del 2015, y fundamentar con ello su decisión de privar de libertad a nuestros defendidos … sin haberlos impuestos de sus derechos … De allí que solicitamos que la Corte Marcial evidencie la situación descrita en el acta policial de fecha 08 de mayo de 2015, y en el contenido de los fundamentos publicados por el Tribunal en fecha 21-05-2015, y en consecuencia decrete la nulidad de tal actuación y de la decisión … fundamentada con violación del debido proceso … Cuarto: Debo hacer referencia a la imputación fiscal realizada en audiencia de presentación … El ciudadano Juez al calificar los hechos como flagrantes verifico las actas policiales y MODIFICA la imputación realizada en audiencia de presentación por el Ministerio Público Militar, excediendo sus facultades legales pues es sólo el Ministerio Público el que tiene la facultad … no individualiza la conducta de cada uno de los imputados, violentando de esta manera la jurisprudencia reiterada y pacífica de las Salas Constitucional y Penal … relacionadas con la individualización de las acciones al momento de realizar la imputación … por consiguiente debe ser analizada por la Corte Marcial, y al determinar que asiste la razón a la defensa en cuanto a este hecho y debe proceder a la nulidad de las actuaciones por violación grave a la Garantía Constitucional…”. (Sic)
Para decidir esta Corte Marcial hace las siguientes consideraciones:
Necesariamente, ha de señalarse en primer lugar que determinadas premisas han de tenerse en cuenta en un sentido general, en todo proceso penal bajo el amparo del sistema acusatorio vigente.
En nuestro actual sistema acusatorio, el proceso penal se divide en fases, siendo la primera de ellas la fase de investigación o preparatoria. Fase ésta cuyo término más apropiado sería el de investigación toda vez, que en ella su función o finalidad primordial será: 1) la fijación de los indicios del delito y 2) la fijación de los indicios de la participación. Como lo considera el Maestro Carnelutti, la función de la fase de investigación es la determinación de aquellos elementos de la relación jurídico-procesal y penal para llevarlos al proceso. De allí, que para que exista un proceso penal, se hace necesario la existencia de un delito y posteriormente se hará necesario la individualización de sus autores o partícipes.
Debe entenderse entonces que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
Por esta razón, no se pueden obviar las probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad, tampoco debemos olvidar que no tienen valor directo o por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento; toda vez que las mismas han de ser debatidas y confirmadas durante la realización del juicio oral propiamente dicho. Igualmente, durante esta etapa, tales diligencias de investigación no tienen valor probatorio como tal, sino que lo que se realiza es la búsqueda de las fuentes de prueba y el aseguramiento de los objetos de esas pruebas, por lo tanto, durante esta etapa el Juez de Control debe asegurar las garantías procesales al imputado pero también asegurar las resultas del proceso.
En este mismo orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras, que son obtenidas a través de fuentes, medios orgánicos y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.
Así las cosas, debe reiterarse que los elementos de convicción están conformados por las evidencias obtenidas en la fase preparatoria del proceso ordinario o en el momento de la aprehensión en los casos de flagrancia, que permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva y por ende solicitar la privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual el legislador exige una debida fundamentación basada en los elementos de convicción. Una imputación fundada no es solamente atribuir la comisión de un hecho punible a determinada persona, sino que implica explicar, razonar, en fin, dar cuenta de los soportes de la misma.
Con relación a ello, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).
En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).
De tal manera, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Como se observa en el caso de marras, la decisión del Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control, que se dictó con ocasión del acto de audiencia de presentación de los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO y Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA, está basada en meros indicios presentados por el Ministerio Público Militar, como lo propone la norma y que a saber fueron: “… Acta de denuncia formulada por el ciudadano CORONEL MOISES MARÍN … Acta de entrevista formulada al ciudadano CARLOS EDUARDO OSORIO SUAREZ, en calidad de testigo … Acta de investigación penal, de fecha 08 de mayo de 2015 … Lectura de los derechos de los imputados …Copia de la asignación del arma de fuego…”, que lograron determinar junto a los otros requisitos y bajo la calificación jurídica propuesta, el decreto de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento ordinario, por la presunta comisión del delito Militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, lo que garantiza a los imputados una mayor investigación para la obtención de elementos de prueba para el acto conclusivo, por tanto no se evidencia que exista una incongruencia entre la solicitud y el delito establecido para acordar el decreto de privación judicial preventiva de libertad, e igualmente no se observa con ello que el Juez Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, haya emitido una valoración como prueba a ninguno de los indicios y en especial al acta de investigación penal, de fecha 08 de mayo de 2015, pues como se advirtió no puede hacerlo en esta etapa del proceso, por tanto la defensa advirtió un juicio de valor inexistente por parte del Juez A quo.
En lo referente a la individualización de la conducta de los imputados, denunciada por los recurrentes, en los actuales momentos el proceso se encuentra en la fase de investigación y por ende no existe un acto conclusivo, que le permita al Juez A, quo, pronunciarse sobre ese particular, tal y como lo prevé el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, se observa que el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado , al fundamentar la decisión de la audiencia de presentación de fecha 14 de mayo de 2015, de los imputados Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO y Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA, actúo conforme a derecho, siendo congruente con la pre-calificación jurídica provisional propuesta por el Ministerio Público Militar y con los elementos de convicción presentados sin excederse de sus facultades legales, por tanto lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad y la individualización de los imputados, solicitadas por los recurrentes. Así se decide.
Por último, en relación a la quinta denuncia mediante la cual señalaron:
“…Quinto: Por otra parte, debemos referirnos al procedimiento ordinario solicitado por la Representante Fiscal, sin tomar en cuenta que la normativa procesal prevista en el Código Orgánico de Justicia Militar prevé lo siguiente: “ Artículo 592. En la jurisdicción penal militar se aplicarán las disposiciones del Libro Segundo, Libro Tercero, Libro Cuarto y Libro Quinto del Código Orgánico procesal Penal. No se aplicarán las disposiciones de los Títulos IV, VI y VII, del Libro Tercero de dicho Código.” … La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 15 de junio del 2012 … no establece excepción alguna de aplicación de alguno de los procedimientos previstos, exceptuando lo previsto en el artículo 517 que establecen la especialidad de la jurisdicción militar … ”. (Sic)
En este sentido el tribunal A quo para resolver esta solicitud de la defensa argumentó:
“… OCTAVO: … no obstante ha sido criterio reiterado de la Corte Marcial, en funciones de Corte de Apelaciones que este procedimiento no resulta aplicable dentro de la Jurisdicción Penal Militar. En este sentido quien juzga considera oportuno traer a colación la decisión dictada por la Corte marcial (sic) en fecha veintisiete (27) de mayo de 2013 con ponencia del Magistrado Niger Leonel Mendoza García y reiterada en fecha veintisiete (27) de junio de 2014, mediante la cual expone lo siguiente: “…se observa que la Resolución N° 2012-0034 de fecha doce de diciembre de dos mil doce, que crea, organiza y define el funcionamiento de los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de Control, en modo alguno modifica ni altera la organización y funcionamiento de la “especialísima jurisdicción penal militar”, puesto que la precitada Resolución no incluyó de manera expresa a los tribunales de la jurisdicción penal militar ni de otra jurisdicción especial, para aplicar el “Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los delitos menos graves”, cuya pena en su límite máximo no exceda de ocho años; en otro sentido al atribuirle a los Tribunales de Primera Instancia Estadales en funciones de Control, a nivel nacional, la competencia para conocer y decidir los procesos penales que tengan por objeto delitos cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho (08) años de privación de libertad, lo hizo por razones de extrema necesidad, en el cumplimiento del servicio judicial y la oportuna administración de justicia, atendiendo a la realidad que actualmente vive la jurisdicción penal ordinaria y al desarrollo de nuevas políticas carcelarias y penitenciarias. De esta manera, considera este Alto Tribunal Militar luego del análisis de todos los instrumentos jurídicos antes señalados, que la especial jurisdicción penal militar, continúa con la misma organización y competencia por la materia la cual ha sido delimitada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico de Justicia Militar y la Resolución N° 2004-0009 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia y deviene incluso desde la misma promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, que derogó el sistema inquisitivo y estableció el sistema acusatorio. Por consiguiente, al no haber sido incluida nuestra jurisdicción especial en el decreto de creación, organización y funcionamiento de los nuevos Tribunales Municipales y Estadales, mal puede aplicarse el nuevo procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, previsto en los artículos 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, es criterio de esta Alzada que deberá aplicarse el procedimiento ordinario, sin distinción de la pena asignada para cada delito, en todos los Tribunales Militares de Primera Instancia en funciones de control adscritos al Circuito Judicial Penal Militar. Hechas las precisiones precedentes, esta Alzada concluye que el procedimiento especial instaurado para los Tribunales de Primera Instancia Municipales en funciones de Control contenido en los artículos 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable en la jurisdicción penal militar, pues actualmente los Jueces Militares de Control conocen y aplican el procedimiento ordinario a los delitos contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar, independientemente de la pena aplicable (…) debe entonces concluirse que efectivamente la organización y modalidades de funcionamiento de los Tribunales Militares seguirán siendo las mismas que prevé el Código Orgánico de Justicia Militar, en consecuencia los Tribunales Militares de Primera Instancia en funciones de Control, continuarán funcionando como tales y se aplicará el procedimiento ordinario, sin distinción de la pena asignada para cada delito…”. (Resaltado nuestro). En consecuencia, se desprende del criterio sostenido por el Tribunal Militar de Alzada que dada la estructura organizativa de la Jurisdicción Penal Militar, conforme a la Resolución N° 2004-0009 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, la cual deviene incluso desde la misma promulgación del Código Orgánico Procesal Penal y dada su especialidad no resulta aplicable el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, previsto y sancionado en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide …” (Sic)
Para decidir esta denuncia esta Corte Marcial hace la siguiente consideración:
Al respecto y como bien lo señala el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto en su decisión, la Corte Marcial ha sido clara y ha mantenido su criterio, que en modo alguno la creación de ese procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, altera la organización y funcionamiento de nuestra jurisdicción penal militar, por cuanto su creación como bien se ha sostenido, fue por razones de extrema necesidad para el cumplimiento del servicio judicial y la oportuna administración de justicia penal ordinaria; asimismo el decreto de creación, organización y funcionamiento de los nuevos tribunales municipales y estadales, no incluyó expresamente a nuestra jurisdicción penal militar, dado su carácter especial que rige la materia, por consiguiente y en razón que la decisión del juez a quo se encuentra ajustada a derecho, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.
Con relación al segundo recurso interpuesto por la abogada SUHAIL ANAYANTZY HERNANDEZ ALVARADO, en su carácter de defensora privada del ciudadano Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOSA, su primera denuncia está relacionada con:
“… PRIMERO: Medida Cautelar De Privativa De Libertad … Honorables Magistrados de esta Corte Marcial, el Juez Militar … acordar la medida de Privación Judicial de Libertad de mi defendido … incurre en contradicción, con lo establecido en el código orgánico procesal penal, ya que el mismo no prevé que las medidas cautelares deben acordarse, con la anuencia de los requisitos establecido en el cuerpo legal … deben concurrir las tres circunstancias previstas en el artículo 236 del Código, al faltar una de ellas lo correcto y ajustado a derecho es imponer medidas cautelares menos gravosas … en el caso en concreto difiero de la apreciación del Ciudadano Juez Militar en cuanto al peligro de obstaculización y al peligro de fuga … Por otra parte en cuanto al peligro de fuga, se fundamenta el ciudadano Juez Militar … en la posibilidad que la pena pueda superar los diez (10) años … es decir no se da el supuesto para establecer el peligro de fuga … De tal manera que se fundamentó sobre la base de un falso supuesto al aplicar el artículo 414 del Código Orgánico de Justicia Militar, debe aplicarse el término medio de la pena que pudiera ser de cinco (05) años, es así que la decisión fundamentada en fecha 21 de mayo de 2015, aunque argumenta la existencia de requisitos del 236, 237 y 238, no está debidamente sustentada por la investigación del Cuerpo de Investigaciones … Por otro lado … debe apreciarse la falta de motivación por parte del juez militar ya que la decisión cuya revisión se solicita es “inmotivada …”. (Sic)
Esta Corte Marcial para decidir observa:
Al respecto se observa de la denuncia planteada, que la misma coincide en algunos de sus aspectos legales relacionados con la concurrencia de los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que fue resuelta en la primera denuncia del recurso interpuesto por los abogados OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ y CARLOS EDUARDO CAMPOS, por lo que considera que el mismo está suficientemente expuesto en sus argumentos de derecho, en consecuencia se hacen extensivos a la solución de la presente denuncia.
No obstante esta Corte Marcial además de los fundamentos ya expuestos, considera en relación a la falta de concurrencia de los tres extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que en cuanto a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la razón en ese sentido no asiste a la recurrente, por cuanto del análisis realizado se desprende que el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, actuó ponderadamente y si concatenó todos los requisitos consagrados en la citada norma adjetiva penal y en consecuencia consideró insuficientes las demás medidas de coerción personal contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió motivadamente a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNANDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUAREZ LADINO y Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOSA, cumpliendo con los principios y derechos fundamentales, que procura a los imputados una fundamentación cónsona y sin deficiencias, que les permite ejercer sus recursos, garantizando su derecho a la defensa. En consecuencia se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.
Por otra parte la defensa señala: “…llama poderosamente la atención que la ASEVERACION DADA POR LA representación fiscal milita (sic) CUANDO señala que la pistola … había trasladada hasta la vivienda de la progenitora del ciudadano SOLDADO SALAS ESPINOSA RAINER DAVID, la cual está ubicada en el caserío San Ramón… la cual tenían destinado comercializarla, hecho este que es falso de toda falsedad ya que dicha dirección corresponde es a la progenitora del SARGENTO PRIMERO ANZONY …”.
En cuanto a esta denuncia, observa este Alto Tribunal Militar, que la defensa traslada al juez A quo una denuncia que atribuye al Fiscal Militar, no obstante ello, aun cuando el juez de control subsume una conducta en un precepto jurídico a solicitud del Ministerio Público, para configurar los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en esta instancia procesal, no le está dado establecer hechos, por lo que no puede hacer observaciones o valoraciones propias del fondo de la causa, lo cual no está permitido en esta fase del proceso, resultando obvio afirmar que la recurrida en el caso de autos, como ya ha sido señalado, no incurrió en violación de los derechos constitucionales relativos a la tutela judicial efectiva, y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por advertir la prohibición que impide al Juez de esta fase, resolver cuestiones de fondo propias del juicio oral y público.
Por último en esta misma denuncia alega la defensa: “…Por otro lado … debe apreciarse la falta de motivación por parte del juez militar ya que la decisión cuya revisión se solicita es “inmotivada …”.
En tal sentido, esta Corte Marcial, considera conveniente realizar las siguientes consideraciones respecto a la motivación de los autos o sentencias, a la luz de lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para ello vale citar la sentencia N° 460, de fecha 19 de julio de 2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, en la que dejó sentado lo siguiente:
“… El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones …”.
La misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 422, de fecha 10 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, señaló lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación por parte de los jueces de justificar racionalmente las decisiones y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional….”.

Del análisis de las citadas sentencias, se observa que según el máximo tribunal, la motivación de un fallo es un instrumento garantista del derecho a la defensa que asiste a las partes en el proceso e implica que la decisión dictada por el juzgador no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que la misma está fundamentada en las diferentes disposiciones constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico, es decir, que contiene una exposición de las razones jurídicas por las cuales se adopta determinada decisión. De manera tal que para considerar que un fallo se encuentra debidamente motivado, en el mismo se deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.
En tal sentido, esta Alzada comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, según el cual los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de pronunciarse mediante un razonamiento jurídico, en el cual expongan de forma explícita y directa, los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyaron su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Del análisis del artículo antes mencionado se deduce, que a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite, todas las decisiones deben ser fundadas, es decir, deben contar con la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; ello significa que no se trata de una mera exposición sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende del examen objetivo de los hechos y la subsunción en la norma jurídica, a los fines de darle solución a las pretensiones de las partes.
En el presente caso, se evidencia que en el auto dictado en fecha 21 de mayo de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto y que fue transcrito anteriormente, se analizó los requisitos legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando que están dados en su totalidad los supuestos de hecho y de derecho tipificados en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, está acreditada la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Además consideró que existe una presunción razonable de peligro de fuga, obstaculización, así como la magnitud del daño causado por los imputados Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNANDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUAREZ LADINO y Soldado REINER DAVID SALAS ESPINOSA, por lo que concluye este Alto Tribunal Militar que en este alegato de la primera denuncia, la razón no asiste a la recurrente, por cuanto al estar suficientemente motivada la decisión, no se comprobó la violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En relación a la segunda denuncia interpuesta tenemos:
“… SEGUNDO: AUSENCIA DE CADENA DE CUSTODIA: … Se deja constancia en acta policial de fecha 08 de mayo del 2014 … que los sargentos … y a mi patrocinado SOLDADO RAINER DAVID SALAS ESPINOSA, fueron … entrevistados, sin asistencia jurídica … sin presencia de los Funcionarios Fiscales Militares u ordinarios, y sin imponerlos de los derechos que como investigados le son inherentes … sin haber sido imputados, sin ser notificados de los cargos … motivo por el cual las actuaciones … están viciadas de nulidad absoluta … motivo por el cual lo forzoso es que ese (sic) Corte Marcial, declare la nulidad de todas las actuaciones … En cuanto la nulidad requerida por NO EXISTIR LAS CADENAS (sic) DE CUSTODIA de las evidencias comisadas se pronunció el ciudadano Juez Militar … observa quien aquí decide que la cadena de custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal es sólo una técnica legal que permite el manejo idóneo y reguardo apropiado de las evidencias físicas, en este caso una pistola … la referida evidencia se encuentra en calidad de depósito en el área de resguardo y custodia en la Sub delegación … Es importante señalar que la misma consta en el cuaderno de investigación fiscal que lleva a todo caso, la vindicta publica, en consecuencia se exhorta a la Defensa Privada revisar la misma … esta argumentación, se vulnera igualmente el debido proceso pues el juez en su decisión indica que debemos revisar las actuaciones fiscales, si son diferentes a las consignadas ante el Tribunal … es motivo por el cual lo forzoso es que el Tribunal a su cargo, declare la nulidad de todas las actuaciones que se relacionen directamente con esta violación al debido proceso y el derecho a la defensa …”. (Sic)
Para resolver esta denuncia, observa este Alto Tribunal Militar, que del extenso escrito del recurso de apelación interpuesto se aprecia que la recurrente en apoyo de su pretensión, formula las mismas denuncias en contra del fallo adversado que los abogados Omar Antonio González Pérez y Carlos Eduardo Campos, por tanto considera esta Corte Marcial que los mismos ya fueron suficientemente expuestos y en consecuencia se hacen extensivos a la resolución de la presente denuncia.
En este sentido y en virtud de la denuncia se aprecia que la inconstitucionalidad alegada no puede ser imputada al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el órgano jurisdiccional y que se materializó en la audiencia de presentación, de fecha 14 de mayo de 2015, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional de los procesados mientras dure el juicio.
Continúan exponiendo estos sentenciadores, en cuanto a la notificación de los cargos denunciado en el recurso, esto representa una actividad procesal de la fase preparatoria, que debe ser llevada a cabo antes de la presentación del acto conclusivo, pues el mismo constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que soporta una eventual acusación fiscal; es oportuno igualmente indicar que la realización de este acto procesal previo a la conclusión de la investigación, puede tener lugar en diferentes momentos como ya se dijo anteriormente.
Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo, la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a las personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 236 eiusdem, tal y como sucedió en el presente caso por medio del cual quedaron notificados de los cargos los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO y Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA .
En cuanto a la nulidad requerida por no existir la cadena de custodia se observa, que la presente causa se encuentra en la etapa de investigación y por ende el juez de control, para decretar la privación preventiva de libertad, está condicionado con el aporte del Ministerio Público, que conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal, son sólo elementos de convicción y no cuenta con ello para poder dar un juicio de valor, ni tampoco en el caso de constar en las actas le está dado hacer esas consideraciones, pues igualmente con la presentación del acto conclusivo, la competencia del órgano jurisdiccional está limitada a determinar en relación a las pruebas su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, por tanto al estar impedido de analizar o valorar elementos de prueba, esa apreciación en cuanto a la cadena de custodia escapa de su ámbito jurisdiccional, ya que el contradictorio sería el encargado de poder dilucidar tal circunstancia y que corresponde al juez de juicio, por consiguiente lo decidido por el Juez Militar Séptimo de Control en relación a esta solicitud de nulidad, se encuentra ajustado a derecho.
Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, se advierte que la razón en este sentido no asiste a la recurrente y por consiguiente se declaran sin lugar las presentes denuncias. Así se decide.
Seguidamente en lo que respecta a la tercera y cuarta denuncias, presentadas por la recurrente se resolverán conjuntamente por estar relacionadas:
“ …TERCERO: Omisión De imposición De Derechos; Pido la nulidad … con darle valor probatorio de un acta … que utilizó para fundamentar con ello su decisión de privar de libertad a SOLDADO RAINER DAVID SALAS ESPINOZA … en relación a que fue entrevistado sin presencia de abogados, sin haberlos impuestos de sus derechos … pues en su decisión deja entrever que lo expuesto por los funcionarios como una supuesta entrevista … es tomado como confesión … De allí que solicito que la Corte Marcial evidencie la situación descrita en el acta policial de fecha 08 de mayo del 2015, y en el contenido de los fundamentos publicados por el tribunal en fecha 21-05-15 y en consecuencia decrete la nulidad de tal actuación y de la decisión del Tribunal fundamentada con violación del debido proceso … CUARTO: Debo hacer referencia a la imputación fiscal realizada en audiencia de presentación … El ciudadano Juez al calificar los hechos como flagrantes verifico las actas policiales y MODIFICA la imputación realizada en audiencia de presentación por el Ministerio Público Militar, excediendo sus facultades legales pues es sólo el Ministerio Público el que tiene la facultad … para establecer hechos e imputarlos, es decir, la congruencia en los hechos imputados por el Ministerio Público Militar y los hechos por los cuales se calificó la aprehensión en flagrancia deben ser idénticos, pues esto es lo que se podrá invocar posteriormente en la investigación que apenas está en prima facie … por consiguiente debe ser analizada por la Corte Marcial, y al determinar que asiste la razón a la defensa en cuanto a este hecho y debe proceder a la nulidad de las actuaciones por violación grave a la Garantía Constitucional …
Ahora bien por cuanto en sus fundamentos se presentan en los mismos términos del recurso de apelación interpuesto por los abogados Omar Antonio González Pérez y Carlos Eduardo Campos, se considera suficientemente resueltas las presentes denuncias, no obstante se reproduce parte de la fundamentación a los fines de su resolución.
En el caso de marras, la decisión del Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control, que se dictó con ocasión del acto de audiencia de presentación de los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO y Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA, está basada en meros indicios presentados por el Ministerio Público Militar, como lo propone la norma y que a saber fueron: “… Acta de denuncia formulada por el ciudadano CORONEL MOISES MARÍN … Acta de entrevista formulada al ciudadano CARLOS EDUARDO OSORIO SUAREZ, en calidad de testigo … Acta de investigación penal, de fecha 08 de mayo de 2015 … Lectura de los derechos de los imputados …Copia de la asignación del arma de fuego…”, que lograron determinar junto a los otros requisitos y bajo la calificación jurídica propuesta, el decreto de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento ordinario, por la presunta comisión del delito Militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, lo que garantiza a los imputados una mayor investigación para la obtención de elementos de prueba para el acto conclusivo, por tanto no se evidencia que exista una incongruencia entre la solicitud y el delito establecido para acordar el decreto de privación judicial preventiva de libertad e igualmente no se observa que con ello el Juez Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, haya emitido una valoración como prueba a ninguno de los indicios y en especial al acta de investigación penal, de fecha 08 de mayo de 2015, pues como se advirtió no puede hacerlo en esta etapa del proceso.
En lo referente a la individualización de la conducta de su defendido, denunciada por la recurrente, en los actuales momentos el proceso se encuentra en la fase de investigación y por ende no existe un acto conclusivo, que le permita al juez A quo, pronunciarse sobre ese particular, tal y como lo prevé el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, se observa que el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, al fundamentar la decisión de la audiencia de presentación de fecha 14 de mayo de 2015, de los imputados Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO y Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA, actúo conforme a derecho, siendo congruente con la pre-calificación jurídica provisional propuesta por el Ministerio Público Militar y con los elementos de convicción presentados sin excederse de sus facultades legales, por tanto lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad solicitada por la recurrente. Así se decide.
Por último igualmente propone la defensa en su quinta denuncia:
“…Quinto: Por otra parte, vale la pena referirme al procedimiento ordinario solicitado por la Representante Fiscal, sin tomar en cuenta que la normativa procesal prevista en el Código Orgánico de Justicia Militar prevé lo siguiente: “ Artículo 592. En la jurisdicción penal militar se aplicarán las disposiciones del Libro Segundo, Libro Tercero, Libro Cuarto y Libro Quinto del Código Orgánico procesal Penal. No se aplicarán las disposiciones de los Títulos IV, VI y VII, del Libro Tercero de dicho Código.” … La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 15 de junio del 2012 … no establece excepción alguna de aplicación de alguno de los procedimientos previstos … Solicitamos respetuosamente que la Corte Marcial … revoque la decisión del Tribunal …y se ordene aplicar el procedimiento legalmente previsto para delitos con penas menores de ocho … años … ”.
Para decidir esta denuncia esta Corte Marcial hace la misma consideración del recurso anterior por estar enfocado en las mismas denuncias:
Al respecto y como bien lo señala el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, en su decisión, la Corte Marcial ha sido clara y ha mantenido su criterio, que en modo alguno la creación de ese procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, altera la organización y funcionamiento de nuestra jurisdicción penal militar, por cuanto su creación como bien se ha sostenido, fue por razones de extrema necesidad para el cumplimiento del servicio judicial y la oportuna administración de justicia penal ordinaria; asimismo el decreto de creación, organización y funcionamiento de los nuevos tribunales municipales y estadales, no incluyó expresamente a nuestra jurisdicción penal militar, dado su carácter especial que rige la materia, por consiguiente y en razón que la decisión del juez A quo se encuentra ajustada a derecho, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.
Por consiguiente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los abogados OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ, CARLOS EDUARDO CAMPOS, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA y Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO y por la abogada SUHAIL ANAYANTZY HERNANDEZ ALVARADO, en su carácter de defensora privada del Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA, ejercidos contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, mediante la cual les decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar. En consecuencia, se confirma la decisión dictada por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, de fecha 21 de mayo de 2015.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ y CARLOS EDUARDO CAMPOS, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA y Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO, contra la decisión dictada el 21 de mayo de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, que les decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito militar Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada SUHAIL ANAYANTZY HERNANDEZ ALVARADO, en su carácter de defensora privada del Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA, contra la decisión dictada el 21 de mayo de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, que le decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito militar Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar, todo conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, de fecha 21 de mayo de 2015.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara. Asimismo líbrense boleta de notificación a los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO y Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA y remítase al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en los Teques, estado Miranda y particípese al Ministro del Poder Popular para la defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

PRIMER VOCAL, SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA ACC,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 255-15. Asimismo se librarón boletas de notificación a los ciudadanos Sargento Primero ANZONY ERIBERTO HERNÁNDEZ FIGUEROA, Sargento Primero CARLOS JAVIER SUÁREZ LADINO y Soldado RAINER DAVID SALAS ESPINOZA y se remitieron al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en los Teques, estado Miranda, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 256-15; se participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, según oficio Nº CJPM-CM- 257-15 y remítase la causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.
LA SECRETARIA ACC,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE