TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
JESÚS EDUARDO GONZALEZ MONTSERRAT
CAUSA Nº CJPM-CM-036-15.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado ASDRÚBAL MATA PALENCIA, en su carácter Defensor privado, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 30 de mayo de 2015 y publicada el día 01 de junio de 2015, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos Sargento Primero SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO y Sargento Segundo CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, CONTRA EL DECORO MILITAR Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previstos y sancionados en los artículos 509 ordinal 1º, 565 y 570 ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: Sargento Primero SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V-17.316.287, plaza del 311 Batallón Bolívar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital, domiciliado en Guanare, estado Portuguesa, Barrio Sol de Justicia, casa sin número, teléfono 0257-3113307, y Sargento Segundo CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE, titular de la cédula de identidad Nº V-19.214.382, plaza del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Fuerte Tiuna, Caracas Distrito Capital, domiciliado en Maracaibo estado Zulia, municipio San Feo, calle 175, casa 48D-85, teléfono 0414-6780440.
DEFENSOR: ASDRÚBAL JOSÉ MATA PALENCIA, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.169.061, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.761, con domicilio procesal en el consultorio jurídico Quijada, Mata & Asociados, ubicado en la calle San José, detrás de la avenida Cumanagoto, frente la urbanización Los Mangles, Barcelona estado Anzoátegui.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente OSWALDO ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-11.226.577, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.021, Fiscal Militar Cuadragésimo Segundo, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 04 de junio de 2015, el abogado ASDRÚBAL JOSÉ MATA PALENCIA, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 30 de mayo de 2015 y publicada el día 01 de junio de 2015, en los siguientes términos:

“… El día 30 de mayo del presente año la Juez de Control Décimo Sexta dictó Medida Privativa preventiva de libertad en contra de mis defendidos por los delitos de Sustracción de Efectos de la Fuerza Armada Nacional, Abuso de Autoridad y Contra el Decoro militar, establecidos en los artículos 570 ordinal 1º, 509 ordinal 1º y 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, por pedirlo así el Fiscal del Ministerio Público con competencia en la jurisdicción militar…

…el sistema de garantías establecido por la vigente constitución en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, especifico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o debido proceso, garantía ésta que a mi juicio constituye el principio rector que el sistema penal venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido puedo puntualizar como derechos fundamentales a favor de mis representados entre otros los siguientes:

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Este principio contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 49 numeral 2, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal estatuye que:

1.- “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”

Entonces decimos, que el imputado se encuentra investido del estado jurídico de inocencia, debiendo ser tratado como tal. 2.- No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que le dieron origen. 3.- Tener posibilidad de recurrir de las decisiones que lo afecten y le causen agravio y de la aplicación del derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el proceso penal venezolano …

AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD

Este principio contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la privación de libertad tiene carácter excepcional y que además su aplicación debe ser proporcional a la pena que debe ser impuesta …

…Honorables jueces de esta Corte Marcial, he querido traer como punto previo de fundamentación jurídica del presente recurso de apelación, las consideradas anteriores, toda vez que no fueron tomadas en cuenta por el tribunal a quo, quedando unos principios sin valorar y lo que es peor sin aplicación en un proceso penal que aún falta por esclarecer a los fines de acreditar la existencia de los extremos legales exigidos por el artículo 236 ejusdem ...

… por considerar la defensa que en el caso sub judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad de los imputados, basta para determinar si es verdadero la aquí sostenido, examinar el límite máximo de los imputados por la Vindicta Pública la cual no excede de los 8 años, no existiendo entonces peligro de fuga a la luz de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal que indica: “Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con pena privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años …

... En este mismo orden de ideas el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal referido al Control de la Constitucionalidad al señalar: “Corresponde a los Jueces y Juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, en ese sentido el artículo 26 de la Carta Magna establece: ” Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente” y el artículo 49.1 establece: “ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y de proceso.

Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa …

…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso …” …

Por otro lado, sostengo en este Tribunal Superior que en la medida privativa dictada ha debido aplicarse como una medida excepcional al garantizar el sistema acusatorio la libertad del procesado como regla …

PETITORIO

En mérito de lo expuesto en títulos anteriores, solicito de este Tribunal Superior Penal militar … REVOQUE la medida privativa de libertad por no ser ésta la procedente en derecho y decrete a favor de mis defendidos, la libertad sin restricción de los encausados. Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mis defendidos, dada su condición de sujetos primarios y sin que este pedimento pueda ser interpretado por este tribunal como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio favor libertatis, les sea impuesta medidas cautelares sustitutivas señaladas en el artículo 242 (ordinales 1 al 8) del Código Orgánico Procesal Penal …” (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 09 de junio de 2015, el Primer Teniente OSWALDO ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ, Fiscal Militar Cuadragésimo Segundo, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

“…Honorables Magistrados… el recurrente invoca el Principio de Presunción de Inocencia y el Principio de Afirmación de Libertad, alegando que la Jueza 16 en Funciones de Control, no valoro ni le dio aplicación a los referidos principios… en lo que respecta la debida aplicación del Principio de Presunción de Inocencia, en acatamiento al debido proceso penal, y a las ritualidades procesales y constitucionales, el imputado debe ser tratado, antes y durante el transcurso del juicio, con todo el respeto que amerita su estado de inocencia, lo que significa que particularmente no podrá ser presentado ante los medios de comunicación social sin su aprobación, tampoco podrá ser torturado ni humillado ni objeto de vejámenes que atenten contra la dignidad humana, y no ser objeto de procedimientos que trastornen su voluntad, toda vez que el Estado no debe ni puede sacar ventaja de un medio comprobadamente nulo, clandestino, ilícito, en el ejercicio de la carga de desvirtuar la presunción de inocencia del imputado o acusado, porque en primer lugar transgrediría el principio de igualdad de las partes y el derecho de tener un juicio justo, conforme a las reglas del debido proceso, y en un segundo plano, estaría respaldando el desconocimiento del ordenamiento jurídico, logrando con ello, agrietar las bases de un sistema social y democrático, cuyo postulado principal es la prevalencia de los derechos fundamentales del hombre …
… el defensor ataca la decisión judicial que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los Imputados, alegando que no están acreditados los requisitos concurrente exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico procesal penal vigente, cuestión esta que puede ser jurídicamente desvirtuado, al momento que esta Digna Corte Marcial Militar, analice el texto íntegro, motivado de la decisión de fecha 30 de mayo de 2015, dictada por la Jueza Militar 16 en funciones de control…
… En la medida en que el concurso ideal supone la comisión de varios delitos, lógico es pensar que su autor debe ser castigado con la pena correspondiente a cada uno de ellos, de manera que habrá que sumarlas hasta hallar la pena total a cumplir, cuando confluyan penas privativas de libertad; esa es, en efecto, una regla básica de aplicación de la pena en estos casos, que aparece expresamente recogida en el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 434 se considerarán como un solo hecho punible las diversas violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero, se aumentará la pena de una tercera parte a la mitad… Se trata de sancionar conductas punibles, pluriofensivas, porque atentan contra más de un bien jurídico protegido, pudiendo producirse en un momento determinado con un sólo hecho, o con una sola acción, en consecuencia existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto violan dos o más disposiciones penales…

… la conducta de los imputados es susceptible de ser adecuada a la figura jurídica denominada concurso ideal de delito y en consecuencia es jurídicamente aplicable y procedente, el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad …

PETITORIO

… solicito a esta Corte que desestime el presente recurso de apelación y lo declare inadmisible, por no contener argumentos jurídicos que nos permitan entender cuál es la actuación procesal pretendida por el recurrente, porque por una parte plantea una débil argumentación para sostener su apelación y por otra hace un ligero planteamiento de unos Principios Jurídicos para tratar de desvirtuar la decisión recurrida …” (Sic)

.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir observa que en el escrito de apelación el recurrente alega en la primera denuncia que el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, no valoró ni aplicó el Principio de Presunción de Inocencia y el Principio de Afirmación de la Libertad, a tales efectos señaló textualmente lo siguiente:
“…Este principio contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 49 numeral 2, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal estatuye que:

1.- “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”

… Este principio contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la privación de libertad tiene carácter excepcional y que además su aplicación debe ser proporcional a la pena que debe ser impuesta …

…Honorables jueces de esta Corte Marcial, he querido traer como punto previo de fundamentación jurídica del presente recurso de apelación, las consideradas anteriores, toda vez que no fueron tomadas en cuenta por el tribunal a quo, quedando unos principios sin valorar y lo que es peor sin aplicación en un proceso penal que aún falta por esclarecer a los fines de acreditar la existencia de los extremos legales exigidos por el artículo 236 ejusdem ...” (Sic)

Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada por el recurrente, estima esta Alzada que una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
No obstante, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”

Igualmente el legislador ha consagrado el principio de presunción de inocencia en el texto del artículo 8º del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 8º. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

El principio de presunción de inocencia que asiste al imputado durante el proceso, impide la afectación de cualquiera de sus derechos; incluso, y en especial, el de su libertad, por tal motivo, la privación de libertad durante el proceso sólo encontrará excepcional legitimación en cuanto a medida cautelar, cuando existiendo suficientes pruebas de culpabilidad que muestren como probable la imposición de una condena, esta sirva para neutralizar el peligro de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la investigación, impedir con su fuga la sustanciación completa del proceso o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer.
Asimismo el principio de afirmación de libertad está contenido en el texto del artículo 9º del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

El sistema acusatorio de juzgamiento penal venezolano, consagra el juzgamiento en libertad; garantía que es consecuencia de la presunción de inocencia, por lo cual la procedencia de las medidas de privación judicial preventiva de libertad solo procederán cuando el juzgamiento en libertad no garanticen los fines del proceso, los cuales son la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.
Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas en principio deben serlo en libertad, solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida en flagrancia, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado.
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 1998 del 22 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, ha manifestado que:
“…Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

En relación a la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de libertad, la Juez Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui estimó lo siguiente:
“…encontramos que el derecho a la libertad personal, que es de orden público no es absoluto perse, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería a modo de ejemplo, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De la transcripción ut supra, se desprende que la Juez Militar A quo, señaló que las leyes que contemplan el principio de la libertad como regla y la privación como excepción, han sido desarrolladas a los fines del proceso, y que la privación de libertad está ligada sólo al esclarecimiento del mismo con el fin de asegurar la búsqueda de la verdad, y que para lograrlo es necesaria la detención del autor, autores o partícipes del hecho cuando esa verdad se vea en peligro. Igualmente, puede ocurrir que el presunto autor del hecho eluda la realización del juicio o la imposición de la pena, mediante la fuga u ocultación. Todo lo expuesto hace parecer a la prisión provisional como un mal necesario, sobre todo si se tiene en cuenta que el proceso penal, como todo proceso, no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es necesario adoptar medidas que aseguren su realización, cuya finalidad es evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado, para así asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba.
Por estas razones, en criterio de esta Instancia Superior, la Juez de Control dictó una decisión, en la cual se llevó a cabo un razonamiento que conjugó los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la libertad, para justificar la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado
En consecuencia, visto que la razón no asiste al recurrente lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Ahora bien, como segunda denuncia alega el recurrente que no se encuentran acreditados los requisitos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda una Privación judicial Preventiva de Libertad, al respecto señaló lo siguiente:
“… por considerar la defensa que en el caso sub judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad de los imputados, basta para determinar si es verdadero la aquí sostenido, examinar el límite máximo de los imputados por la Vindicta Pública la cual no excede de los 8 años, no existiendo entonces peligro de fuga a la luz de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal que indica: “Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con pena privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años …”

A los fines de resolver la presente denuncia, estima esta alzada precisar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

… Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, él o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial...

…En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo...

… En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada…”

Del artículo señalado ut supra, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iures y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el artículo 236 del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias estas que deben ser evaluadas, probadas y que sirvan para que el Juez aprecie sobre el peligro de fuga, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y la posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, en otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una presunción razonable, que se entiende en este caso como una probabilidad seria que estas conductas se verificarán en caso que no se tomen medidas para evitarlas.
De tal forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal requiera que exista “…una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De allí se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien éstas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter.
Debe entenderse entonces que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

De tal manera, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Precisado lo anterior, en el presente caso, la Jueza del Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, a solicitud del Ministerio Público Militar, tal como consta en el folio dieciocho (18) del cuaderno especial de apelación, en el cual se aprecia que el Fiscal Militar: …“ solicita muy respetuosamente la aplicación del Procedimiento Ordinario y se decreta la “ Privación Judicial Preventiva de Libertad medida privativa de libertad, en contra de los ciudadanos: SARGENTO PRIMERO SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V-17.316.287 y SARGENTO SEGUNDO CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE, titular de la cédula de identidad Nº V-19.214.382, …” y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos antes mencionados, acreditando los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en la decisión cuando determinó los tres supuestos como bien lo expresó el Tribunal Militar a quo al señalar:
“… 236 Nra 1: Observa este Juzgador, en lo que respecta a la conducta desplegada por los hoy Imputados los Ciudadanos SARGENTO SEGUNDO CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE titular de la cédula de identidad Nº 19.214.382 y SARGENTO PRIMERO SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.316.287, que la misma puede ser subsumida en la presunta comisión de los Delitos Militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, ABUSO DE AUTORIDAD Y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1º, 509 ordinal 1º y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, situación está que se evidencia en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, motivo por el cual este Juzgador a la luz del derecho considera que estamos en presencia de un hecho penal militar contemplado como tal, en el Código Orgánico de Justicia Militar. Asimismo, el artículo 236 en su ordinal 1º del Código Orgánico Procesal, señala de manera directa la existencia de un hecho, y en el caso que nos ocupa se evidencia por parte del hoy imputado, una conducta humana equívoca y reprochable que conduce al cometimiento de un hecho punible inmerso en la concurrencia de los elementos esenciales del delito y que conlleva a la imposición de una medida gravosa, por lo que a criterio de este Juzgador, se encuentra la materialización de acuerdo a lo mostrado en el escrito presentado por el Ministerio Público Militar y expuso oralmente en la Audiencia de presentación donde se imputó por parte de ese Despacho fiscal ... 236 Nra 2º: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el Ministerio Público Militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción establecida en el Escrito Fiscal de presentación, tales como: el acta policial, las declaraciones de las personas que fueron buscadas desde la localidad de Guanare para ofrecerles presumiblemente la venta de líneas blancas; los cuales guardan relación en la presente investigación; los cuales representan suficientes elementos de convicción, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar, valorados por el representante del Ministerio Público, a los fines de imputar a los Ciudadanos SARGENTO SEGUNDO CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE titular de la cédula de identidad Nº 19.214.382 y SARGENTO PRIMERO SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.316.287, por la presunta comisión de los Delitos Militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, ABUSO DE AUTORIDAD Y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1º, 509 ordinal 1º y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentación esta que por encontrarse este proceso penal en una prima facie, este juzgador la considera ajustada a derecho y obtenidas por los procedimientos legales establecidos en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, así como se considera que está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal … 236 Nral 3º: En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este juzgador en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que el hoy imputado pudiese sustraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 en su numeral 3º, parágrafo segundo, en lo que respecta al peligro de fuga, y articulo 238 en sus numerales 1º y 2º en lo que respecta al peligro de obstaculización, eiusdem; por lo cual se argumenta los siguientes aspectos:
Artículo 237 Nral 2º: Tomando en consideración lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, y con la posible pena que llegase a imponerse a los Ciudadanos SARGENTO SEGUNDO CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE titular de la cédula de identidad Nº 19.214.382 y SARGENTO PRIMERO SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.316.287, por la presunta comisión de los Delitos Militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, ABUSO DE AUTORIDAD Y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1º, 509 ordinal 1º y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por el delito aquí imputado durante el desarrollo de la audiencia de presentación, observa el Juzgador que estamos en un delito , cuya pena privativa de libertad es superior a tres (03) años en su límite máximo, y de acuerdo a lo indicado en la norma adjetiva penal, en cuanto a: “… cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas…”, siendo la pena imponer en el caso que nos ocupa para los Delitos Militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, una pena de PRISION de dos (02) a ocho (08) años; el de ABUSO DE AUTORIDAD, una pena de PRISION DE UNA (01) A TRES (03) AÑOS Y CONTRA EL DECORO MILITAR, una pena de PRISIÓN DE UNO (01) A TRES (03) AÑOS, de acuerdo a los artículos 570 ordinal 1º, 509 ordina 1º y 565 todos Código Orgánico de Justicia Militar, lo cual a la luz del derecho se observa que la posible pena a imponer excede del límite máximo para que el hoy imputado se encuentre en libertad plena o condicionada, por cuanto se considera que le mismo pudiera evadirse del proceso penal…
(…)
Artículo 238 NRALES 1º y 2º: En lo que respecta a este aspecto y conforme a los artículos 13 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el juez está obligado a observar los elementos de convicción que presentan las partes, aplicando las máximas de experiencias, las reglas de la lógica y al conocimiento científico, este juzgador observa, que los Ciudadanos SARGENTO SEGUNDO CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE titular de la cédula de identidad Nº 19.214.382 y SARGENTO PRIMERO SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.316.287, actuaron al margen de la ley, para cometer este hecho, que atenta contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo que es de entender que la misma estando en libertad pudiese influir sobre testigos y funcionarios actuantes, y a su vez pudiera tener contacto con las personas que forman parte de la investigación fiscal en la presente causa, a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende estas acciones pudiesen destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al Ministerio Público presentar el correspondiente acto conclusivo, motivo por el cual se encuentra satisfecho este punto, en cuanto al peligro de obstaculización… ”.(Sic)
Por tanto se observa que las exigencias señaladas en los referidos artículos se encuentran cumplidas en la presente causa, ya que el Ministerio Público Militar, presentó a los ciudadanos SARGENTO PRIMERO SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V-17.316.287 y SARGENTO SEGUNDO CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE, titular de la cédula de identidad Nº V-19.214.382, por la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, CONTRA EL DECORO MILITAR Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previstos y sancionados en los artículos 509 ordinal 1º, 565 y 570 ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad y que no se encuentran prescritos, encuadrando de esta manera el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a lo referido en el numeral 2, concerniente a fundados elementos de convicción establecidos en el escrito Fiscal de presentación tales como: el acta policial, las declaraciones testigos; los cuales guardan relación en la presente investigación; los cuales representan suficientes elementos de convicción, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar, valorados por el representante del Ministerio Público, a los fines de imputar a los antes mencionados, los cuales fueron apreciados por la Juez Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, sobre la base como se dijo anteriormente, que se tratan de elementos de convicción, no de pruebas, quedando satisfecho el numeral anteriormente señalado. En relación al numeral 3, el cual establece una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se aprecia que en la presente causa la Jueza Militar estimó que existen elementos que hacen presumir la posibilidad que los imputados SARGENTO PRIMERO SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V-17.316.287 y SARGENTO SEGUNDO CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE, titular de la cédula de identidad Nº V-19.214.382, evadan las resultas del proceso ya que al existir una acusación que versa sobre tres delitos, la pena a imponer pudiera ser considerable y haría presumir el peligro de fuga; igual la obstaculización que puede entorpecer el desarrollo de las pruebas para la subsiguiente fase de juicio, lo que pudiera ver nula la acción de la justicia, máxime cuando en el sistema acusatorio, no se permite el proceso en ausencia.
En consecuencia, considera este Tribunal Colegiado, analizados como fueron, todos y cada uno de los elementos que determinan la restricción de libertad, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso por estar debidamente motivada la decisión dictada y no vulnerar derechos y garantías constitucionales, es CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 30 de mayo de 2015 y publicada el día 01 de junio de 2015, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos Sargento Primero SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO y Sargento Segundo CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, CONTRA EL DECORO MILITAR Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previstos y sancionados en los artículos 509 ordinal 1º, 565 y 570 ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, Por consiguiente lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado ASDRÚBAL MATA PALENCIA, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos antes mencionados. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado ASDRÚBAL MATA PALENCIA, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos SARGENTO PRIMERO SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V-17.316.287 y SARGENTO SEGUNDO CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE, titular de la cédula de identidad Nº V-19.214.382, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 30 de mayo de 2015 y publicada el día 01 de junio de 2015, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos Sargento Primero SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO y Sargento Segundo CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, CONTRA EL DECORO MILITAR Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previstos y sancionados en los artículos 509 ordinal 1º, 565 y 570 ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 30 de mayo de 2015 y publicada el día 01 de junio de 2015.
Publíquese, regístrese y expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, boleta de notificación a los ciudadanos SARGENTO PRIMERO SANDOVAL POVEDA DANILO ANTONIO y SARGENTO SEGUNDO CERON RUBIO FERNANDO RICAUTE, al Departamento de Procesados Militares de Oriente, ubicado en la Pica, estado Monagas, asimismo particípese al General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa y remítase la presente causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas Distrito Capital a los trece (13) días del mes de julio de dos mil quince. Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
Se deja constancia que la magistrada Coronela CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO, Primer Vocal de esta Corte Marcial no firmó por causa justificada.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

HENRY JOSÈ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESUS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITAN DE NAVIO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SANCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA (ACC)

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y se registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 239-15, se remitieron boletas de notificación a los imputados mediante oficio Nº 240-15 Departamento de Procesados Militar de Oriente, ubicado en la Pica, estado Monagas, y se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 241-15.

LA SECRETARIA (ACC)

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE