REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR Ciudad Bolívar, 23 de julio de 2015 205º y 156º Visto que en fecha 19/06/2015 la parte actora solicitó en su libelo de demanda medida cautelar de paralización de las obras que se levantan en las parcelas de terrenos descritas en su escrito antes mencionado, de seguidas este Tribunal se pronunciará en torno a la medida cautelar pretendida por la parte accionante para lo cual debe examinar si están dados los supuestos previstos en el ordenamiento jurídico, lo cual hace en los términos siguientes: Al respecto cabe advertir que en los procesos por protección de derechos e intereses difusos y colectivos el artículo 163 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia reconoce a los jueces que conozcan de tales causas el más amplio poder cautelar que pueden ejercer incluso de oficio con miras a salvaguardar la tutela judicial efectiva para lo cual deben ponderar las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto en el entendido de que en un Estado Social de Derecho y de Justicia el interés particular siempre debe ceder al interés de la sociedad. El artículo 163 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (en lo sucesivo Ley del TSJ) no establece presupuestos específicos de procedencia de tales cautelas, pero considerando que el decreto de ellas nunca puede concebirse como el ejercicio de un poder ilimitado y arbitrario ha de reconocerse que en los procesos por derechos colectivos es necesario que el juez motive su decisión lo que pasa por la revisión de los extremos de procedencia previstos en el Código de Procedimiento Civil que es norma supletoria conforme al artículo 166 eiusdem. En el auto de admisión se estableció que el demandante tiene legitimación en la causa para incoar la demanda por su condición de vecino del sector donde se erige la supuesta construcción ilegal. El primero de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas es la llamada presunción de buen derecho referida a que en autos halla un medio de prueba del que dimane la presunción de verosimilitud de los hechos narrados en la demanda y que ellos se subsumen en el derecho invocado por el peticionante de la providencia cautelar; es un juicio de probabilidad, no de certeza, fundado en los argumentos y pruebas aportados por quien solicita la cautela que no implica un prejuzgamiento del fondo, pues los fundamentos del decreto siempre podrán ser desvirtuados por la parte contra la que obra la providencia bien mediante el mecanismo de oposición, bien en el debate probatorio del juicio principal. Téngase en cuenta que si la Ley permite al juez decretar oficiosamente medidas cautelares en esta clase de juicios se entiende que también implícitamente lo faculta para ordenar diligencias probatorias que le permitan formar su criterio en relación con la conveniencia de acordar o negar las que le soliciten las partes, pues si estas no satisfacen adecuadamente alguno de los requisitos que señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el interés público que envuelve estos procesos no pueden quedar relegado por la sola circunstancia de que el litigante no aporte los elementos de convicción que exige la norma. Si el interés particular debe ceder al interés colectivo se entiende que el juez no puede dejar en manos de los litigantes la eficacia de la futura sentencia lo que sí es posible en los juicios de contenido netamente patrimonial en los cuales no existe un interés que trascienda al de las partes que amerite su tutela. Otro punto que interesa destacar es que en los procesos por derechos cívicos las medidas cautelares innominadas que en consonancia con el artículo 163 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia pueden dictar los jueces no requieren la comprobación del “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” contemplado en el artículo 588 del Código Procesal Civil por la sencilla razón de que los derechos que se ventilan en estos juicios no pertenece a la parte sino a todos los componentes de la sociedad o a un sector de ella; por tanto, si el juez encuentra fundado la presunción del buen derecho, es decir, que existen elementos que apuntan hacia la probable violación de un derecho difuso o colectivo (por ejemplo, el derecho a vivir en una ciudad ordenada, segura, sin polución o con vías urbanas suficientes y adecuadas) tal constatación meramente presuntiva aparejan al mismo tiempo la prueba del fumus periculum in damni al que alude el artículo 588 en cuanto el hecho o acto que se atribuye al demandado de proseguir estaría incidiendo negativamente en la calidad de vida de toda la sociedad o parte de ella. Esta es la tesis que sostiene el Tribunal y que la extrae de la observación de las numerosas sentencias dictadas por la Sala Constitucional en las que acuerda medidas cautelares innominadas en procesos por defensa de derechos colectivos en los que prescinde de analizar el requisito exigido por el artículo 588. Hechas las precedentes consideraciones el juzgador observa que en la inspección evacuada de oficio en fecha 15/07/2015 se dejó constancia de que en el edificio en construcción ubicado al lado de la sede social de la actora no estaba presente un profesional responsable de la obra –ingeniero inspector-, no se encontraba instalado el cartel con la descripción de la obra y la indicación del profesional responsable de su ejecución ni se hallaron los planos del proyecto aprobado por las autoridades municipales lo cual pareciera indicar que se incumplen las normativa de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, conclusión que es meramente presuntiva fundada en lo que resulta de la inspección y de las informaciones de las personas a quienes entrevistó el juez durante su evacuación, la cual puede ser desvirtuada por las probanzas y explicaciones que aporte el demandado en fase de oposición o que pudieran resultar insustanciales o innecesarias según un análisis mas detenido del asunto por parte del juez. En esta decisión no se establece, por ejemplo, que la obra esté siendo ejecutada empíricamente por personas que no encuadren en la descripción de profesionales a los que aluden los artículos 4, 5, 14, 15, 16 y 17 de la referida Ley del Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, sino que la información que le fue aportada al juez durante el reconocimiento judicial fue que la obra no contaba con la participación de un ingeniero residente, información que pudiera ser falsa o inexacta, pero que a efectos del decreto de la cautela hace nacer en el juzgador una presunción grave del incumplimiento de tales disposiciones normativas. En la inspección también se hizo constar que la edificación solo tiene una entrada en la parte anterior de la obra, pero no se observaron puertas posteriores o laterales de emergencia lo cual es una presunción prima facie, no definitiva, de que el edificio no se ajusta a las condiciones de seguridad en espacios públicos, comerciales o privados de uso público previstas en las Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, Ordenanza de Bomberos Municipales y demás normas de carácter sublegal dictadas por las autoridades competentes sobre prevención y protección contra incendios y otro siniestros. Nuevamente destaca el sentenciador que se trata de una apreciación preliminar y no definitiva fundada en la información que aporta la inspección ocular que puede ser desvirtuada por las explicaciones y elementos de convicción que aporte la demandada que demuestren que la edificación por el uso a que está destinada, por sus características particulares u otra circunstancia no está sujeta a la aplicación de tales instrumentos normativos o estando sujeta sí cumple con las condiciones mínimas que garanticen la seguridad de los futuro concurrentes a sus instalaciones. El informe presentado por el perito designado para que hiciera unas mediciones que están plasmadas en un informe que cursa en el cuaderno principal de las cuales cabe destacar el apartado de cómputos métricos en los que a decir del perito la obra supera las áreas de ubicación y construcción establecidas en la Ordenanza sobre Zonificación para zonas tipificadas como RC-60 que serían de 1.177,50 y 2.355,00 metros cuadrados respectivamente. El juzgador acota que las mediciones del perito pudieran no ser exactas o que el proyecto ha sido aprobado por la autoridad urbanística local por encontrarla conforme con las normas técnicas de construcción y a las variables urbanas fundamentales lo cual demostrará el demandado en la fase de oposición. Por lo pronto, el informe del perito en tanto que funcionario judicial accidental cuyos dichos se presumen veraces por el hecho de su juramentación hacen presumir que la obra pudiera estar ejecutándose en disconformidad con la reglamentación de uso del suelo aprobada por la autoridad local. De acuerdo con la argumentación anterior el Tribunal considera satisfecha la presunción de buen derecho y por cuanto el reconocimiento judicial permitió constatar que se trata de una obra cuya construcción está adelantada que podría estar culminada para cuando se dicte sentencia en este juicio lo cual haría nugatoria la decisión en caso de que hipotéticamente resultara comprobada la lesión denunciada en el libelo, lo cual acredita el peligro de ilusoriedad del fallo (fumus periculum in mora) se acuerda la medida cautelar de paralización de la obra por un lapso de 30 días hábiles, tiempo que a juicio de quien suscribe este fallo, concilia el interés colectivo en que en la ciudad los inmuebles se ajusten a las variables urbanas fundamentales, las normas de seguridad y prevención contra incendios y otras catástrofes y las normas técnicas de construcción, las cuales en conjunto aseguran una mejor calidad de vida de la población con el interés particular del demandado en que la paralización no se prolongue por un tiempo indefinido que suponga un sacrifico excesivo. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la medida cautelar de paralización de la obra que se lleva a cabo en un parcela de terreno de 2.503,48 metros cuadrados ubicada en la Avenida Libertador de esta ciudad. 2.- La paralización estará vigente durante un lapso de TREINTA (30) DÍAS CALENDARIOS contados a partir de la presente fecha. 3.- Se designa al ingeniero JULIO TOMAS ROMERO como funcionario fiscalizador, encargado de supervisar el cumplimiento de la orden de paralización. 4.- En caso de que el demandado no haga oposición tempestivamente y se mantenga el estado de cosas que origina la medida cautelar a petición de parte podrá prorrogarse la paralización por un tiempo igual al previsto en el numeral 2. 5.- En vista que la ejecución de la orden de paralización no requiere de actos materiales como en el caso del embargo o secuestro, sino de su notificación a la parte accionada, se ordena a la Secretaria de este Tribunal procede a notificar al representante legal de la demandada o a la persona que se encuentre al frente de la misma como responsable. 6.- Notifíquese a la persona designada como funcionario fiscalizador para que concurra a aceptar el encargo y a prestar el juramento de ley luego de lo cual se le entregará una credencial que lo identifique. 7.- En la orden de paralización deberá hacerse constar que su inobservancia pudiera acarrear la comisión de la falta prevista en el artículo 483 del Código Penal que reza: “El que hubiere desobedecido una orden legalmente expedida por la autoridad competente o no haya observado alguna medida legalmente dictada por dicha autoridad en interés de la justicia o de la seguridad o salubridad públicas, será castigado con arresto de cinco a treinta días, o multa de veinte unidades tributarias (20 UT) a ciento cincuenta unidades tributarias (150 UT)”. Líbrese boleta. Procédase como se ha decidido.- El Juez Provisorio, Abg. José Rafael Urbaneja Trujillo.- La Secretaria, Abg. Silvina Coa Martínez.- JRUT/SCM.-