REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 21 de julio de 2015.- 205º y 156º ASUNTO: FP02-U-2014-000061 SENTENCIA Nº PJ0662015000117 -I- “Visto” con informes de la representación del Fisco Nacional. Con motivo del recurso contencioso tributario, interpuesto ante este Juzgado mediante escrito de fecha 08 de octubre de 2014, por el Abogado Jesús Rafael Ramos Rosas, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.912, en representación judicial de la sociedad mercantil ORINOCO IRON S.C.S., con domicilio en la Avenida Fuerzas Armadas, Parcela 507-01-02, Zona Industrial Matanzas Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en contra de la Resolución (Recurso Jerárquico) N° SNAT/GGSJ/DRAAT/2014-0426, dictada el día 30 de junio de 2014, por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, en fecha 09 de octubre de 2014, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, darle entrada al precitado recurso y practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo (v. folios 109 al 116 de la 1era. pieza). Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001 (v. folios 118, 125, 127), este Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662015000030 de fecha 09 de febrero de 2015, admitió el recurso contencioso tributario ejercido; ordenando a tal efecto notificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 143 al 147 de la 1era. pieza). En la oportunidad procesal para la presentación de los respectivos escritos de pruebas, ambas partes hicieron uso de tal derecho; siendo admitidos los escritos de promoción de pruebas por este Tribunal el día 16 de marzo de 2015, a través de la sentencia interlocutoria Nº PJ0662015000049; ordenando a tal efecto notificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 149 al 160). En fecha 08 de julio de 2015, se dijo “visto” al escritos de informes de la República y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Tributario de 2014 (v. folio 293). Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del presente recurso contencioso tributario, este Tribunal observa: -II- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Mediante Providencia Administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/F/RISLR-291 de fecha 10 de marzo de 2009, se designó a los ciudadanos Yulimar Y. Moco y Miguel Ponce, titulares de las cédulas de identidad N° 12.653.933 y 10.311.393, en su condición de Funcionaria Actuante y Supervisor respectivamente, adscritos al Área de Fiscalización del Sector de Tributos Internos de Puerto Ordaz de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de realizar las determinaciones a la empresa ORINOCO IRON, S.C.S., correspondientes a las Retenciones de Impuesto Sobre la Renta del periodo comprendido desde Enero de 2008 a Febrero de 2009. En fecha 22 de marzo de 2010, la fiscal actuante levantó el Acta de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/F/ISLR/041, al constatar que el Agente de Retención no incluyó entre los ingresos percibidos los conceptos de Bono Vacacional, Utilidades y Bono Fin de Año, en contravención a lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto de Retenciones 1.808 en el cual se establece la inclusión de el total pagado o abonado en cuenta para el ejercicio fiscal 2008 (v. folios 79 al 83 de la 1era. pieza). En fecha 20 de mayo de 2010, los representantes judiciales de la mencionada empresa presentaron ante la Administración Tributaria, su respectivo escrito de Descargos en contra del Acta de Retenciones supra indicada, por considerar que la misma adolece de inmotivación fáctica, y por ende, le ocasiona indefensión a la contribuyente; además del “vicio de falso supuesto de hecho y derecho al pretender incluir en la base sobre la cual debe calcularse las retenciones del ISLR sobre sueldos, salarios y demás remuneraciones, que no forman parte del salario normal. Violación a la capacidad contributiva”. En fecha 05 de mayo de 2011, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana dictó la Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011-37, mediante la cual se confirmo el contenido del Acta de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta impugnada, por estimar que “el concepto de Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de Año” realizado a sus empleados para el ejercicio fiscal 2008, tiene todas las características de ser pagados en forma regular y segura, por lo que forman parte del sueldo (…), lo que conlleva a la retención del Impuesto Sobre la Renta”. (v. folios 85 al 108). En fecha 22 de junio de 2011, la sociedad mercantil ORINOCO IRON, S.C.S. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE interpuso recurso jerárquico en contra de la Resolución (Culminatoria de Sumario), indicada supra, por considerar que adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. En fecha 29 de julio de 2011, la Administración Tributaria a través del Auto N° SNAT-GGSJ-DTSA-2011-1050 admitió el recurso de impugnación ejercido por la contribuyente, dejando expresa constancia que se prescindió del lapso probatorio, por cuanto la interesada no promovió prueba alguna; siendo notificado el día 22 de agosto de 2011. En fecha 30 de junio de 2014, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0426, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido, por cuanto “…esta Gerencia observa (…), el bono vacacional, así como las utilidades o bonificación de fin de año, remuneraciones que ocurren y se devengan de forma regular y permanente,…” (v. folios 57 al 74). En fechas 16 de julio de 2004, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emite las Planillas de Liquidación N° 081001242000098, 081001233000277, 081001233000278 (v. folios 75 al 77). En fecha 06 de mayo de 2014, el mencionado órgano exactor emite la Planilla Complementaria N° 081001233000279 (v. folio 77). -III- ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE  Que en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0426, se confirmó la resolución que da por finalizado el sumario administrativo SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011-37, por lo que respecta a la supuesta obligación de ORINOCO IRON, C.A., de retener a sus trabajadores ISLR en el periodo enero 2008 a febrero 2009, sobre conceptos Bono Vacacional, Utilidades y Bonificación de Fin de Año, ya que al decir de la Administración Tributaria, estos conceptos forman parte del “Salario Normal” del trabajador.  Que mantiene el criterio de NO obligación de no retener el ISLR de los trabajadores sobre conceptos que no formen parte del “Salario Normal” de sus trabajadores, como lo son Bono Vacacional, Utilidades y Bonificación del Fin de Año, ya que estos gozan del carácter accidental que, según la Ley Orgánica del Trabajo (1997) vigente para ese momento, estaban excluidos de esta categoría de salario, además por faltarte a estos conceptos, las características de Regularidad y Permanencia, propias de las percepciones recibidas y denominadas “Salario Normal”.  Que efectivamente ORINOCO IRON no retuvo ISLR sobre las sumas que por concepto de Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de Año pago a sus trabajadores en el periodo fiscalizado, pues consideran que es lo correcto, con fundamento en la interpretación conjunta a lo dispuesto por los parágrafos segundo y cuarto del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT vigente en ese periodo) y el articulo 31 de la vigente Ley de Impuesto sobre la renta (LISR en lo sucesivo).  Que de acuerdo con el encabezamiento del articulo 133 de la LOT se entiende por “salario” la remuneración provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de calcular siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como alimentación y vivienda, a los efectos fiscales dicha norma debe ser interpretada armónicamente con lo dispuesto por el mencionado parágrafo cuarto del mismo articulo, y según el cual, cuando el patrono (agente de retención) o el trabajador deban cancelar cualquier tributo (que incida sobre el salario), aquel “se calculara considerando el salario normal”, precisando el parágrafo segundo del mismo articulo 133 de la LOT, que por salario normal debe entenderse “la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente”, por lo que se excluyen “las percepciones de carácter accidental”. (Cursivas del contribuyente).  Que a los efectos fiscales y concretamente para el ISLR, no formaba parte del denominado “salario normal” sobre la cual debería calcular y retener el ISLR en el año 2008, las sumas que canceló a sus trabajadores por concepto de Bono Vacacional (Porque su percepción es accidental: depende que el trabajador salga o no de vacaciones en el ejercicio especifico), Utilidades (solo se cancela una vez al año como consecuencia de los resultados económicos del ejercicio), Bono Fin de Año (Bono de carácter excepcional, ayuda única especial, que únicamente se canceló a los trabajadores de ORINOCO IRON en el año 2008), pues si bien tales conceptos guardan relación con la prestación de servicios, su pago no es regular y permanente durante todo el ejercicio, sino accidental y complementaria.  Que respecto a los dos primeros mencionados, solo pagaderos en proporción a los meses de servicios prestados y no en atención a la jornada diaria de trabajo y además pagaderas en una oportunidad especifica dentro del ejercicio y debe considerarse que a los efectos fiscales y específicamente el ISLR, que grava a las personas naturales asalariadas, la regularidad y permanencia debe ser medida en atención a un periodo de tiempo especifico: el año civil.  Que en lo que respecta al Bono de Fin de Año pagado por ORINOCO IRON a sus trabajadores en el año 2008 tuvo carácter excepcional y accidental (ayuda única especial), por haber sido pagado solo en ese año, como muy bien pudiesen haberlo constatado los funcionarios fiscales de los asientos contables y listados de nómina de la empresa, que manifiestan haber revisado.  Que en apoyo de la interpretación precedente, se permiten citar parcialmente a continuación la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27/02/2007, por medio del cual interpretó y modificó el articulo 31 de la LISR, decisión esta publicada en la Gaceta Oficial 38.635 del 01/03/2007. (Citó fragmento).  Que la consideración jurisprudencial citada evidencia que los conceptos laborales otorgados en forma accidental y complementaria a los trabajadores y que no sean regulares y permanentes en su pago (Bono Vacacional, Utilidades y Bonificación de Fin de Año), deben excluirse del concepto de salario normal y en consecuencia no forman parte de la base imponible sobre la cual el agente de retención del ISLR debe retener dicho tributo, pues de lo contrario se vulneraría el principio de capacidad contributiva de los trabajadores de ORINOCO IRON.  Que al pretenderse que incluya las sumas pagadas a sus trabajadores en el año 2008, por concepto de Bono Vacacional, Utilidades y Bono de fin de año, en la base imponible sobre la cual debía retener sus trabajadores el respectivo ISLR, además de incurrirse en interpretaciones erróneas de las normas jurídicas aplicables (una de las cuales fue interpretada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) y de las circunstancias fácticas del caso (considerando como regulares y no como accidentales o complementarios aquellos conceptos pagados por ORINOCO IRON: utilidades, bono vacacional y bono de fin de año), los cuales configuran los vicios de falso supuesto de derecho y falso supuesto de hecho, se violenta el principio de capacidad contributiva consagrado por el articulo 316 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, porque con tal pretensión lo que se verifica en la practica es la creación de una capacidad económica irreal y fáctica con relación a los trabajadores de ORINOCO IRON. (Resaltado de la contribuyente).  Que los vicios supuesto de hecho y de derecho que afectan la resolución recurrida y los actos por ella confirmados, como ha quedado evidenciado en el presente capitulo, son causas suficientes de nulidad absoluta de la misma, a tenor de lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, como en efecto así solicitan que lo declare esta Instancia Judicial.  Que también incurrió la Administración Tributaria en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0426, en violaciones al derecho constitucional al debido proceso (derecho a la defensa) de ORINOCO IRON al confirmar una resolución en la cual de forma clara no se valoraron los descargos presentados por mi representados.  Que tanto es así, que en la parte dispositiva de la resolución confirmada por el acto aquí recurrido, la Administración Tributaria fundamenta su decisión en la apreciación de los argumentos contenidos en el Acta de de Retenciones de ISLR SNAT/INTI/GRTI/RG /STIPO/AF/F/RISLR/041, y de mas documentos que conforman el expediente sumarial y en los argumentos de hecho y derecho expuestos por la Administración Tributaria en la motiva de la resolución, y señala “…dado que la contribuyente ORINOCO IRON) no interpuesto los descargos…” a pesar de que en la propia resolución fueron transcritos extractos del mismo.  Que con fundamento en las consideraciones precedentes y siendo evidente la violación del derecho al debido proceso por vulneración del derecho a la defensa de ORINOCO IRON, en la que incurrió el órgano emisor de la Resolución SNAT/GGSJ/GR /DRAAT/2014-0426, al ratificar y confirmar los demás actos aquí denunciados, solicita en nombre de su representada que se declare la nulidad absoluta de la misma, con fundamento en lo dispuesto en el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. -IV- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES Copia del Registro Mercantil de los Estatutos Sociales de la empresa ORINOCO IRON S.C.S., marcado con la letra “A” (v. folios 11 al 94); Instrumento-poder otorgado a los apoderados judiciales de la referida compañía marcado con el número “1” (v. folios 50 al 55); Copia certificada de la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0426 de fecha 30 de junio de 2014, acompaña del Oficio Notificatorio Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-2485 librado en esa misma fecha y de las Planillas de Liquidación y Planillas Para Pagar, marcado con el número “2” (v. folios 56 al 77); Acta de Retenciones del Impuesto Sobre la Renta Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/F/RISLR/041 de fecha 22 de marzo de 2010, marcado con el número “3” (v. folios 78 al 83); Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA /2011/37 de fecha 05 de mayo de 2011, marcada con el número “4” (v. folios 84 al 108). Visto que estos documentos han sido emitidos por la Administración Tributaria y otros han sido consignados en copia fotostática, esta Juzgadora siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad; respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, y en cumplimiento con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; de lo que se constituyen como documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos; lo cuales al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento y en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por autorización expresa del artículo 280 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 (publicado en Gaceta Oficial Nº 6.152, Extraordinario del 18 de noviembre de 2014), les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.- -V- OPINION DEL FISCO NACIONAL  Que ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución de Recurso Jerárquico SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014/0426, de fecha 30 de junio de 2014; emitida por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), aquí recurrida; por estar ajustada a derecho la actuación de la Administración Aduanera.  Que la Administración Tributaria mediante el proceso de fiscalización realizado de conformidad con lo establecido en los artículos 127, 129, 172 y 178 del Código Orgánico Tributario, por los funcionarios (…), a la contribuyente ORINOCO IRON S.C.S., SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE, para el ejercicio 2008, se le determinó Reparos Fiscales en materia de Retenciones según Acta de Reparo (…); cuya fundamentación damos aquí por reproducida, por cuanto que, en el presente recurso la recurrente no ha traído argumentos nuevos, ni del mismo han surgido elemento alguno que haya generado nuevas controversias que analizar.  Que en la Resolución de marras, la Administración señaló: “…esta alzada procede a conocer el alegato de la contribuyente referente a que, se violó flagrantemente su derecho constitucional a la defensa (…). En este sentido, la alzada administrativa citó sentencia del 10 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, sobre el contenido y alcance del debido proceso…”.  Que se advierte de la transcripción que antecede, el principio universal del debido proceso tiende a garantizar, entre otros el derecho a ser oído, es decir, el derecho a la defensa de toda persona que se encuentre inmersa en una situación en la cual se le este, entre otros supuestos, determinando una obligación de orden fiscal. En tal virtud se entiende que la Administración Tributaria posee una serie de competencias de control que constitucional y legalmente le han sido atribuidas, las cuales le permiten la invasión del control jurídico subjetivo de los administrados, situación esta que debe ser tolerada por los contribuyentes, pues así lo exige la existencia misma del sistema jurídico tributario venezolano.  Que es necesario significar que la Administración, dentro de sus amplias facultades debe actuar con sujeción estricta a la ley, lo que significa reducirse al máximo el campo de la discrecionalidad administrativa en el ámbito tributario aun mas cuando resulta evidente la delicada labor de control que tiene la Administración frente al sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, razón por la cual en esta materia juega un papel fundamental los medios de defensa otorgados al contribuyente. Lo anterior no lleva de manera directa al tema de los limites que afronta la Administración Tributaria en el desempeño de sus actividades, lo cual inhibe directamente los excesos y abusos que se pudieren cometer en el ejercicio legitimo de las potestades tributarias, de manera de buscar un equilibrio que le permita la realización de los fines estatales sin el desmedro de los derechos individuales.  Que dichas limitantes se encuentran reguladas rigurosamente en el contenido de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual prevé una extensa lista de derechos y garantías formales a favor de los ciudadanos, contenido entre otros en su artículo 49.  Que en el presente caso, en ningún momento a la recurrente se le ha violado su derecho a la defensa y al debido proceso, inclusive la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, en el Sumario Administrativo correspondiente valoró los alegatos esgrimidos por la contribuyente en su escrito de Descargos, así se desprende de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/EG/DSA/2011/37 de fecha 05 de mayo de 2011, la cual riela al presente expediente, y damos aquí por reproducida.  Que en cuanto al alegato de justificación de la no inclusión a los efectos de la retenciones a los trabajadores del bono vacacional, utilidades y bono de fin de año, por considerar que no forman parte del salario; considera esa representación que la actuación de la Administración Tributaria al fundamentar el reparo por la no inclusión de los referidos conceptos, se encuentra ajustada a derecho y por el contrario, la recurrente hace una incorrecta interpretación de la sentencia emitida por la Sala Social Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto a lo que debe considerarse salario (Citó fragmento de la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).  Que ante la declaratoria solicitada por la Procuraduría General de la República y del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la referida Sala Social Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en fecha 098 de marzo de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.646 de fecha 16 de marzo de 2007, señaló: “(…) la norma estipula que los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, pueden ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que este solo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal)…”.  Que de la referida aclaratoria se desprende, que a los efectos de salario, se excluyen las percepciones de carácter accidental, es decir, aquellas que no sean percibidas de manera regular y las que no tengan carácter accidental. Criterio éste ratificado en la Sentencia Nº 980 de fecha 17 de junio 2008, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño (sic) López.  Que por último esta representación trascribe, los artículos fundamentales del reparo contenido en la Resolución recurrida, los cuales son: Artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.628 de fecha 16 de febrero de 2007; establece: “(…)”. Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.662 Extraordinario de fecha 24 de septiembre de 2003; establece: “(…)”.  Que de las normas transcritas se desprende que la base imponible para el calculo de las obligaciones tributarias, recae sobre remuneraciones que se adapten a la definición de salario de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que encuadren como pago de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio. Es así como las prestaciones de antigüedad no participan del carácter salarial, debido a que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, solo pagadera en proporción al tiempo de servicio prestado, no así en función de la jornada diaria pues no implica un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas durante la jornada ordinaria de trabajo.  Que por todas estas razones aquí expuestas, es que la Administración Tributaria tanto en la resolución Culminatoria de Sumario Administrativo como en la Resolución recurrida dejó sentado que solo se excluyen del salario las remuneraciones obtenidas eventualmente y de manera accidental, así como aquellas que no revisten carácter salarial, y siendo el bono vacacional y las utilidades o bonificaciones de fin de año, remuneraciones que ocurren y se devengan en forma regular y permanente cada año, la recurrente debió incorporar los montos obtenidos, a la base imponible, de lo retenido a cada trabajador; en consecuencia, debe aclarase sin lugar el presente recurso contencioso; y así solicitamos se declare. A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de éste Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones: -VII- MOTIVACIONES PARA DECIDIR El eje de la presente controversia recae en verificar la legalidad de la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0426, dictada en fecha 30 de junio de 2014, por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la compañía ORINOCO IRON S.C.S. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE, y por ende, se confirmó la Resolución (Culminatoria de Sumario) N° SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011/37 de fecha 05 de mayo de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, así como las Planillas de Liquidación N° 081001233000277, 081001233000278 y 081001233000279 todas de fechas 06 de mayo de 2011, emitidas por los montos: de Bs. 461.311,50 por concepto de Impuesto; por Bs. 1.778.363,52 por concepto de Multa y, por Bs. 178.394,03 por concepto de Intereses Moratorios, respectivamente. E n tal sentido, previo a realizar el estudio de fondo sobre este caso en concreto, este Tribunal procede hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, se observa que acompaña al presente asunto el Cuaderno Separado de Medidas N° FF01-X-2015-000008, contentivo de la sentencia interlocutoria N° PJ0662015000032 de fecha 12 de febrero de 2015, en la cual se declaró Procedente la suspensión de los efectos del acto recurrido, la cual se encuentra firme en virtud de no haber sido recurrida en su oportunidad legal. En segundo lugar, se evidencia que en el caso de marras, la representación judicial de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señaló en su escrito de promoción de pruebas que “… las Resoluciones (…), y las respectivas actas que dieron origen al acto administrativo, las cuales consignaré en su debida oportunidad”; lo cual no ocurrió ni durante la etapa de evacuación de pruebas ni posteriormente; de lo que al no hacerlo, incumplió con su obligación de probar la legalidad de dicho acto y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para la recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en este expediente (vid. Sentencia Nº 01125 de fecha 01/10/2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la empresa ORINOCO IRON S.C.S. y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. En tercer lugar, visto que C.V.G. BAUXILUM, C.A., alegó y se acogió al criterio dictado con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27/02/2007, publicada en la Gaceta Oficial 38.635 del 01/03/2007, cuyo contenido comenta en su escrito recursivo y que se encuentran relacionadas con la modificación e interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente rationae temporis. En cuarto lugar, se tendrá en cuenta la aplicación de los criterios jurisprudenciales emitidos por la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional, algunos de ellos con carácter vinculante no sólo para el ejercicio objeto de reparo, año 2008, sino también para el momento de la interposición del recurso. Esto último con base en que los criterios vigentes generaron en el recurrente una expectativa legítima respecto a que al exponer alguno y pedir su aplicación tanto en su escrito recursivo como en el escrito de informes parte de la convicción de que su situación se resolverá a su favor, lo que en criterio de esta Juzgadora, es una manifestación del principio de la confianza legítima y aun en el caso de que fuese modificado, esa modificación no se debe aplicar retroactivamente por cuanto podría darse el caso de vaciar de contenido el recurso interpuesto, con lo cual se lesionaría el derecho a la defensa, la confianza legítima y el debido proceso. Con base a estas apreciaciones preliminares, y teniendo en cuenta el contenido de los alegatos, pruebas documentales y escritos de informes cursantes en autos, este Tribunal Superior estima procedente verificar los supuestos según el orden que se describe a continuación: i.) Si la Administración Tributaria le violento el derecho a la defensa y el debido proceso al no valorarle el escrito de descargos presentado por la recurrente; ii.) Si la Administración Tributaria al dictar la Resolución impugnada incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. -i- En primer lugar, encontramos que la denuncia de violación del derecho al debido proceso (derecho a la defensa) en el presente caso, entraña la no valoración del “escrito de descargos” presentado por la contribuyente en etapa gubernativa, pues a su entender, la Administración Tributaria afirma en la motiva de la Resolución impugnada que: “… la contribuyente (ORINOCO IRON) no interpuesto los descargos…”; a pesar de que en “la propia resolución fueron transcritos extractos del mismo”. Por su parte, la República en sus informes fiscal advierte que “…en el presente caso, en ningún momento se le ha violado su derecho a la defensa y al debido proceso, inclusive la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, en el sumario administrativo correspondiente valoro los alegatos esgrimidos por la contribuyente en su escrito de descargos, así se desprende de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/EG/DSA/2011/37 de fecha 05 de mayo de 2011…” En este sentido, establece el artículo 49 constitucional, lo siguiente: Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente…”. (Destacado de este Tribunal Superior). Del artículo antes trascrito el cual prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, de ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc. En este mismo orden, se consigue que la Sala Constitucional en sentencia Nº 1442/2000 lo explique de este modo: “De allí que forman parte del debido proceso, las oportunidades procesales para oír a las partes, así como lo relativo a la promoción y recepción de pruebas dentro de los términos y pruebas que establece la Ley para ello, a fin que las partes puedan cumplir con el principio de necesidad de prueba, así como los de contradicción y control de las pruebas, todo como desarrollo de derecho de defensa. Mientras esas oportunidades legales se respeten, existe el debido proceso, ya que se oye a la persona en lapsos y actos que garantizan el poder recoger plenamente sus alegatos, además, se permite a las partes, ante la petición de una, recibir la contrapetición de la otra, lo que en materia de pruebas significa acceder a las pruebas que ofrece su contraparte y poder cuestionarlas y controlarlas.” (Destacado de este Tribunal Superior). De otro lado, en sentencia Nº 80/2001 la misma Sala Constitucional explicó con referencia al artículo 49 Constitucional –que contiene el debido proceso- que: “La referida norma constitucional, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina mas calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa,, sea esta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar –en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos igualmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses. De este modo debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, que invocan los accionantes como vulnerados en caso de autos, pues como se indicó, ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva, es decir en el menor tiempo posible. Así la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso –y dentro de este el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en practica los denominados derechos de goce. …Omissis… de manera que la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la Ley pone a su alcance para la defensa de sus derecho”. (Destacado de este Tribunal Superior). Desde tal perspectiva, el debido proceso, mas que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, tal y como se desprende de las disposiciones consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, devienen en derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su mismo constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos su derechos o intereses, sean estos individuales o colectivos. Es evidente que el derecho a la defensa y el debido proceso vienen a garantizar a los administrados la posibilidad de intervenir en todos los procesos y procedimientos en que se ventilen cuestiones concernientes a sus intereses; busca asegurar que todos a quienes afecten los resultados del procedimiento, puedan tener conocimiento de su existencia; asimismo, asegura al administrado la posibilidad de formular sus alegatos y probarlos; garantizando así, la posibilidad de contradecir y que sus alegatos y pruebas sean valorados en la decisión. Eso explica, que se conciba a la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, cuando el interesado desconozca el procedimiento que pueda afectarlo, ó se le impida su participación o ejercicio de sus derechos, o se le prohíba realizar actividades probatorias. Ahora bien, al comparar la denuncia con el contenido del acto administrativo impugnado en el presente juicio, se observa que tanto el derecho a la defensa, como el derecho a ser oído de la recurrente son tutelados dentro de un procedimiento administrativo, que en el caso de autos, lo constituye el proceso de investigación fundado en los dispositivos previstos en los artículos 121, 127, 129, 130, 131, 161, 172, 178, 181, 183 184 del Código Orgánico Tributario vigente para la época, el primero prevé la facultades generales de la Administración Tributaria y el resto del articulado, le reconoce su facultades para fiscalizar y determinar las obligaciones tributarias a través de un proceso de comprobación que puede conllevar a la imposición de las sanciones a que haya lugar, sin que por ello debilite ni conculque en forma alguna al contribuyente ORINOCO IRON, S.C.S., su derecho a la defensa y al debido proceso. Sumado a que se debe estimar que el acto administrativo -en general- disfruta de una cualidad excepcional que lo hace presumir legítimo mientras no se demuestre lo contrario. En los procedimientos administrativos de segundo grado o de revisión de los actos administrativos, corresponde al interesado la carga de destruir la apariencia legítima del acto, no sólo alegando los supuestos vicios de que éste adolece, sino demostrando la real existencia de los mismos, pues de lo contrario la aplicación de los principios de legitimidad y de estabilidad de las manifestaciones de voluntad de la Administración (“Favor Acti”) haría sucumbir la impugnación interpuesta por el administrado. En otras palabras, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana dispone de amplias facultades que conviven con los derechos y garantías más elementales de los administrados; lo que significa, es que el órgano fiscal no puede obrar con total y absoluta discrecionalidad y al margen del ordenamiento legal, es decir, no puede obviar intencionalmente algún acto del procedimiento administrativo previsto en la norma, ni sancionar arbitrariamente, basado en la subjetividad del fiscal actuante. Al respecto, la empresa ORINOCO IRON SCS SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE, percibe que la Resolución hoy impugnada debe ser anulada, por cuanto confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario, acto éste último en el cual en el Capitulo (final) referido a la DECISIÓN ADMINISTRATIVA, se lee: “…y dado que la contribuyente no interpuso los descargos…”, ocasionado con ello la vulneración de su derecho a la defensa. Ahora bien, al analizar la Resolución del Recurso Jerárquico –objeto del presente recurso-se constata que Superior jerarca Indica en ese sentido que “…del análisis practicado al expediente administrativo, se pudo constatar que la Administración Tributaria Regional si valoró los alegatos esgrimidos por la contribuyente en su escrito de descargos, tal como se evidencia del contenido de la Resolución (Sumario Administrativo)…”. Por otra parte, se evidencia de la Resolución del Sumario Administrativo cursante en autos, específicamente el folio 86, que se indicó en su particular “II.- Descargos” lo siguiente: “…los ciudadanos Odín Granados y José A. Rivas, venezolanos mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nros. V-10.165.988 y V-8.933.386, en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil ORINOCO IRON, SCS Sociedad en Comandita Simple… interpusieron en fecha 20/05/10, dentro del plazo legal, escrito de descargos en contra del Acta de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/ STIPO/AF/RISLR/041 de fecha 22/03/10, los cuales se resumen a continuación…” INMOTIVACION FACTICA DEL ACTA. VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA DE ORINOCO IRON. (…) es evidente que al no entregarse a nuestra representada la mencionada “Referencia Nº 1” se incurre en el Acta en inmotivacion fáctica por no precisarse a cuales de sus trabajadores refiere y sobre cuales sumas fue calculado el monto Bs. F. 461.311,50 determinado en ella como ISLR no retenido y coloca a ORINOCO IRON en la imposibilidad de defenderse debida y adecuadamente el Acta, violentándose también así el derecho al debido proceso (por lo que corresponde al derecho a la defensa) de SIDOR (Sic) consagrado por el numeral 1 del articulo 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…” Más adelante en la parte dispositiva de la citada Resolución Administrativa, se observa que la División de Sumario Administrativo, tambien señaló que: “…dado que la contribuyente no presento escrito de descargos a que hace referencia el articulo 188 del Código Orgánico Tributario…”. De lo que es incuestionable para esta Jurisdicente que la Administración Tributaria si valoro los DESCARGOS de la hoy empresa estatal, al considerar que “…Analizados como han sido los argumentos hechos valer por el representante de la contribuyente, el acto administrativo objeto de impugnación y los demás recaudos que cursan en el expediente, esta alzada administrativa procede a pronunciarse respecto a los alegatos esgrimidos por la contribuyente relativos a la inmotivacion, falso Supuesto de hecho y de derecho de que adolece el Acto Administrativo…”. Para mas adelante mencionar que: “…en el presente caso, se observa que cuando la recurrente afirma en su escrito de descargos que la Administración Tributaria, determino “retenciones no efectuadas” por (Bs. F 461.311,50) por concepto de Impuesto Sobre la Renta por no haber retenido en el periodo comprendido entre el mes de enero 2008 al mes de diciembre del mismo año (…) …cuyos pagos corresponden a pagos por concepto de Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de año…”; análisis del que se desprende que en la contradicha Resolución Culminatoria de Sumario el órgano decisor dio respuesta a los argumentos expuestos por la contribuyente. Sin embargo, no escapa de la atención de esta Sentenciadora que efectivamente la división sumaria incurre en un error material al final de la dispositiva al decir que la recurrente “no interpuso los descargos”, afirmación que resulta totalmente incongruente luego de haber efectuado el propio órgano decisor –como antes se dijo- el respectivo análisis de los alegatos expuestos en dicho escrito de descargos. No obstante, a pesar de la equivocación cuestionada, esta Juzgadora considera que no hubo violación del derecho a la defensa de la contribuyente ORINOCO IRON S.C.S., por cuanto los alegatos si fueron estudiados y valorados por la Administración Tributaria en esa etapa gubernativa; a la postre de haber contado durante el presente recurso contencioso tributario con una nueva oportunidad de ejercer sus derechos de defensa, lo que hace desestimable en esta oportunidad el argumento de indefensión invocado. Así se decide.- -ii- A continuación, este Tribunal Superior en lo tocante al segundo supuesto a examinar, encuentra oportuno destacar que el principio de capacidad contributiva o la capacidad económica, como lo reseña Héctor Villegas, consiste en la aptitud económica de los miembros de una comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos públicos. Supone en el sujeto pasivo la titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos en cantidad y en calidad para hacer frente al pago de un impuesto, una vez, satisfechos los gastos fundamentales de supervivencia, es decir, aquellos que no tengan un nivel económico mínimo quedan al margen de la imposición. Así, la capacidad contributiva implica un juicio valorativo sobre la función de riqueza, que el legislador puede utilizar como herramientas eficaces para alcanzar los fines constituciones de la tributación, como lo es, el deber de contribuir con la cargas públicas, dentro de las garantías constitucionales de igualdad, razonabilidad y de la no arbitrariedad. Por otra parte, tenemos que el vicio de falso supuesto, puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. En ese orden de ideas, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, expuso lo siguiente: "el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. En tal sentido, afirma la actora que: “Al pretenderse que ORINOCO IRON, incluya las sumas pagadas a sus trabajadores en el año 2008, por concepto de Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de Año, en la base imponible sobre la cual debía retener a sus trabajadores el respectivo ISLR, además de incurrirse en interpretaciones erróneas de las normas jurídicas aplicables (una de las cuales fue interpretada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) y de las características fácticas del caso(…), lo cual configura los vicios de falso supuesto de derecho y falso supuesto de hecho, se violenta el principio de capacidad contributiva (…), porque con tal lo que se verifica en la practica es la creación de una capacidad económica irreal y fáctica con relación a los trabajadores…”. Por tales motivos, la contribuyente concibe que los actos administrativos recurridos adolecen de los vicios denunciados al ajustarse dentro del supuesto descrito en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual se encuentra redacto en idénticos términos al numeral 4° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario vigente para la época, cuyo tenor disponía que: “Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. … 2. … 3. … 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. En contraposición a ello, aduce la representación del Fisco Nacional en su escrito de informes que: “…la recurrente hace una incorrecta interpretación de la sentencia emitida por la Sala Social Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto a lo que debe considerarse salario…”. A lo que adiciona que “…la Administración, cuando dicta un acto administrativo, no puede actuar caprichosamente sino que tiene que hacerlo, necesariamente tomando en consideración las circunstancias de hecho que se correspondan con la fundamentación legal que autorizan su actuación…”. Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en uso de las facultades previstas en el artículo 335 del texto constitucional, modificó el contenido del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, el cual quedó redactado bajo el tenor siguiente: Artículo 31: “Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley. A los efectos previstos en este artículo quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la ley considere que no tienen carácter salarial.” De esta forma, de la motiva de la sentencia número 301 del 27 de febrero de 2007, se infiere que se procedió a la adaptación del Principio de Progresividad al contribuyente asalariado, excluyendo de los ingresos gravables los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, para evitar que esas percepciones se diluyan, en gran parte, en el pago de los impuestos. Mediante posterior aclaratoria del mencionado fallo, se pudo advertir que accidental es lo contrario a lo que debe entenderse por regular y permanente, siendo así, un ejemplo claro vendría a ser el salario, aquel que comprende la remuneración en ocasión a la relación laboral, con características constantes y que no pueden sustituirse con bonos u otros tipos de remuneración. Por otra parte, en este aclaratoria señalan a título explicativo que no pueden incluirse dentro de los ingresos desde el punto de vista de la exacción directa, los bonos de productividad, dietas o primas de profesionalización. Partiendo de estas premisas vinculantes y como consecuencia de la correcta interpretación de los postulados constitucionales de la tributación, queda por parte del juez de instancia apreciar si –como en el caso de marras- se ha violentado el criterio del máximo ente jurisdiccional constitucional, ante la situación fáctica que deviene del rechazo por omisión de ingresos por parte de la recurrente. Para lo cual debemos de partir del hecho de que los actos administrativos recurridos surgen en ocasión al procedimiento investigación fiscal levantado a la empresa ORINOCO IRON SCS SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE, en materia de Retenciones provenientes del Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre Enero 2008 a Febrero 2009, cuyo resultado arrojó el Acta de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/F/RISLR/041 de fecha 22 de marzo de 2010 (v. folio 79 al 83), cuyo contenido expresa que: “De la revisión efectuada a los comprobantes AR-C de los trabajadores para el año 2008, se pudo constatar que el Agente de Retención no incluyo para el total de los ingresos percibidos en ese año los conceptos de Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de año, por lo que dicho agente de retención incumplió lo establecido en el articulo 24 del Decreto de retenciones 1.808 en el cual se establece la inclusión de el total pagado o abonado en cuenta para el ejercicio fiscal 2008. Ahora bien la fiscalización procedió a revisar la siguiente información: 1. Nómina digitalizada desde enero del 2008 a febrero del 2009, 2. Porcentaje de retenciones aplicadas a los trabajadores en el año 2008. Con los porcentajes de retención aplicados en el ejercicio fiscal 2008, se procedió a determinar el monto de retenciones no efectuadas por concepto de los ingresos percibidos de los trabajadores en ocasión del Bono Vacacional, Utilidades y Bono de fin de Año, ya que los mismos no fueron incluidos para el calculo del porcentaje de retención en el AR-I, para dicho ejercicio y en la determinación del monto base sobre la cual se aplico el referido porcentaje de retención. Tal como se detalla en las Referencias Nº 1, identificado como Retenciones No Efectuadas, el cual forma parte integral de la presente Acta Fiscal debidamente discriminados por trabajador. Por lo antes expuesto se procede a sancionar al agente de retención ya que el mismo debió retener y enterar la cantidad de: Cuatrocientos Sesenta y Un Mil Trescientos Once Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 461.311,50) de acuerdo con lo que dispone el articulo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario (C.O.T), con una multa del cien por ciento (100%) al trescientos por ciento (300%) de los tributos no retenidos o percibidos, equivalente a la cantidad de: Novecientos Veintidós Mil Seiscientos Veintitrés con Un Céntimo (Bs.922.623,01).” Así las cosas, se constata que el día 05 de mayo de 2011, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana confirmó la actuación fiscal precedentemente descrita a través de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/EG/DSA/2011/37 (v. folios 85 al 108), al resolver lo siguiente: “Analizados como han sido los argumentos hechos valer por el representante de la contribuyente, el acto objeto de impugnación y los demás recaudos que cursan en el expediente, esta Alzada Administrativa procede a pronunciarse respecto a los alegatos esgrimidos por la contribuyente relativos a la inmotivación, falso supuesto de hecho y de derecho (…): …Omissis… …en referencia a que ORINOCO IRON, SCS SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE, consideró que no formaba parte del denominado “Salario Normal” sobre el cual debía calcular y retener el ISLR en el año 2008 sobre los Sueldos, Salarios y Demás Remuneraciones Similares pagado a sus trabajadores en ese año las sumas que canceló por concepto de Bono Vacacional, porque depende de que el trabajador salga o no de vacaciones, Utilidad que solo se cancela una vez al año como consecuencia de los resultados del ejercicio, estos dos pagos son pagaderos en proporción a los meses de servicios prestados y no en atención a la jornada diaria de trabajo y el bono de fin de año es de carácter excepcional su pago no es regular… En este sentido es pertinente traer a colación la normativa contenida en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 5.152, Extraordinaria de fecha 19/06/1997, que dispone: …Omissis… El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en Sentencia N° 2.376 de fecha 21/11/2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Caso: Manuel Ordóñez y otros, contra L´Oreal de Venezuela, fijo el siguiente criterio: …Omissis… De tal forma que esta instancia administrativa considera necesario citar el contenido del Artículo 16 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta establece lo siguiente: Artículo 16: “El ingreso bruto global de los contribuyentes, a que se refiere el artículo 7 de esta Ley, estará constituido por el monto de las ventas de bienes y servicios en general, de los arrendamientos y de cualquiera de otros proventos, regulares o accidentales, tales como los producidos por el trabajo bajo relación de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles y los provenientes de regalías o participaciones análogas, salvo lo que en contrario establezca la ley (…)”. Por otra parte el artículo 2 del Decreto de Retenciones 1808 dispone: …Omissis… En este mismo orden de ideas, el Parágrafo Segundo del artículo 7 de la norma in comento señala: …Omissis… De las normas parcialmente trascritas, se evidencia que los trabajadores al llenar los formularios AR-I deben imputar la totalidad de todas las remuneraciones que fueren a percibir en el año gravable, fueran estás periódicas o eventuales, excluidas las exentas, en caso de ser parcial la información es responsabilidad del agente de retención el ajustarla a la exigida por la norma. …Omissis… De lo antes expuesto se desglosa que los pagos por concepto de Bono Vacacional, Utilidades y Bono de fin de año realizados a sus empleados para el ejercicio fiscal 2008, tal como se evidencia de recibos de pagos y ARC... tienen todas las características de ser pagado en forma regular y segura, por lo que forman parte del sueldo, entendiéndose por regular lo reiterado y continuo del pago y por segura que existe la certeza del mismo, lo que conlleva a la retención del Impuesto Sobre la Renta. En ampliación a lo señalado, es pertinente señalar que el fallo de la Sala Constitucional de fecha 27/02/2007, en ningún momento autoriza a los contribuyentes a no declarar los ingresos percibidos como efecto vinculante con la empresa o patrono, por cuanto la sentencia solo aclara el concepto de enriquecimiento neto percibido como contraprestación del salario que percibe en forma permanente, lo que evidencia una errónea interpretación por parte de la representación de la contribuyente sobre la materia. Ampliando lo ocurrido es menester señalar el contenido del artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta a saber: …Omissis… Asimismo, las remuneraciones [que] deben considerarse regulares y permanentes están claramente expuestas en el ya desarrollado Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se señala que: …Omissis… A la luz de las premisas anteriores los beneficios son considerados mejoras progresivas a la calidad de vida del trabajador, por tal motivo al otorgarle incidencia salarial de un determinado beneficio, tendrá el carácter de salario normal, por lo tanto el beneficio otorgado a los trabajadores “Bono Vacacional, Utilidad”, es objeto de retención de Impuesto Sobre la Renta …es conveniente citar extracto de la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, en fecha 17/06/2008, sobre la aclaratoria solicitada por el Abogado Carlos Moreno Behermintnt, sobre la aplicación de la sentencia N° 3021 de fecha 27/02/2007 en atención al ejercicio fiscal a partir cual debe aplicarse el contenido de la referida sentencia, en este sentido expuso: ….y aclara que la interpretación constitucional efectuada en la Sentencia N° 301 del 27/02/2007, se aplica a partir del ejercicio fiscal correspondiente al año 2008, cuya declaración definitiva se efectuará el 31/03/2009. Habida cuenta de lo anterior, no cabe duda que de la interpretación realizada por la Sala, respecto al articulo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, tiene efecto ex num, es decir a partir de la publicación en Gaceta Oficia de la Republica de Venezuela, lo cual se hizo en fecha 01/03/2007, por lo que tratándose la materia vinculada a dicha interpretación regida por ejercicios anuales, se aplicara a partir del ejercicio fiscal gravable 2008, y es de obligatorio cumplimiento, por cuanto las decisiones de la Sala Constitucional son vinculantes… …Omissis… De acuerdo a todo lo expuesto se concluye que la actuación Fiscal es ajustada a derecho y se desestiman los alegatos esgrimidos por la representación de la contribuyente, por cuanto en su carácter de agente de retención de Impuesto Sobre la Renta no dio cumplimiento a lo establecido en los parágrafos Octavo, articulo 27, parágrafo Sexto del articulo 87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con los artículos 1, 2 y 21 del Decreto de Retenciones 1.808, por lo que se confirma la imputación fiscal referida a que la contribuyente dejo de retener y enterar la suma de Bolívares Cuatrocientos Sesenta y Un Mil Trescientos Once con Cincuenta Céntimos (Bs. 461.311,50), tal como se detalla: (…)”. Decisión administrativa que sería corroborada por el Superior Jerarca del mencionado órgano exactor a través de la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0426, al considerar que la comentada sentencia constitucional “…solo excluye del salario las remuneraciones obtenidas eventualmente y de manera accidental, así como aquellas que no revisten carácter salarial, y siendo el bono vacacional, así como las utilidades y bonificaciones de fin de año, remuneraciones que ocurren y se devengan de forma regular y permanente, la contribuyente debió incorporar los montos obtenidos a la base imponible sobre la cual se aplicará la alícuota correspondiente para la determinación de la obligación tributaria”. En otras palabras, el ente tributario estima que la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias recaerá sobre remuneraciones que se adapten a la definición de salario, es decir, que encuadren como pagos de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio; por tal razón los pagos por concepto de Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de Año, deben ser pechadas a tenor de lo dispuesto en los artículos 16 y 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente rationae temporis. Así, con respecto al presente caso, se denota que la Administración Tributaria a pesar de habérsele requerido oportunamente el expediente administrativo sustanciado a la recurrente, no lo trajo a los autos; sin embargo, se desprende tanto del Acta de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta N° SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/F/RISL/041 como de la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011-37, que se constató en las actuaciones administrativas levantadas durante el procedimiento de fiscalización, que en los recibos de pago y AR-C de los trabajadores la contribuyente en su condición de Agente de Retención, para los periodos comprendidos desde enero a diciembre del año 2008, no incluyó el total de los ingresos percibidos por los trabajadores, dejando de registrar el Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de Año por la suma total de Bolívares Veinticinco Millones Cuatrocientos Trece Ciento Treinta y Nueve con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 25.413.139,51), dejándose de retener la suma de Bolívares Cuatrocientos Sesenta y Un Mil Trecientos Once con Cincuenta Céntimos (Bs. 461.311,50). Por otra parte, se constata que las obligaciones tributarias imputadas a la referida empresa resultan a tenor de lo dispuestos en el Parágrafo Octavo del artículo 27 y Parágrafo Sexto del artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con los artículos 1, 2, 6, 7, 13, 21 y 24 del Decreto N° 1.808, publicado en Gaceta Oficial No. 36.203 el 12/05/1997 relativo “Retenciones de Impuesto sobre la Renta”, cuyo tenor es: Artículo 27: “Para obtener enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a ingresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento: 1. Los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones, comisiones y demás remuneraciones similares, por servicios prestados al contribuyente, así como los egresos por concepto de servicios prestados al contribuyente, así como los egresos por concepto de servicios profesionales no mercantiles recibidos en el ejercicio. …Omissis… Parágrafo Octavo: Las deducciones autorizadas en los numerales 1 y 14 de este artículo, pagadas a cualquier beneficiario, así como las autorizadas en los numerales 2, 13, 15, 16 y 18 pagadas a los beneficiarios no domiciliados ni residentes en el país, serán objeto de retención de impuesto, de acuerdo con las normas que al respecto se establecen esta Ley y en sus disposiciones reglamentarias”. Artículo 87: “Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a que se contraen los artículos 27 parágrafo octavo, 31, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 48, 64, 65 y 77 de esta Ley, están obligados hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y de su Reglamento. (…)”. Artículo 1: “Están obligados a practicar la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterarlo en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos, condiciones y formas reglamentarias aquí establecidas, los deudores o pagadores de los siguientes enriquecimientos o ingresos brutos a los que se refiere los artículos 27, 32, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 51, 53, 65, 66, 68 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta”. Artículo 2: “En los casos de personas naturales residentes en el país, la retención del impuesto sólo procederá si el beneficiario de las remuneraciones obtiene o estima obtener,… un total anual que exceda de mil unidades tributarias (1.000 U.T.)”. Artículo 6: “Cuando el beneficiario no cumpla con la obligación de notificar al deudor o pagador el porcentaje de retención, el agente de retención deberá determinarlo de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 5° del presente Reglamento, sobre la base de la remuneración que estime pagarle o abonarle en cuenta en el ejercicio gravable, menos la rebaja de impuesto de diez unidades tributarias (10 U.T.) que le corresponde por ser persona natural. El agente de retención deberá informar al beneficiario, por escrito, sobre los datos utilizados para determinar el porcentaje”. Artículo 7: “En caso de variación de la información a que alude el artículo 4°, el beneficiario tendrá la obligación de determinar un nuevo porcentaje de retención de acuerdo con el procedimiento que se describe a continuación: …Omissis…” Articulo 13: “Los agentes de retención que no cumplieren con la obligación de retener los impuestos a que se contrae el presente Reglamento, retuvieren cantidades menores de las debidas, enteraren con retardo los impuestos retenidos, se apropiaren de los tributos objeto de esta reglamentación o no suministraren oportunamente las informaciones establecidas en este Reglamento o las requeridas por la Administración, serán penados según el caso, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario”. Articulo 21: “Los impuestos retenidos de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley y este Reglamento, deberán ser enterados en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro de los tres (3) primeros días hábiles del mes siguiente aquel en que se efectuó el pago o abono en cuenta, salvo los correspondientes a las ganancias fortuitas, que deberán ser enterados al siguiente día hábil aquel en que se perciba el tributo y los correspondientes a los ingresos obtenidos por enajenación de acciones que deberán ser enterados dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de haberse liquidado la operación y haberse retenido el impuesto correspondiente. Parágrafo Único: La Administración Tributaria podrá establecer plazos para el enteramiento con carácter general para determinados grupos de sujetos pasivos de similares características, cuando por razonamientos de eficiencia y costo operativo así lo justifique, debiendo publicarlo en Gaceta Oficial”. Artículo 24: “Los agentes de retención están obligados a entregar a los contribuyentes, un comprobante por cada retención de impuesto que les practiquen, en el cual se indiquen, entre otra información, el monto de lo pagado o abonado en cuenta y la cantidad retenida. En el comprobante correspondiente a la última retención del ejercicio de los beneficiarios señalados en el Capitulo II de este Reglamento, se indicará la suma de lo pagado y el total retenido; este comprobante deberá anexarlo el contribuyente a su declaración definitiva de rentas. Además, el agente de retención estará obligado a entregar a los beneficiarios de los pagos indicados en el Capitulo III, excluyendo los señalados en los numerales 9 y 20 del artículo 9°, dentro del mes siguiente a la cesación de actividades del agente de retención, una relación del total de las cantidades pagadas o abonadas en cuenta y de los impuestos retenidos en el ejercicio, la cual deberá igualmente anexar a su declaración definitiva de rentas. Parágrafo Único: Los agentes de retención estarán obligados a suministrar a la Administración Tributaria, la información relativa a los contribuyentes a quienes estén obligados a retener el impuesto, conforme a lo establecido en este Decreto, en la forma plazos y condiciones establecidos por la Administración Tributaria, los cuales serán publicados en la Gaceta Oficial”. Del análisis de las normas antes transcritas relativas al Decreto de Retenciones, tenemos que se reglamentó todo lo relativo a las RETENCIÓN del Impuesto Sobre la Renta y en consecuencia es una obligación del Agente de Retención -que en este caso es una empresa del Estado Venezolano- en cuánto, cuándo y el cómo debe retenerse y para ello, están obligados a utilizar los formularios que a tal efecto emita la Administración Tributaria, y finalmente entregar al trabajador, un comprobante por cada retención, el cual es elaborado con base en el formulario que ha autorizado la Administración Tributaria y ese comprobante deberá ser anexado por el trabajador contribuyente a su declaración definitiva. Es decir, que el comprobante de retenciones no está diseñado para determinar que remuneraciones son regulares o permanentes y cuáles no lo son, es un formulario creado por la Administración Tributaria Nacional para determinar a quién se le retiene, cuánto, cómo y cuándo se retiene el Impuesto Sobre la Renta y se entera lo retenido; a otro decir, que sus datos están preestablecidos y por lo tanto, siendo un formulario creado por la Administración Tributaria Nacional a los efectos de poder controlar la Retención del Impuesto Sobre la Renta -lo cual es su deber y derecho en ejercicio de su función recaudadora-, su objeto no es otro que el de servir de prueba del monto retenido y de las remuneraciones totalmente pagadas, no obstante no es prueba de la regularidad y permanencia de los ingresos cancelados por la prestación de los servicios prestados por un trabajador bajo relación de dependencia. Es más, en nuestro país nadie puede -desde el punto de vista procesal- beneficiarse de su propia prueba, por lo cual la Administración Tributaria ha debido acudir a los otros comprobantes que emite el patrono para determinar la regularidad y permanencia y siempre aplicando el criterio vinculante de la Sala Constitucional respecto a que con relación a los trabajadores bajo relación de dependencia las “… remuneraciones que deben considerarse regulares y permanentes están claramente dispuestas en EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 133 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, en el cual se señala que “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”, tal como lo establece la sentencia aclaratoria No. 980 de fecha 17/06/2008, la cual forma parte integrante de la Sentencia Nº 301 del 27/02/2007. Al respecto, tenemos que en la Resolución del Recurso Jerárquico impugnada y en los informes fiscales se sostiene que la Sala Constitucional en la sentencia N° 390 del 09/03/2007 señaló que “(…) que efectivamente lo accidental se contrapone a lo regular y permanente, por lo que independientemente del nombre que pueda dársele a una determinada remuneración, (…), pues el quid para su inclusión o exclusión a los efectos del calculo de la base imponible obedece a su forma de ocurrir o percibirse, toda vez que los pagados salariales regulares no pueden sustituirse con bonos u otros tipos de remuneraciones”; y es por ello, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en las Resoluciones Administrativas recurrida, como en su escrito de informes presentado ante este Tribunal, afirma reiteradamente“…que los pagos por concepto de “Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de Año realizados a sus empleados para el ejercicio fiscal 2008 (…), tiene toda las características de ser pagado de forma regular y segura, por lo que forman parte del sueldo, entendiéndose por regular lo reiterado y continuo del pago y por segura que existe la certeza del mismo, lo que conlleva a la retención del Impuesto Sobre la Renta”. En conclusión, para el referido ente fiscal se deberá aplicar retenciones sobre los enriquecimientos o ingresos brutos provenientes tanto de los sueldos y demás remuneraciones, como los ingresos conexos (honorarios profesionales, asistencia técnica, etc.); entendiéndose este primero, como “El concepto de sueldos, salarios, emolumentos, dietas obvenciones, pensiones, comisiones, bono vacacional, sobresueldos, recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, aguinaldos, utilidades, demás remuneraciones, periódicas o no por los servicios personales prestados al patrono, bajo relación de dependencia…”. Por tal motivo percibe “… que la actuación fiscal es ajustada a derecho (…), por cuanto en su carácter de agente de retención de Impuesto Sobre la Renta no dio cumplimiento a lo establecido en los Parágrafo Octavo del articulo 27, Parágrafo Sexto del Artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con los artículos 1, 2 y 21 del Decreto de Retenciones 1808…”. Obviando con ello, la circunstancia de que la Sala Constitucional se ha pronunciado respecto a que es el Salario Normal el monto que debe considerarse a los efectos de la base del cálculo del Impuesto sobre la Renta, así como también lo ha hecho la Sala Político Administrativa, en relación a la contribución especial que deben cancelar los patronos al INCES, y cuya naturaleza es tributaria como lo es, la del Impuesto sobre la Renta y no debe incluirse el pago por horas extras, comisiones, bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes por no formar parte del salario normal. (Vid. Sentencias Nro. 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; N° 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; N° 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; N° 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., N° 00227 del 10 de marzo de 2010, caso: Condusid, C.A.). En el caso in examine, para poder determinar la regularidad y permanencia de los conceptos Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de Año que canceló la recurrente a sus trabajadores por sus servicios, la Administración Tributaria -como se dijo anteriormente- solo se apoyo en el contenido de los recibos de pagos y ARC emitidos por la empresa del Estado. Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 761, caso: COMUNICACIONES CORPORATIVAS C.C.D., C.A., de fecha 3 de junio de 2009, indicó que: “Para aclarar mas aun la situación interpreto: “Ahora bien, en cuanto a los conceptos inherentes a: bonificaciones, guardias, bono nocturno y horas extras, vacaciones, Domingo Hoy-The Guardian, suplencias, estima la Sala valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. Así se declara”. De hecho, esa misma Instancia Superior en lo tocante a las Utilidades entre otros conceptos no regulares ni permanentes) ha opinado que no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; entre otras). De lo que es indudable para esta Juzgadora que la actuación fiscal erró al concluir que el Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de Año, forman parte del salario normal, por considerar que se trato de un pago regular proveniente de la relación prestacional entre el patrono y el trabajador, pues: “A la luz de las premisas anteriores los beneficios son considerados mejoras progresivas a la calidad de vida del trabajador, motivo por el cual al otorgarle la incidencia laboral de un determinado beneficio, tendrá el carácter de salario normal, por lo tanto el beneficio otorgado a los trabajadores “Bono Vacacional, Utilidades”, es objeto de Retención de Impuesto Sobre la Renta”; cuando lo cierto es que los referidos pagos no tienen seguridad o certeza para el beneficiario (trabajador), contraviniendo con está actuación fiscal, principios constitucionales como el referido a la capacidad contributiva, a la no confiscatoriedad, la seguridad jurídica, la confianza legitima, entre otros. Por lo que evidentemente las RETENCIONES que corresponden aplicar por parte de la contribuyente a sus trabajadores, son solo sobre los conceptos laborales regulares y permanentes cancelados al trabajador de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae temporis, tal como lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 301 de fecha 27/02/2007; corolario es, comprender que la mencionada Compañía Venezolana al no practicar la retención sobre los conceptos laborales bajo análisis, en forma alguna incumplió con las legislaciones especiales imperantes en esta materia; habida cuenta que ha quedado claro que las remuneraciones que deben considerarse como base imponible para el calculo del impuesto, tasa o contribución tributaria para los asalariados, es decir, los trabajadores bajo relación de dependencia, son el salario normal según en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), y la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (publicada en Gaceta Oficial N° 6.076, Extraordinaria del 7 de mayo de 2012): Artículo 104: “(…). A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora de forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestaciones sociales y las que la Ley considere que no tiene carácter salarial…”. Pago de contribuciones o impuestos: Artículo 107: “Cuando el patrono, patrona o el trabajador o trabajadora, estén obligados u obligadas a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará, considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Esta definición está clara y acorde con la Sentencia 301 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de febrero de 2007 y su posterior aclaratoria. Siguiendo la línea argumental, del fallo vinculante de la Sala Constitucional, los pagos incorporados como ingresos brutos por el ente recurrido, son de carácter accidental y no coinciden con la correcta interpretación constitucional que le ha dado la cúspide interpretativa de la Carta Magna al artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta al adminicularlo con el derogado -pero aplicable al ejercicio investigado- artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, al tener el Bono Vacacional, Utilidades y Bono de Fin de Año un carácter accidental y al no evidenciarse que estos pretendan sustituir la remuneración con ocasión al trabajo, debe este Tribunal declarar la nulidad de las contradichas resoluciones administrativas, al apreciarse el vicio en la causa por error de interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para la época. Así se decide.- -VIII- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso tributario, interpuesto ante este Juzgado mediante escrito de fecha 08 de octubre de 2014, por el Abogado Jesús Rafael Ramos Rosas, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.912, en representación de la empresa ORINOCO IRON S.C.S. con domicilio en la Avenida Fuerzas Armadas, Parcela 507-01-02, Zona Industrial Matanzas Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra la Resolución SNAT/GGSJ/DRAAT/2014-0426, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada en fecha 04 de agosto de 2014. En consecuencia: PRIMERO: Se REVOCA la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0426, dictada en fecha 30 de junio de 2014, por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). SEGUNDO: Se REVOCA la Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011-37, dictada en fecha 05 de mayo de 2011, por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). TERCERO: Se REVOCA el Acta de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta N° SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/F/RISLR/041 de fecha 22 de marzo de 2010, emitida por la División de Fiscalización de la mencionada Gerencia Regional de Tributos Internos. CUARTO: Se EXIME de la condenatoria en costas a la República con base en la sentencia de la Sala Constitucional No. 1238 del 30 de septiembre de 2009 (caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), en la cual expresó que: “(…) En virtud de los criterios jurisprudenciales expuestos, esta Sala considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, (…)”, y así también se decide.- QUINTO: Se ORDENA la notificación de las partes, en especial de los ciudadanos Procurador y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese las correspondientes notificaciones.- SEXTO: Se ADVIERTE a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2014, esta sentencia admite apelación por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias. Publíquese, regístrese y emítase tres (03) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones antes ordenadas. Cúmplase.- Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.- LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA ABG. YELITZA C. VALERO RIVAS. LA SECRETARIA ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO. En esta misma fecha, siendo las tres y veintinueve minutos de tarde (03:29 p.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662015000117. LA SECRETARIA ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO. YCVR/Malr/desiree