TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
SALA ÚNICA
Ciudad Bolívar, 08de Julio de 2015
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2015-001540
ASUNTO : FP01-R-2015-000095

JUEZ PONENTE: DR. GILBERTO LOPEZ MEDINA
CAUSA N° FP01-R-2015-00095
RECURRIDO: Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar,
sede Puerto Ordaz
IMPUTADO: VELASQUEZ RUIZ NANCY DE JESUS y DENNYS ALEJANDRO RUIZ

DEFENSOR PRIVADA:
Abg. RAFAEL HUNCAL
(Defensora Privada)

MINISTERIO PÚBLICO:
(RECURRENTE)
Abg.: JOSE TOUSSAINTE
(Fiscal del Ministerio Público)
DELITOS: COMPLICE NO NECEARIO EN EL DELITO DE TRAFICO DE MATERIALES Y COMERCIOS ESTRATEGICOS
MOTIVO: APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
(Art. 374 del C.O.P.P.).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2015-0005, contentiva de Recurso de Apelación ejercido bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, ejercido por el Abogado JOSE TOUSSAINT, en su condición de Fiscal del Ministerio Publico Provisorio Tercero Puerto Ordaz; en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, a cargo del Abg. Vestalia Maestracci (para el momento de dictada la decisión) acción de impugnación ejercida en contra del auto de fecha 05JULIO2015, donde el antes el citado juzgado decretara en su dispositiva a favor de los imputados NANCY DE JESUS VELASQUEZ RUIZ y DENNYS ALEJANDRO RUIZ, causa de seguida por su presunta incursión en la comisión del delito de COMPLICE NO NECESAARIO EN EL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, ilícito previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación decretara Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad conforme a los artículos 3º y 9º de la Ley Penal Adjetiva, consistente en presentación cada 30 días por ante la oficina de alguacilazgo de Puerto Ordaz.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente a la juez que con tal carácter refrenda la presente decisión.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 05JULIO2015, el Juzgado 3º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación el cual la Juez acordó imponer como Medida de Coerción Personal la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al articulo 242 ordinal 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, la cual comporta la obligación de presentarte cada 30 días por ante la oficina de alguacilazgo a favor de los ciudadanos Nancy de Jesús Velazquez y Dennys Alejandro Ruiz. En el descrito fallo, la Juez de la causa apostilló entre otras cosas que:

“(…) ESCUCHADAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: En primer lugar se decreta la legalidad de la aprehensión de los imputados: imputados RUIZ DENNYS ALEJANDRO, titular de la cedula de identidad N ° 14.366.986 y NANCY DE JESUS VELASQUEZ RUIZ, titular de la cedula de identidad N ° 10.552.199, por cuanto a criterio de esta juzgadora se produjo bajo uno de las excepciones que consagra el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ello tras orden de aprehensión solicitud realizada por el Ministerio Publio en fecha 11JUNIO2015, y acordada por este Tribunal mde Primera Instancia en fecha 15JUNIO2015, posteriormente ratificada bajo la celebración de la audiencia de presentación del ciudadano Jiménez Echesuria Eduardo José, co-imputado en la presente causa, celebrada en fecha 02JULIO2015, bajo las cuales se produjo la aprehensión de los imputados ut supra, con lo cual se decreta la legalidad de la aprehensión, de conformidad con lo previsto en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: Respecto al procedimiento a seguir considera esta juzgadora que hay que complementar el presente expediente con diligencias para el total esclarecimiento de los hechos, haciendo constar en actas aquellas circunstancias que inculpen o exculpen a la imputada, en consecuencia, se acuerda continuar la presente investigación por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Escuchada las exposiciones de las partes y verificadas como han sido las actuaciones para decidir observa primeramente que la acción penal por el delito precalificado por el Ministerio Público es perseguible de oficio y no se encuentra evidentemente prescrito, que existen fundados elementos de convicción los cuales se ajustan a la mínima actividad probatoria, tales como: 1. Acta de Investigación policial de fecha 26-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual narran las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, la cual riela al folio 01. 2.- Informe detallado de la sustracción continua de material aurifero (Oro) de la red de minas PDVSA Industrial MINERVEN, la cual consta desde el folio 03 hasta el folio 09. 3.- Fijaciones fotográficas, la cual consta desde el folio 10 hasta el folio 15. 4.- Acta de Investigación Penal de fecha 27-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual consta al folio 17. 5.- Acta de Investigación Penal de fecha 27-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual consta al folio 21. 6.- Análisis bancario de cuenta de banco de Venezuela del ciudadano Eduardo Jiménez, la cual consta desde el folio 22 hasta el folio 74. 7.- Acta de Investigación Penal de fecha 30-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual consta al folio 75. 8.- Informe de Investigación Penal de fecha 14-01-2014, suscrita por el líder de asuntos internos de PCP- Región Oriente, la cual consta al folio 80. 9.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano Izaguirre Jose, la cual consta al folio 82. 10.- Contrato individual de trabajo por tiempo determinado, la cual consta al folio 89. 11.- Acta de entrevista de fecha 03-01-2014, rendida por el ciudadano Mario Jugo, la cual consta al folio 90. 12.- Informe de Investigación Penal de fecha 03-01-2014, suscrita por el líder de asuntos internos de PCP- Región Oriente, la cual consta al folio 95. 13.- Acta de entrevista de fecha 03-01-2014, rendida por el ciudadano Córdova Alex Rafael, la cual consta al folio 97. 14.- Acta de entrevista de fecha 03-01-2014, rendida por el ciudadano Erick Domínguez, la cual consta al folio 106. 15.- Informe de investigación penal de fecha 03-01-2014, la cual consta al folio 110. 16.- Fijaciones fotográficas, la cual consta desde el folio 111 hasta el folio 114. 17.- Informe de Investigación Penal de fecha 06-01-2014, la cual consta al folio 115. 18.- Acta de entrevista de fecha 06-01-2014, rendida por el ciudadano Balza Nelson, la cual consta al folio 116. 19.- Informe de investigación penal, de fecha 04-02-2014, la cual consta al folio 121. 20.- Acta de entrevista de fecha 04-02-2014, rendida por el ciudadano Victor Leonardo Bucarello, la cual consta al folio 122. 21.- Novedades ocurrida durante el servicio nocturnos, de fecha 30-10 20, la cual consta al folio 125. 22.- Acta de entrevista de fecha 04-02-2014, rendida por el ciudadano Leopoldo Ramón Lozano, la cual consta al folio 126. 23.- Informe de Investigación Penal de fecha 05-02-2014, la cual consta al folio 130. 24.-Acta de entrega de material, la cual consta al folio 131 y 132. 25.- Acta de entrevista de fecha 05-02-2014, rendida por el ciudadano Ángel Salvador Infante, la cual consta al folio 133. 26.- Informe de Investigación Penal de fecha 06-02-2014, la cual consta al folio 137. 27.- Acta de entrevista de fecha 06-02-2014, rendida por el ciudadano Hernández Solórzano Yoel, la cual consta al folio 138. 28.- Resumen de novedades operativo de seguridad mina Isadora, la cual consta al folio 142. 29.- Fijaciones fotográficas, la cual consta desde el folio 144 hasta el folio 147. 30.- Informe de Investigación Penal de fecha 07-03-2014, la cual consta al folio 148. 31.- Fijación fotográfica de Estado de cuenta, la cual consta desde el folio 150 hasta el folio 168. 32.- Informe de Investigación Penal, la cual consta al folio 169. 33.- Reporte del sistema del ciudadano Jairo José Lira, la cual consta al folio 170. 34.- Informe de investigación penal de fecha 10.03-2014, la cual consta al folio 172. 35.- Resumen ejecutivo de fecha 15-11-2012, la cual consta al folio 173. 36.- Acta de entrevista de fecha 19-02-2014, rendida por el ciudadano Cesar Jesús Vargas, la cual consta al folio 179. 37.- Acta de entrevista de fecha 19-02-2014, rendida por el ciudadano Alex Rafael Córdova, la cual consta al folio 182. 38.- Acta de entrevista de fecha 19-02-2014, rendida por el ciudadano Miranda Rodríguez Enmarys, la cual consta al folio 184. 39.- Acta de entrevista de fecha 18-03-2014, rendida por el ciudadano Pérez Olivero Leudimar, la cual consta al folio 187. 40.- Acta de entrevista de fecha 20-03-2014, rendida por el ciudadano Tomas Alberto García, la cual consta al folio 190. 41.- Acta de entrevista de fecha 20-03-2014, rendida por el ciudadano Antique Figueroa José, la cual consta al folio 193. 42.- Acta de entrevista de fecha 21-03-2014, rendida por el ciudadano Morales Martinez Abigail, la cual consta al folio 196. 43.- Resumen de movimientos del banco de Venezuela, la cual consta desde el folio 199 hasta el folio 218. 44.- Acta de Investigación Penal de fecha 09-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual consta al folio 214. 45.- Citación del ciudadano VictorBucarillo, la cual consta al folio 216. 46.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano L.F , la cual consta al folio 216. 47.- Acta de entrevista de fecha 10-04-2015 rendida por el ciudadano I.A, la cual consta al folio 218. 48.- Acta de Investigación Penal de fecha 20-04-2015 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual consta al folio 219. 49.- Acta de entrevista de fecha 21-04-2015, rendida por el ciudadano I.J la cual consta al folio 220. 50.- Acta de entrevista de fecha 21-04-2015 rendida por el ciudadano D.J la cual consta al folio 222. 51.- Acta de investigación Penal de fecha 27-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual consta al folio 226. 52.- Acta de entrevista de fecha 27-04-2015, rendida por el ciudadano M.E la cual consta al folio 227. 53.- Acta de entrevista de fecha 27-04-2015, rendida por el ciudadano L.P la cual consta al folio 228. 54.- Acta de entrevista de fecha 27-04-2015, rendida por el ciudadano J.A la cual consta al folio 229. 55.- Acta de entrevista de fecha 28-04-2015 rendida por el ciudadano H.J la cual consta al folio 231. 56.- Acta de entrevista de fecha 28-04-2015, rendida por el ciudadano D.R la cual costa al folio 233. 57.- Acta de entrevista de fecha 28-04-2015 rendida por el ciudadano M.A la cual consta al folio 235. 58.- Informe del banco de Venezuela, la cual consta desde el folio 239 hasta el folio 274. 59.- Relación de movimiento del Banco Exterior, la cual consta desde el folio 277 hasta el folio 279. 60.- Relación de movimientos del banco Mercantil, la cual consta desde el folio 283 hasta el folio 299. 61.- Acta de Investigación Penal de fecha 05-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual consta al folio 303. 62.- Acta de entrevista de fecha 05-05-2015, rendida por el ciudadano Y.A, la cual consta al folio 304. 63.- Acta de entrevista de fecha 06-05-2015, rendida por el ciudadano Y.G, la cual consta al folio 306. 64.- Acta de entrevista de Pérez Iturbe Miguel Ángel, de fecha 11-05-2015, la cual consta al folio 311. 65.- Acta de entrevista de fecha 12-05-2015, Hernández SolozarnoYoel Ramón, la cual consta al folio 313. 66.- Acta de Investigación Penal de fecha 14-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual consta al folio 314. 67.- Regulación Prudencial N° 142 de fecha 18-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual consta en el folio 317. 68.- Acta de Investigación Penal de fecha 14-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual consta al folio 318. 69.- Acta de entrevista de fecha 19-05-2015, rendida por el ciudadano S.J la cual consta al folio 319. 70.- 70.- Acta de Investigación Penal de fecha 14-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual consta al folio 321. 71.-Acta de Inspección Técnica N° 446 de fecha 19-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual consta al folio 322. 72.- Fijación Fotográfica, la cual consta desde el folio 323 hasta el folio 324. 73.- Acta de Investigación Penal de fecha 19-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual consta al folio 325. 74.- Acta de Investigación Penal de fecha 20-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual consta al folio 327. 75.- Informe de experticia contable de varios bancos, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual consta al folio 334 hasta el folio 428. 76.- Solicitud de Orden de Aprehensión por parte de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, la cual consta desde el folio 444 hasta el folio 453. 77.- Resolución emanada del Tribunal Tercero de Control acordando la orden de aprehensión solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, la cual consta desde el folio 456 hasta el folio 462. 78.- Acta de Investigación Penal de fecha 16-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde narran las circunstancia de tiempo modo y lugar de cómo sucedió la aprehensión; en vista de estos elemento esta Juzgadora considera pertinente apartarse de las codificantes ofrecidas por el Ministerio Publico relativas al delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial,toda vez que de la declaración de los imputados en Sala, se puede apreciar que efectivamente su conducta en nada comporta la configuración del ilicto sindicado, ello relacionado con las actuaciones antes descrita pues se puede evidenciar que la actividad con respecto a la ciudadana Nancy de Jesús Velásquez, es como ella misma lo ha manifestado en su declaración en Sala la de comerciante, y el hecho de que una persona indique que la “la catira del oro” era la que se encargaba de entrevistarse con el ciudadano Jiménez Echesuria (coimputado), no es suficientes para esta Juzgadora desvirtuar el principio de presunción de inocencia, aunado a ello ciertamente existe la declaración de una testigo referencial que siendo esta etapa incipiente del proceso no entrara esta Juzgadora a valorarla, y como lo indicara la imputada en Sala, el hecho de vender ciertos tipos de materiales que a su documentación está acreditada para su extracción, no quiere decir que la misma tendría conocimiento de que dicho material aurifero (Oro) a la cual le imputan que en esa oportunidad el ciudadano Eduardo Jimenez le oferto, seria de procedencia, dudosa, con ello no se quiere dejar asentado de que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumpliendo, en el entendido de que obviamente no se permite que al no tener conocimiento la ciudadana ut supra de que en esa sola oportunidad en la que converso con el coimputado antes identificado, ese material que le ofrecía era de procedencia dudosa, no le permitía tener su negociación, pues ya ese material había sido sustraído de manera ilegal por el ciudadano Eduardo Jiménez; aunado ello si bien es cierto que se le decretara en su contra una orden de aprehensión en su oportunidad de ley, es por lo que se consideraba una presunta participación en los hechos acaecidos, pero no de la manera como lo expresa el Ministerio Publico, menos cierto no lo lo es que esa participación era de forma activa, a lo que considera esta Juzgadora que su participación en esa oportunidad a la cual hace referencia el acta de entrevista situada al folio (319) y siguientes, sino de manera pasiva, más aun que de la Orden de Allanamiento practicada en la residencia de la ciudadana en Cuestión, de lo que se pudo observar en el acta de investigación levantada, que en la misma no se encontró ningún tipo de material aurifero (Oro)de procedencia dudusa, pues eso no quedo reflejado ni siquiera en una cadena de custodia, y sustentando a ello también existe al folio (303) de las presentes actuaciones, que la ciudadana compareció de manera voluntaria tras boleta de citación, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación Temeremos, sin temor alguno al interrogatorio que se le hiciere; ahora con respecto al ciudadano RUIZ DENNYS ALEJANDRO, lo que lo compromete a la presente investigación es que su hermana es la ciudadana Nancy de JesúsVelásquez, pues no hay un elemento subjetiva que lo puede involucrara en una conducta activa, por el tan solo hehco de tener manejos bancarios, que como lo ha manifestado en de procedencia de su comercio, nada lo relaciona con el ciudadano Eduardo Jiménez, si no por el contrario tiene una participación sujeta a la de la ciudadana coimputada, antes identificada, de lo que pude presumir esta Juzgadora que tenia toda la intención de colaborar con la investigación, por lo que se admite la precalificación del delito deCOMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial en relación al artículo 84 del Código Penal, pues con o sin su participación el delito principal ya se había cometido; y en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Especial, esta Juzgadora DESESTIMA dicho delito por cuanto dentro de las actuaciones cursante al nomenclatura FP12-P-2015-1540 no existe elementos de convicción para acreditarle al imputado el delito antes mencionado. CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal, se acuerda de conformidad con lo establecido a los artículos 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, en virtud de que estamos en presencia de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito, por la pena que pudiera llegarse a imponer no supera en límite establecido en la Normativa penal, puesto que su calificante hubo un grado de participación pasivo, aunado a ello que con una medida menos gravosa también se pueden asegurar las resultas del proceso, consistente la misma en presentación de dos fiadores con reconocida solvencia moral, y una vez presentando los mismos que cumplan con los siguientes requisitos: constancia de trabajo, carta de residencia; una vez procedente presentarse cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a favor de los ciudadanos RUIZ DENNYS ALEJANDRO, titular de la cedula de identidad N ° 14.366.986 y NANCY DE JESUS VELASQUEZ RUIZ, titular de la cedula de identidad N ° 10.552.199.QUINTO: con respecto a las solicitudes de nulidades peticionadas por la Defensa Privada pasa de seguidas a pronunciarse indicando este Tribunal que si bien es cierto que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, en este sentido, cabe destacar que ‘existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse los que puedes ser subsanados si repetición de un acto procesal, y que no afecta el debido proceso; en tanto que insaneable es cuando el acto está gravemente afectado, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos procesales, situación esta última que no está presente en la causa in comento, puesto que con respecto al primer punto que se desconoce el motivo por el cual está siendo investigado sus patrocinados, bajo la presente audiencia de presentación al escuchar el juzgador los motivos de su imputación quedan satisfechos dicho requisitos de imputación, con respecto al hecho de que las actuaciones que recogen el presente expediente fueron practicadas por PDVSA, y el órgano investigador es el Ministerio Publico, en este particular se le indica al defensor que siendo el Ministerio el órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal a que pratique de manera indivisible la investigación quien mas que los órganos de investigación para conseguir este fin, y tales documentaciones si fueron practicadas por el PDVSA, pero las mismas fueron analizadas por el órgano policial, , a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento en cuanto al tercer punto al desestimar el delito de asociación quedo en ese sentido resuelta dicha solicitud por lo que en relación a los primeros puntos se declara sin lugar loas solicitudes de nulidad. SEXTO Se ordena expedir a las partes copias simples del acta que se genere de la audiencia y se ordena la remisión de las actuaciones originales a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, a los fines de que continúe con las investigaciones respectivas, vencido el lapso de ley y a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda. SEPTIMO: Asimismo de conformidad al articulo 286 en su cuarta parte del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda LA RESERVA DE LAS ACTAS, y ordenándose la ratificación de las ordenes de aprehensión de los ciudadanos ORLANDO DELGANDO JOSE, LIRA JAIRO JOSE, RIVAS VEGAS LEANDRO JOSE Y JOSE GOMEZ SEPTIMO…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En pleno acto de la Continuación del Acta de Audiencia de Presentación, y una vez escuchada la decisión del Tribunal, la Abg. JOSE TOUSSAINT, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público; interpuso formalmente Recurso de Apelación con efecto suspensivo, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

“(…) El Ministerio Publico ejerce el efecto suspensivo conforme al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado, en vista de que son mas de 800kg de oro extraído de la empresa PDVSA MINERVEN, y si bien es cierto como se ha debatido estamos en la etapa incipiente o de investigación no es menos cierto que la investigaciones se relacionan con el Sr Eduardo Jiménez, para haber cometido el hecho ilícito el cual fue precalifico conforme al articulo 34 de la Ley Especial que rige la materia, y en relación a los elementos de convicción en los que se baso el tribunal para acordar la orden de aprehensión, considera el Ministerio Publico que no deben haberse pasado por alto para haber decretado la decisión, en relación al delito de Asociación para delinquir, se quiere dejar constancia que para la extracción ilícita o de alguna manera delictiva ejercidas por alguna de las personas investigadas en la presente causa, es evidente que para haber sustraído de dicha empresa tal material es necesario la intervención planificada de personas o trabajadoras internos (…) es por ello que el Ministerio Publico ha solicitado el efecto suspensivo.(...)”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE EFECTO SUSPENSIVO

En pleno acto de la Continuación del Acta de Audiencia de Presentación, y una vez escuchada la apelación ejercida por la representación del Ministerio Publico; con efecto suspensivo, la Defensa Privada Abog. Rafael Huncal, manifestó en su contestación:

“(…) Esta defensa rechaza los fundamentos expresados por la digna representación del Ministerio Publico, en su recurso de apelación o efecto suspensivo del fallo dado por este Tribunal, y le solicita a la honorable Corte de Apelaciones que una vez examinadas las actas procesales proceda a declare sin lugar el recurso .(...)

DE LA IMPROCEDENCIA

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

Se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Superior Instancia, que la profesional del derecho Abg. JOSE TOUSSAINT, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, está legitimado para interponer el presente Recurso de Apelación de Auto en la Modalidad de Efecto Suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

A fin de determinar si el Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo fue interpuesto dentro del lapso otorgado por el Legislador en la Ley Adjetiva Penal, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 de la norma in comento, se observa que la Representación del Ministerio Público ejerció Recurso de Apelación de Auto en la Modalidad de Efecto Suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha 04/07/2015, en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de Imputado, tal y como se desprende de la segunda pieza de las presentes actuaciones. Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, debemos tomar en cuenta que si bien, el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia anticipada con la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número: 6.078 extraordinario de fecha quince (15) de junio del dos mil doce (2012), establece que la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, no es menos cierto que se desprende de dicha norma, la excepción establecida en el entendido de haberse otorgado la Libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de ciertos delitos, entre ellos, delitos de delincuencia organizada; pues ésta Alzada verifica de las actuaciones procesales, que la Representación Fiscal en el acto de Audiencia de Presentación precalifica los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Especial, sin embargo dicha calificación no fue admitida por el contrario fue desestimada por el Juzgador, admitiendo de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial en relación al artículo 84 del Código Penal, acordando como consecuencia de dicha precalificación la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, conforme al articulo 242 ordinales 3º y 9º de la Ley Penal Adjetiva

En ese sentido, y por interpretación de la norma in comento, consideran quienes suscriben que bajo ese contexto, el legislador manifiesta la procedencia del Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo, cuando se acuerde la “Libertad” de los mismo, no haciendo distinción alguna de que la Libertad otorgada sea Plena o sujeta a restricciones (Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad).

Ahora bien, analizando el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que al Fiscal del Ministerio no le está dado, en el presente caso ejercer el recurso de impugnación, conforme al principio general del efecto suspensivo, por cuanto ante el procedimiento del caso se verifica lo siguiente:

Se observa que la acción es ejercida conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 374 de la Ley Penal Adjetiva, referido al Efecto Suspensivo, la cual taxativamente expresa:

“…Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá00 a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…” .

Se desprende del mencionado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto de celebración de la audiencia de presentación de flagrancia, para lo cual el Tribunal de Alzada, es decir, la Corte de Apelaciones, tendrá en consideración los alegatos planteados tanto por el Ministerio Público como por la defensa en su contestación.

Es importante tras un análisis pormenorizado de las presentes actuaciones dejar asentado que en fecha 11 de Junio de 2015, el Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Publico del Ministerio Público, Abogado José Tousseitn, solicitó por ante el Tribunal de Primera Instancia de Control (de Guardia), sede Puerto Ordaz, la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos RUIZ DENNYS ALEJANDRO, titular de la cedula de identidad N ° 14.366.986 y NANCY DE JESUS VELASQUEZ RUIZ, titular de la cedula de identidad N ° 10.552.199, conforme lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar de las actuaciones que emergen serios y concordantes elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en la comisión de los delitos de TRAFICO DE MATERIALES Y COMERCIOS ESTRATEGICOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionadnos en los articulo 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (Folios 445 al 453 de las actuaciones originales).
En fecha 15 de Junio del año en curso, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, sede Puerto Ordaz, a quien le correspondió el conocimiento de dicha solicitud hecho por la representación fiscal, considero acordar la Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO MEDINA CORASPE, ROLANDO JOSE TORREALBA GARRIDO y JOSE ALEXANDER FUENTES GUEVARA, de conformidad con el articulo 236 en todos sus numerales y Parágrafo Primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tramitando lo conducente. (Folios 15 al 18 de las actuaciones originales).
Asimismo se verifica en el presente expediente, que al folio veinte (20) consta Acta de Investigación Penal de fecha 25-03-2015, suscrita por el Detective Juan Guevara, adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, en donde se deja constancia de que fue practicada la Orden de Aprehensión solicitada por la Fiscalia Primera Auxiliar del Ministerio Publico y acordad por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control sede Ciudad Bolívar.

Por su parte en fecha 26 de Marzo del año en curso, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, lleva a cabo la audiencia de presentación de los imputados RUIZ DENNYS ALEJANDRO, titular de la cedula de identidad N ° 14.366.986 y NANCY DE JESUS VELASQUEZ RUIZ, titular de la cedula de identidad N ° 10.552.199, pronunciándose de la manera siguiente: “ …Con lugar la solicitud presentada por al Representación fiscal y en consecuencia ACUIERDA la ORDEN DE APRHENSION en contra de los ciudadanos RUIZ DENNYS ALEJANDRO, titular de la cedula de identidad N ° 14.366.986 y NANCY DE JESUS VELASQUEZ RUIZ, titular de la cedula de identidad N ° 10.552.199…”

Ahora bien en fecha, 26 de junio del 2015, bajo la celebración de la audiencia de presentación del ciudadano Jiménez Eduardo, co-imputado en la presente causa, fue ratificada la ordena de aprehensión en contra de los ciudadanos RUIZ DENNYS ALEJANDRO, titular de la cedula de identidad N ° 14.366.986 y NANCY DE JESUS VELASQUEZ RUIZ, titular de la cedula de identidad N ° 10.552.199.

En este sentido el Juez Tercero de Control, oída la apelación interpuesta por la representación fiscal, remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines de que decida sobre dicho Efecto Suspensivo.
Así planteadas las cosas, esta Corte de Apelaciones observa que el recurso de apelación fue interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo, quien le impuso a los ciudadanos RUIZ DENNYS ALEJANDRO, titular de la cedula de identidad N ° 14.366.986 y NANCY DE JESUS VELASQUEZ RUIZ, titular de la cedula de identidad N ° 10.552.199, Medida Cautelar Sustitutiva Libertad, de conformidad con el articulo 242 ordinal 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Presentación periódica cada 30 días por ante la oficina de alguacilazgo. Dicho recurso con efecto suspensivo ejercido en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputado, celebrada conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectúa a consecuencia de una orden de aprehensión previa, librada en contra de los ciudadanos antes identificados, mas no con fundamento al artículo 373 del referido texto penal adjetivo, como fue indicado por el Fiscal del Ministerio Publico, el cual es claro al regular el procedimiento para la presentación del aprehendido en situación de flagrancia.
Así pues, resulta importante destacar que el ejercicio del Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, solo procede en aquellas causas donde se verifique un procedimiento instaurado en razón de justificarse la flagrancia. De tal manera resulta a todas luces improcedente la interposición del recurso en la modalidad de Efecto Suspensivo, pues que el presente caso el mencionado ciudadano contaba con una Orden de Aprehensión solicitada por la Fiscalía Primera auxiliar del Ministerio Publico, y a su vez acordada por el Tribunal Primero de Control, sede Ciudad Bolívar

En este sentido, obsérvese que el artículo 374 en cita, se encuentra contenido en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, en el Título III, denominado “Del Procedimiento Abreviado”, el cual recoge o, hace referencia a la apelación realizada en el acto de celebración de la audiencia de presentación de imputado, una vez calificada la flagrancia en la aprehensión, y sólo y exclusivamente, siempre que se decrete la libertad del imputado; presupuesto legal éste aislado del caso que ocupa nuestro estudio, por cuanto dicho ciudadano arribaba una Orden de Aprehensión, por lo cual el mismo se puso a derecho, lo que se verifica que no fue sometido a Flagrancia como lo expresa el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación, y siendo que es evidente que en el presente caso, el recurso de apelación en modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la parte recurrente es improcedente, habida cuenta que se ejerce para suspender los efectos de la declaratoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; por lo que a criterio de esta Corte de Apelaciones, como se expresó y por las consideraciones ya analizadas erró la representación del Ministerio Público al proponer la apelación como el efecto suspensivo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal, así como yerra a su vez el Tribunal de Primera Instancia al tramitarlo conforme a éste dispositivo legal.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José M. Ocando Delgado, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció:

“(…) El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante.(…)”. (Resaltado de la sala).

De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se haya interpuesto en el acto de audiencia de presentación de imputado, siempre que se haya decretado la flagrancia en la aprehensión y la libertad plena del imputado; no procediendo el efecto suspensivo vista la literalidad del artículo 374 en mención, pues se entiende esta modalidad especial de apelación contenida en el referido dispositivo legal sólo y exclusivamente consecuente en los casos de audiencia de calificación de flagrancia siempre que se decrete la libertad del procesado. Tal situación guarda estrecha relación con la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1046, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Delgado Ocando, de fecha 06-05-2003.

Por todas las consideraciones anteriormente señaladas y en aras de reestablecer el orden procesal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, declara IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo interpuesto por el Abog. JOSE TOUSSAINT, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, por cuanto al no encontrarnos en presencia de una audiencia oral de presentación de detenido conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la situación de flagrancia en la detención, mas por el contrario, dicha audiencia oral surge como consecuencia de una orden de aprehensión librada en contra del imputado de autos en fecha 04 de Julio de 2015, conforme al procedimiento indicado en el artículo 236 eiusdem, el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la Fiscal del Ministerio Público, resulta improcedente ya que el artículo 374 se aplica cuando el Juez de Control acuerda la libertad del imputado previa detención en flagrancia, mas no cuando sustituye con una medida cautelar menos gravosa, la privación judicial preventiva de libertad decretada previamente en base a una solicitud de orden de aprehensión. De allí, que lo procedente en el presente caso, era la interposición por parte de la representación fiscal del recurso de apelación conforme a las previsiones contenidas en el artículo 439 y s.s. del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual forma se deja abierta la posibilidad al Ministerio Publico de ejerce sus mecanismo de ley, en su tiempo oportuno, procedimiento aplicable en le presente caso. Y así se decide
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo interpuesto JOSE TOUSSAINT, en su condición de Fiscal del Ministerio Publico Provisorio Tercero Puerto Ordaz; en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, a cargo del Abg. Vestalia Maestracci (para el momento de dictada la decisión) acción de impugnación ejercida en contra del auto de fecha 05JULIO2015, donde el antes el citado juzgado decretara en su dispositiva a favor de los imputados NANCY DE JESUS VELASQUEZ RUIZ y DENNYS ALEJANDRO RUIZ, causa de seguida por su presunta incursión en la comisión del delito de COMPLICE NO NECESAARIO EN EL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, ilícito previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación decretara Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad conforme a los artículos 3º y 9º de la Ley Penal Adjetiva, consistente en presentación periodica, ello de conformidad con el contenido del articulo 374 de la Ley Penal Sustantiva, anmiculado con el criterio jurisprudencial del Magistrado Dr. José Manuel Delgado Ocando, de fecha 06-05-2003. Así se decide.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los ocho (08) días del mes de Abril del año Dos Mil quince (2.015).
Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,
DRA. GILDA MATA CARIACO.

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DRA. SANDRA YURISMA AVILEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,
ABOG. AGATHA RUIZ

GMC/GLM/GQG/GT/gilda
FP01-R-2015-095
Resolución FG0120150000179