REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, dieciocho de febrero dos mil quince. 204º y 155º ASUNTO: KP02-M-2012-000318 PARTE DEMANDANTE MERCANTIL,C.A., BANCO UNIVERSAL., con domicilio en la ciudad de Caracas, originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03-04-1925, bajo el nro. 123, cuyos actuales estatutos sociales modificados y refundidos en un solo asiento constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 28-09-2011, anotado bajo el nro. 46, Tomo 203-A, Registro Único de Información Fiscal (R.I.F.), Nro. J-00002961-0. GIACINTO VINCENSO RUSSO YEPEZ y FRANK LEONARDO CASTILLO COLMENAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.963.520 y V-10.123.223, con domicilio en El Tocuyo, Estado Lara. PARTE DEMANDADA GIACINTO VINCENSO RUSSO YEPEZ y FRANK LEONARDO CASTILLO COLMENAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.963.520 y V-10.123.223, con domicilio en El Tocuyo, Estado Lara. ABOGADA DE LA PARTE DEMANDADA ARMANDO WOHNSIEDLER RIVERO, ALONSO JAVIER RODRIGUEZ CINICOLO y DANIEL EDUARDO RODRIGUEZ DELGADO, Inpreabogado Nros. 22.150, 147.123 y 161.716 respectivamente. MOTIVO SENTENCIA DEFINITIVA DE COBRO DE BOLIVARES. SINTESIS DE LA CONTROVERSIA. Se pronuncia esta Juzgadora con motivo de demanda por COBRO DE BOLÍVARES, intentada por MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL., contra los ciudadanos GIACINTO VINCENSO RUSSO YEPEZ y FRANK LEONARDO CASTILLO COLMENAREZ. Narra el actor en su libelo de demanda que el ciudadano GIACINTO VINCENSO RUSSO YEPEZ, recibió de su representado un préstamo por la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00) para operaciones de carácter comercial, en fecha 23-08-2011, el deudor se obligo a devolver la cantidad recibida en préstamo a interés en un plazo de 12 meses contado a partir de la fecha de la firma del contrato, mediante 4 cuotas trimestrales, iguales y consecutivas de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00) cada una, siendo exigible la primera al vencimiento del primer trimestre contado desde la firma del préstamo o de la fecha de desembolso del préstamo si esta fuere distinta y las demás en fecha igual de los trimestres siguientes. La cantidad recibida en préstamo devengara intereses retributivos a favor de su representado calculados sobre saldos deudores, con tasas variables. El préstamo a interés recibido por GIACINTO VINCENSO RUSSO YEPEZ, fue afianzado por cuenta del deudor y a favor de su representado por FRANK LEONARDO CASTILLO COLMENAREZ, venezolano, mayor de edad, con C.I. Nro. 10.123.223, con domicilio en el Tocuyo, Edo. Lara, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor en virtud del préstamo recibido, en particular el pago de la suma entregada en préstamo a interés, los intereses retributivos y moratorios de haberlos por el plazo de 10 años, gastos judiciales y extrajudiciales y honorarios de abogados. Conforme a la clausula decima del contrato de préstamo la cónyuge del deudor, ciudadana ROSANGEL HEDILINA TORRES de RUSSO, titular de la cédula de identidad Nro. 10.963.383, presto su consentimiento para el perfeccionamiento de la operación de crédito efectuada por su cónyuge, entendiendo que las obligaciones contraídas los son para la comunidad conyugal que tienen constituida. El deudor no pagó tres de las cuotas trimestrales a las cuales estaba obligado conforme a la clausula segunda del Contrato de Préstamo, adeudando la cuota vencida el 23-11-2011, la cuota vencida el 23-02-2012 y la cuota vencida el 23-05-2012 por DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00) cada una, por lo que su representado con fundamento en la clausula quinta numeral 5.1 del Contrato considera toda la obligación como de plazo vencido y por lo tanto perfectamente exigible el pago total e inmediato de las obligaciones contraídas por el deudor ya mencionado, razón por la cual demanda al deudor principal GIACINTO VINCENSO RUSSO YEPEZ y a su fiador FRANK LEONARDO CASTILLO COLMENAREZ, para que paguen a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL. Fundamentó la presente demanda en los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Solicitó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble identificado en el libelo de demanda. Estimo la demanda en la cantidad de UN MILLON CIENTO VEINTITRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 1.123.750,00). DE LAS ACTUACIONES En fecha 02-08-2012, fue recibida la demanda. En fecha 10-08-2012, se admitió la demanda y se abrió cuaderno separado de medidas Nro. KH01-X-2012-000065. En fecha 13-08-2012, el apoderado de la parte actora solicito se libren las boletas de citación de la parte demandada. En fecha 17-09-2012, el Tribunal ordeno y libro tres compulsas. En fecha 20-12-2012, el alguacil dejo constancia de los emolumentos recibidos de la parte actora, para realizar la citación. En fecha 04-12-2012, el alguacil consigna compulsas sin firmar de los ciudadanos GIACINTO VINCENSO RUSSO YEPEZ y FRANK LEONARDO CASTILLO COLMENAREZ. En fecha 10-12-2012, el ciudadano GIACINTO VINCENZO RUSSO YEPEZ, presento escrito. En fecha 09-01-2013, el Tribunal dicto auto. En fecha 16-01-2013, la parte actora solicitó la citación por cartel. En fecha 23-01-2013, el Tribunal ordeno y libro cartel de citación y se oyó la apelación en un solo efecto. En fecha 30-01-2013, los apoderados de la parte demandada consignaron fotocopias para tramitar la apelación. En fecha 04-02-2013, el Tribunal ordeno y certifico copias. En fecha 06-02-2013, el abogado Juan Cuesta, en su carácter de apoderado actor y manifiesta que el ciudadano GIACINTO VINCENSO RUSSO YEPEZ, se dio por citado de forma voluntaria y el co-demandado FRANK LEONARDO CASTILO C., no ha sido citado, por lo que solicito se declaren nulas todas las actuaciones desde la citación del ciudadano GIACINTO VINCENSO RUSSO y reponer la causa a ese estado, por no estar citados todos los demandados. En fecha 18-02-2013, el Tribunal niega la solicitud de nulidad, presentada por la parte actora. En fecha 25-02-2013, el apoderado actor consigno la publicación del cartel de citación. En fecha 19-03-2013, el apoderado actor solicito se comisione al Juzgado del Municipio Moran del Edo. Lara, para fijar el cartel en la morada del co-demandado Frank Leonardo Castillo. En fecha 22-03-2013, el Tribunal ordeno y remitió el cartel de citación al comisionado. En fecha 13-05-2013, se agrego comisión cumplida recibida del Juzgado del Municipio Moran del Edo. Lara. En fecha 13-06-2013, se agrego resultas de apelación, recibidas del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil del Edo. Lara. En fecha 01-07-2013, el abogado Juan Cuesta, solicito la designación del defensor ad-litem. En fecha 03-07-2013, el Tribunal designo defensor ad-litem, y libro boleta de notificación. En 01-10-2013, el abogado Ernesto Riera, solicito designar nuevo defensor ad-litem. En fecha 04-10-2013, el alguacil accidental, consigno recibo de citación firmado por la defensor ad-litem designada. En fecha 30-10-2013, se realizo acto de juramentación de la defensor ad-litem designada. En fecha 04-11-2013, el abogado Juan Cuesta, solicito se designe otro defensor ad-litem. En fecha 06-11-2013, el Tribunal negó lo solicitado por el abogad Juan Cuesta por cuanto la defensor ad-litem designada se encuentra debidamente juramentada por este despacho. En fecha 28-01-2014, el abogado Juan Cuesta, consigno copia del libelo para librar compulsa. En fecha 29-01-2014, se ordeno y libro compulsa. En fecha 19-02-2014, el alguacil consigno recibo de citación firmado por la defensor ad-litem designada. En fecha 26-03-2014, la defensor ad-litem designada consigno escrito de contestación de la demanda. En fecha 23-04-2014, el Tribunal agrega las pruebas de ambas partes. En fecha 30-04-2014, se admitieron las pruebas de ambas partes. En fecha 30-06-2014, el Tribunal fijo el decimoquinto día de despacho siguiente para presentar informes. En fecha 26-09-2014, el abogado Juan Cuesta presento los informes. En fecha 29-09-2014, el Tribunal fijo los ocho días de despacho para la observación de los informes. En fecha 09-10-2014, el abogado ARMANDO WOHNSIEDLER RIVERO, presento informes. En fecha 14-10-2014, el abogado Alberto R. Pérez Isarza, se avoco al conocimiento de la presente causa. DE LA CONTESTACION La abogada LESLIE CAROLINE LOEB MELUS, Inpreabogado Nro. 92.012, actuando con el carácter de defensor ad-litem del ciudadano FRANK LEONARDO CASTILLO, expone: Como punto previo señala que no pudo localizar al ciudadano antes mencionado, y como prueba de ello consignó dos telegramas, que le fueron enviados a dicho ciudadano por medio de IPOSTEL. Sin embargo a fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado FRANK LEONARDO CASTILLO COLMENAREZ, procedió a contestar la demanda en los siguientes términos: Rechaza, niega y contradice todas las afirmaciones realizadas por el demandante en contra de su representado, tanto en los hechos narrados como en el Derecho esgrimido por no ser ciertos los mismos. Igualmente rechaza que su defendido deba cantidad alguna a la parte actora por ningún concepto, toda vez que en caso de haber existido alguna deuda por el garantizada, la misma debió ser plenamente satisfecha por su defendido o por quien recibiera el préstamo en la oportunidad correspondiente. En virtud de ello al carecer la presente demanda de fundamentos tanto lógicos como jurídicos es por lo que solicita sea declarada sin lugar la presente demanda. EL apoderado judicial del otro codemandado nuevamente argumentó la perención de la instancia y a todo evento negó y rechazó la demanda en todas sus partes. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Se admitieron a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva, como a continuación se establece: DOCUMENTALES: Consistentes en: Copias del movimiento de la cuenta corriente aperturada por GIACINTO VINCENZO RUSSO YEPEZ, Nro. 0105-0238-17-1238019978 en Mercantil C.A. Banco Universal, marcadas “A” la que corresponde al préstamo otorgado, liquidado y depositado el 23 de Agosto de 2.011; Documento que contiene el préstamo demandado, anexo a la demanda la cual contiene, los montos, fechas de emisión, formas de pago, finanzas y demás elementos constitutivos del préstamo y debidamente firmados por los demandados; se valoran en su contenido como prueba de la deuda contraída y su incidencia en la presente decisión será establecida en la parte motiva de esta sentencia. - Cuadro demostrativo de la deuda, copiado en el libelo de demanda; La confesión del demandado GIACINTO VINCENZO RUSSO YEPEZ, en la contestación de la demanda; se desechan la primera porque no constituye per se una prueba, en todo caso nadie puede fabricar su propia prueba y la segunda porque las confesiones exigen entre otros aspectos el elemento de voluntariedad que no se refleja en la contestación, además la confesión ficta exige falta de contestación y falta promoción de pruebas, entre otros, lo cual no es el caso de autos. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: - DOCUMENTALES: Las cuales consisten en documentos consignados marcados con las letras “A” y “B” que cursan a los autos contentivos de originales de telegramas; se valoran como prueba los intentos de comunicación con el defendido. CONCLUSIONES El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”. Esto artículo consagra el principio rector del derecho probatorio, a saber, la carga de la prueba, que no es otra casa que la obligación otorgada por el legislador en cada parte, de demostrar la veracidad de sus afirmaciones siempre que se traten de hecho nuevos, positivos o extintivos, entre otros. Aplicando ese principio al caso de autos, se tiene que demostrado como quedó la existencia de un contrato de préstamo entre las partes, le correspondía a la parte accionada demostrar que canceló las cantidades adeudadas. La única prueba traída a los autos la constituye el contrato de préstamo valorado ut supra y que demuestra la existencia de la obligación, si bien la defensora adlitem fue diligente en su defensa, la realidad es que estaba limitada en el ámbito probatorio. Por otro lado, el demandante insiste en una perención breve que fue declarada sin lugar en dos instancias, por lo tanto, siendo que el instrumento privado quedó valorado y no hay prueba del pago o causa legal que justifique el retardo este Tribunal encuentra procedente el cobro de bolívares demandado y con ello el pago de las siguientes cantidades de dinero según las condiciones verificadas en el contrato de préstamo: a) UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) por concepto de capital; b) los intereses ordinarios y moratorios por la cantidad de CIENTO VEINTITRÉS SETECIENTOS CINCUENTA (Bs. 123.750,00); igualmente los intereses (ordinarios y moratorios) que se sigan venciendo desde la fecha 27/05/2012 hasta el pronunciamiento que declare definitivamente firme esta sentencia. Sobre el cobro de intereses compensatorios y moratorios el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, señaló en decisión de fecha 06/04/2000 (Exp. N° 98-727): Ahora bien, en el documento hipotecario de que se trata, las partes estipularon textualmente -como así lo demuestra la recurrida– intereses compensatorios sujetos al régimen de variabilidad acordado en el documento y calculados siempre a la tasa básica fijada por la Junta Administradora de SOFIMARA, los cuales serían pagados por mensualidades vencidas calculados sobre saldos deudores; y además estipularon por concepto de Cláusula Penal y sin detrimento de los correspondientes intereses compensatorios, el pago adicional a SOFIMARA de una penalidad moratoria igual al porcentaje máximo anual de recargo vigente, fijado por el Banco Central de Venezuela, a la fecha de producirse la mora, calculados desde que ésta se produzca, día a día sobre lo adeudado y exigible. En efecto, la cláusula penal establecida en el documento hipotecario por motivo de mora, en ningún momento viene a validar la figura del anatocismo por concepto de pago doble de intereses, ya que en fundamento a la doctrina se entiende por mora en sentido lato, un retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación (mora solvendi) o del acreedor en la recepción del pago (mora accipiendi), pero en sentido propio y estricto, sólo se entiende por mora el retardo culpable que no suprime la posibilidad de cumplimiento tardío. Este Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de junio de 1981, expresó que cuando en la solicitud de ejecución de hipoteca el actor afirma que el ejecutado no ha pagado los intereses previstos para el término estipulado para el cumplimiento de la obligación, ni tampoco los causados, hasta la fecha de la solicitud, debe entenderse que se está demandando el pago de los mismos, por consiguiente, no incurre en ultrapetita el fallo cuando ordena pagarlos. Ciertamente, en nuestro ordenamiento jurídico es perfectamente distinguible el interés compensatorio que aplica, en este caso el Banco, como lucro por el dinero entregado en crédito y acordado, mientras que el interés moratorio funge como forma penal ante el retardo en el cumplimiento de la obligación acordada como de tracto sucesivo. Al examinar el instrumento fundamental a la demanda quien suscribe verifica que los intereses acordados en principio a la tasa fijada están ajustados a derecho, así como un interés adicional anual en caso de mora; por lo tanto, será a través de una experticia complementaria del fallo en la cual se establecerá el monto por intereses convencionales y moratorios a cobrar desde en el período explicado en los párrafos anteriores. DISPOSITIVO Por los fundamentos anteriormente expuestos este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLÍVARES intentada por MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL., contra los ciudadanos GIACINTO VINCENSO RUSSO YEPEZ y FRANK LEONARDO CASTILLO COLMENAREZ, todos identificados. SEGUNDO: La cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) por concepto de capital; b) los intereses ordinarios y moratorios por la cantidad de CIENTO VEINTITRÉS SETECIENTOS CINCUENTA (Bs. 123.750,00); igualmente los intereses (ordinarios y moratorios) que se sigan venciendo desde la fecha 27/05/2012 hasta el pronunciamiento que declare definitivamente firme esta sentencia. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil CUARTO: Puesto que la presente decisión ha sido dictada fuera de lapso, se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZ ABOG. EUNICE B. CAMACHO LA SECRETARIA ABG. BIANCA ESCALONA En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las 9:00 a.m- EBC/BE/gp.