TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
SALA ÚNICA
Ciudad Bolívar, 18 de febrero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: FP12-P-2012-000396
ASUNTO : FP01-R-2014-000232

JUEZ PONENTE: DRA. GILDA MATA CARIACO
Nº DE LA CAUSA: FP12-P-2012-000396
Nro. Causa en Primera Instancia FP01-R-2014-00232
Nro. Causa en Alzada
RECURRIDO: Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz
RECURRENTE: ABG. GONZALEZ MANZUR LUIS ALBERTO
(Defensor Privado)
PROCESADO: LUIS ENRIQUE CALDERON
DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el ABG. GONZALEZ MANZUR HILDEMARO, en su carácter de Defensor Privado del imputado LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA. Titular de la cedula de identidad Nº 8.014.443, tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante auto fundado de fecha 24 de Mayo de 2013, mediante el cual declara Sin Lugar la solicitud de control Judicial interpuesta por el ciudadano LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA, referido a que se ordene al ministerio publico que consigne por ante el A quo un disco compacto de video.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio dieciséis (16) hasta el folio dieciocho (18) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…Visto el escrito interpuesto por el ciudadano, LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA, titular de la C.I V-8.014.443, de fecha 26-10-2012, actuando en su carácter de imputado en la presente causa FP12-P-000396, debidamente asistido por su Defensor Privado, Abogado HILDEMARO GONZALEZ MANZUR, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro 55.262, en cuyo contenido peticiona se decrete con lugar solicitud de Control Judicial, a objeto de que el ministerio publico consigne ante este tribunal disco compacto video identificado ya autos, a fines de promoverlo como prueba de descargo conforme al articulo 328.7 del COPP; este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal y Municipal, en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a fines de tramitar lo pertinente, conforme a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relacionados con el acceso a los Órganos de Administración de Justicia, la tutela Judicial Efectiva y el derecho a obtener una respuesta de manera expedita, así como el derecho a petición; en atención a lo anteriormente expuesto, para decidir observa:
PRIMERO. En fecha 13-02-2012, se recibió oficio Nº 0313, procedente de la Fiscalía Nº 2 del Ministerio Publico, constante de ciento veintitrés (123) folios útiles, mediante el cual remite Escrito de Acusación en contra del ciudadano: LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA en cuyo contenido solicita entre otros aspectos, el enjuiciamiento oral y público, constante del referido imputado, por estimarlo el ministerio publico, como presunto responsable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso, OLIVER VELASQUEZ ALBERTO. De igual Forma, en fecha 06-08-2012, el imputado debidamente asistido por su Defensor Privado de Confianza, solicita se le permita acceso a video contenido en su disco compacto (CD) entregado por el C.I.C.P.C. AL Ministerio Publico, según arguye el imputado, y del cual solicitare copia a dicho despacho fiscal, para promoverlo como prueba conforme al 328 del COPP, para que sea incorporado para su producción para el juicio oral, pedimento ratificado en fecha 09-10-2012.
SEGUNDO: Ahora bien, del análisis pormenorizado de las actas, se evidencia que riela inserto al folio 23 y su vuelto Acta de Investigación Penal de fecha 15-06-2011, adscrito al C.I.C.P.C. sub. Delegación Ciudad Guayana, en cuyo Contenido se deja constancia expresa, de la entrega inmediata por parte del sub.-Gerente de la agencia Bancaria Banco Provincial, Alta Vista, Puerto Ordaz, ciudadano , DANI DANIEL JAIRO FLORES, adscritos al Departamento de Investigaciones de la referida sub.-Delegación, de UN DISCO COMPACTO DE VIDEO, el cual fuere analizado en la sede de dicho Cuerpo Investigativo, por el investigador, dejándose constancia expresa de ciertos aspectos de relevancias para el esclarecimiento de los hechos, e indicando el funcionario actuante que consigno con el acta redactada el referido DISCO COMPACTO DE VIDEO, el cual no aparece agregado a la causa, por lo que su existencia física no se encuentra acreditada en el expediente que remitiere la Fiscalía Segunda del Ministerio Fiscal, en fecha 13-02-2012, según oficio Nº 0313, constante de ciento veintitrés (123) folios útiles.
TERCERO: En vista de lo anteriormente expresado, es importante resaltar el contenido del articulo 49.1 Constitucional: “(…)… La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas (subrayado del tribunal) y disponer del tiempo a lo previsto en el extracto del articulo 187 del COPP, que establece: “Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código”; por ultimo es relevante traer a colación el contenido del articulo 281 ejusdem; que establece: “El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirven para exculparle. En este ultimo caso, esta obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan subrayado del tribunal). Finalmente el extracto del artículo 311 del COPP, en vigencia anticipada, en su numeral 7, antiguo 328.7 le brinda la posibilidad al imputado de promover las pruebas pertinentes y necesarias que se producirán en el juicio oral.
CUARTO: De igual manera se debe tomar en consideración, que este Tribunal de la causa, negó el acceso a dicho video, por parte del solicitante, en virtud de que en el presente proceso ya había concluido en su fase preparatoria o de investigación, habida cuenta que el persecutor penal, ya presento en su oportunidad procesal, su respectivo acto conclusivo fiscal, consistente en acusación fiscal, por lo que a criterio de este juzgador, no puede quien decide permitir que en la presente fase del proceso, que es la intermedia, se efectúen actos propios del debate de juicio oral y publico, como pretendía la defensa , ya que no corresponde al juez de control en esta etapa del proceso valorar los elementos probatorios promovidos por las partes, y así quedo debidamente expresado mediante auto respectivo de fecha 09 de octubre del 2012, que riela inserto a los autos, aunado al hecho cierto, de que dicho video contenido en el disco CD colectado por el investigador ya nombrado, su existencia física no se encuentra acreditada a las actas que conforman la causa, y así se evidencia de todos y cada uno de los folios, enumerados mediante foliatura consecutiva que conforma la causa, donde no se encuentra físicamente acreditado la existencia del mismo a ninguno de ellos, así como tampoco consta la ausencia de algún folio integral al expediente, que pudiera interpretarse como el perteneciente al elemento extraviado, todo lo anterior debidamente concatenado con lo que manifestare el representante de la fiscalía segunda del ministerio publico, al afirmar en su oficio BO-F2-2C-3192-12: “(…)… este Despacho NO POSEE EL MENCIONADO CD(…) “; sin que deba entenderse tal respuesta fiscal, como el hecho de que el mismo nunca existió, ya que como se señalo, este ya fue objeto de análisis de su contenido por parte del órgano investigador, según se evidencia al folio 23 y su vuelto del Acta del investigación Penal de fecha 15-06-2011, redactada y suscrita por funcionario investigador actuante, Detective JAIRO GONZALEZ CARABALLO, titular de la cedula C.I. –V 15.371.960, al investigador, Detective JAIRO FLORES, adscrito al departamento de Instigaciones de la referida Sub Delegación, de UN DISCO COMPACTO DE VIDEO, el cual fuere analizado en la sede de dicho Cuerpo Investigativo, dejándose constancia expresa de ciertos aspectos de relevancia para el esclarecimiento de los hechos, Actas esta que puede ser susceptible de ser promovida por las partes, por ante el competente juez de la causa según sea la fase correspondiente, a fines de establecer la verdad de los hechos en aras de la justicia. En tal sentido, no puede bajo ningún concepto quien aquí decide, ordenar al ministerio fiscal, que consigne un elemento probatorio ya descrito, que el mismo asevera no poseer en este instante procesal, como pretende el solicitante, y así se decide.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal, en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de control judicial, interpuesta por el ciudadano, LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA, imputado en la presente causa, ya identificado, referida a que se ordene al ministerio Publico que consigne por ante este tribunal de la causa UN DISCO COMPACTO DE VIDEO, sobre el cual se hace referencia, recabado y consignado en fecha 15 de julio de 2011, por el Detective JEIRO FLORES, adscrito al C.I.C.P.C.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida, por el ABG. GONZALEZ MANZUR HILDEMARO, en su carácter de Defensor Público, en la causa seguida en contra del Procesado LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA, interponen Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“(…)Ejerzo recurso de apelación contra el Auto dictado por el Tribunal Penal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipales en Funciones de Control, Puerto Ordaz, en fecha 24 de Mayo de 2013 en cual “DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de control judicial, interpuesta por el ciudadano, LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA, … referida a que se ordene al Ministerio Publico que consigne por ante el tribunal de la causa UN DISCO COMPACTO DE VIDEO, sobre el cual se hace referencia, recabado y consignado en fecha 15 de junio de 2011, por el Detective JAIRO FLORES, adscrito al C.I.C.P.C.
El 07 de Febrero de 2012, las ciudadanas EMILY HERNANDEZ MANQUEZ y KATIUSKA JOSEFINA GUEVARA ORTA, actuando en carácter de fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Publico del Segundo Circuito de la Circunscripción del Estado Bolívar, proceden a la Interposición de Escrito Acusatorio en la causa Nº I-832-091/07-F2-2C-2046-11 presentando formal CUSACION, “… en contra de mi defendido: LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas, específicamente los delitos de homicidio calificado con alevosía, previsto y sancionado en los artículos 406 Ordinal 1º del Código Penal Venezolano Vigente en perjuicio del occiso: OLIVER VELASQUEZ LUIS ALBERTO”.
Conforme al articulo 7, 26, 49, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 12 Ejusdem y 49.1 DE LA constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al momento de emitir, de forma inmotivada por errores de falso juicio de existencia de la prueba, la decisión sobre la Solicitud de Control Judicial, en fecha 24 de Mayo de 2013, lo que se tradujo en violación al derecho a la defensa.
Sin embargo, del examen de las actuaciones se aprecia claramente que mi patrocinado NUNCA ha tenido acceso al DISCO COMPACTO DE VIDEO (CD), lo cual le ha privado de acceder a un verdadero fundamental para modular su defensa. En tal sentido, el fallo apelado causa un gravamen irreparable a los intereses procesales y constitucionales de mi defendido, ya que le impide el acceso a l DISCO COMPACTO DE VIDEO (CD) (recabado en la fase de investigación). Lo que trae como consecuencia el que mi defendido va en desigualdad, en desventaja al juicio oral y público, por ello es necesario ejercer el recurso de apelación, como lo dispone el articulo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y letra H del Articulo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En efecto, la decisión que se impugna conculca el articulo 49, ordinal 1º y 8º, el Articulo 21 numerales 1 y 2 ambos de la Constitución.
Naturalmente, la defensa ENTIENDE QUE EXISTE UN “ACTA DE INVESTIGACION PENAL (Folio veinte y tres -23- de la Primera Pieza del Expediente) de fecha 15 de julio de 2011 suscrita por el funcionario Jairo Flores, en la que expresa la obtención y análisis de un DISCO COMPACTO DE VIDEO (CD) en la presente causa. No obstante siguiendo el criterio de la jurisprudencia citada, el derecho a la defensa se extiende, conforme al articulo 49.1 Constitucional, al acceso material al DISCO COMPACTO DE VIIDEO (CD) a objeto de ser examinado en su contenido por la defensa, y promoverlo para su exhibición en el juicio oral y publico, como esencia del derecho a la contradicción probatoria, recogido en el articulo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, y el principio de igualdad de armas procesales modulado en los artículos 49.1 constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya igualdad procesal debe materializarse en la armadura científica de todo proceso judicial, es decir en los “CONTEXTOS DE DESCUBRIMIENTO Y JUSTIFICACION”. En otras palabras, desde esta perspectiva, la igualdad se materializa cuando el defensor o el imputado tienen acceso material a los elementos de convicción, en este supuesto. (Evidencia física constituida por DISCO COMPACTO DE VIDEO) para así poder labrar la teoría del caso (hipótesis de descargo) que se expondrá como antitesis a los enunciados de las hipótesis de la acusación.
Como se observa, el juez de control conculca el principio lógico de razón suficiente, según el cual nada viene de la nada, pues la información que explana el funcionario devino de su proceso cognoscitivo en la percepción del contenido del (DISCO COMPACTO DE VIDEO) y pretende que mi defendido ejerza el contradictorio, a partir del juicio a posteriori (CONTEXTO DE JUSTIFICACION) que, en el acta de investigación, expone el funcionario, es decir hacerle un juicio al juicio de ese testimonio. En todo caso, la actividad policial (observación y análisis del DISCO COMPACTO DE VIDEO) no encuadran en aquellos actos de investigación considerados irrepetibles, por ejemplo sustancias que desaparecen con la experticia, porque el principio lógico de identidad lleva a la defensa a inducir (hecho universalmente notorio) que el DISCO COMPACTO DE VIDEO, es un objeto destinado a reproducir películas o a emitir sonidos de cualquier grabación fonográfica, tantas veces como fueren posibles. Entonces, antológicamente no hay razón suficiente para inferir la desaparición física del DISCO COMPACTO DE VIDEO, con motivo de la observación y análisis que realizo el funcionario policial, y desde una perspectiva Constitucional, salvo el supuesto de la prueba anticipada, en el proceso penal venezolano no existe la prueba pre-constitutiva, tan solo actos de investigación por lo que es fácil deducir que el Acta de Investigación, a la que hace referencia el juez, es una documentación que jamás podría reemplazar en la investigación. SEGUNDA DENUNCIAConforme al articulo 7, 26, 49 de la Constitución de la republica bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de los artículos 264 Ejusdem y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cometida por el tribunal Segundo de Control de Puerto Ordaz del Estado Bolívar, al momento de emitir, de forma inmotivada por errores de falso juicio de raciocinio, la decisión sobre la Solicitud de Control Judicial, en fecha 24 de mayo de 2013, lo que se tradujo en violación al derecho a la tutela judicial efectiva.En concreto, el juez de control no realizo ningún Control Judicial, previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo verbo rector de dicha norma es “Controlar”, y su materialización forense se realiza mediante la realización de: a) test de logicidad, b) test de razonabilidad a los aspectos o supuestos contenidos en la denuncia conocida por el juez, bien de oficio o a petición de parte agraviada, como en el caso que nos ocupa, a objeto de ser impugnada la violación constitucional. PRUEBA TESTIMONIAL Con fundamento en el Articulo 440 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo la prueba de testigo del ciudadano JAIRO FLORES, ADSCRITO AL Cuerpo de Investigación. Científica, Penal y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Guayana. Con dicho medio probatorio pretendo probar que el (CD) contentivo de video o disco compacto fue recabado y le fue entregado al funcionario ciudadano JAIRO FLORES del Cuerpo de Investigación. Científicas, Penales y Criminalísticas, previa solicitud según oficio 02770, tal como consta en el ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 15 de Julio de 2011; y que este lo incorporo al expediente. En consecuencia solicito a esa Corte de Apelaciones cite al ciudadano JAIRO FLORES, adscrito al Cuerpo de Investigación. Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Guayana para que rinda declaración al respecto, a tenor interrogatorio que se le formulare. Por todas razones anteriormente expuestas, solicito a esa Corte de Apelaciones declare Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesta en este escrito. (...)” -

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiaragua González, y Gilberto López Medina, asignándole la ponencia al primero de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha 11 de Noviembre de 2014, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 428 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el Abogado GONZALEZ MANZUR HIDELMARO, Defensor Privado, en la causa seguida en contra de la Ciudadano Imputado LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA, quien encuadran su acción rescisoria en la norma 439 Ordinal 5º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Instancia Superior, aprecia que la Defensa Privada, arguye como punto neurálgico de su demanda en apelación, la objeción a la decisión que declara sin lugar, la solicitud de Control Judicial, interpuesta por el ciudadano LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA, imputado en la presente causa, por considerar que el Tribunal Segundo de Control al momento de emitir el pronunciamiento lo realizo de forma inmotivada por errores de falso juicio de existencia de la prueba, lo que considera se tradujo en violación al derecho a la defensa, alegando específicamente, …” Conforme al articulo 7, 26, 49, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 12 Ejusdem y 49.1 DE LA constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al momento de emitir, de forma inmotivada por errores de falso juicio de existencia de la prueba, la decisión sobre la Solicitud de Control Judicial, en fecha 24 de Mayo de 2013, lo que se tradujo en violación al derecho a la defensa…” “…Del examen de las actuaciones se aprecia claramente que mi patrocinado NUNCA ha tenido acceso al DISCO COMPACTO DE VIDEO (CD), lo cual le ha privado de acceder a un verdadero fundamental para modular su defensa. En tal sentido, el fallo apelado causa un gravamen irreparable a los intereses procesales y constitucionales de mi defendido, ya que le impide el acceso al DISCO COMPACTO DE VIDEO (CD) (recabado en la fase de investigación). Lo que trae como consecuencia el que mi defendido va en desigualdad, en desventaja al juicio oral y público, por ello es necesario ejercer el recurso de apelación, como lo dispone el articulo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y letra H del Articulo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En efecto, la decisión que se impugna conculca el articulo 49, ordinal 1º y 8º, el Articulo 21 numerales 1 y 2 ambos de la Constitución. Conforme al articulo 7, 26, 49 de la Constitución de la republica bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de los artículos 264 Ejusdem y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cometida por el tribunal Segundo de Control de Puerto Ordaz del Estado Bolívar, al momento de emitir, de forma inmotivada por errores de falso juicio de raciocinio, la decisión sobre la Solicitud de Control Judicial, en fecha 24 de mayo de 2013, lo que se tradujo en violación al derecho a la tutela judicial efectiva…”

Ante tal denuncia, esta sala estima que la misma carece de abono o sustento que le de cabida; habida cuenta que el presente proceso se encuentra en la fase intermedia, siendo ésta etapa donde el Ministerio Publico ya presento acto conclusivo y exhibió cúmulo probatorio que arrojo la investigación; ahora bien, cabe destacar, en cuanto a la fase en la que se encuentra la causa como lo es celebración de la audiencia preliminar, aunque el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de la fase del juicio oral y público. tal y como lo expresa la Sala Constitucional en decisiones No. 1303 y 1500 de fechas 20 de junio de 2005 y 3 de agosto de 2006 con ponencias de los magistrados FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ y PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, que: “…“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal”.
Decisión 1500:
“contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión”. …” (Resaltado de esta Sala)

Así las cosas, y orientada la acción recursiva a alegar la advertencia legal contenida en el artículo 439.5 Ejusdem, esto es el gravamen irreparable que le causa la decisión recurrida; considera éste Tribunal revisor, a su turno, oportuno y necesario precisar lo concerniente a lo que se entiende como gravamen irreparable:

Al respecto cita Cabanellas:

“Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, página 196).

Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que en modo alguno puede considerarse como gravamen irreparable el auto interlocutorio dictado por el A quo mediante el cual declara Sin Lugar el Control Judicial solicitado por el ciudadano LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA, referido a que se ordene al ministerio publico que consigne por ante el Tribunal Segundo de Control un disco compacto de video; siendo que tal hecho, aún tiene reparo hasta en una ocasional fase de juicio.

De lo anterior se hace necesario precisar cual es la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia a tales efectos, citando para ello la Sentencia Número 3602, de fecha 19/12/2003, emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en cuyo texto se extrae lo siguiente:

“…el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada…El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique…el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique…”

De lo anterior esta sala de alzada resulta oportuno señalar que es atribución del Ministerio Público de ejercer la acción penal como director del proceso de investigación. En secuencia al tejido narrativo, siendo que el formalizante en apelación, objeta la decisión que declara sin lugar la solicitud de control judicial realizado por el ciudadano LUIS ENRIQUE CALDERON; Así pues, se confirma que el Tribunal de la Primera Instancia consideró, que negó el acceso a dicho video, por parte del solicitante, en virtud de que en el presente proceso, ya había concluido en su fase preparatoria o de investigación, habida cuenta que el persecutor penal, ya había presentado en su oportunidad procesal, su respectivo acto conclusivo, consistente en acusación fiscal, por lo que a criterio de esta sala de alzada el juzgador actúo consono a razones de hecho y derecho, por cuanto el jurisdicente no puede permitir que en esta fase del proceso, que es la intermedia, se efectúe actos propios del debate de juicio oral y publico, como pudiera ser la exhibición y análisis, en sala de audiencia el señalado video, ni ordenar al Ministerio Publico consignara por ante el tribunal un disco compacto de video sobre el cual hace referencia el solicitante.

Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez a cargo del tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Por lo tanto, en virtud de las consideraciones que anteceden, se le hace menester a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, declarar; Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abog. GONZALEZ MANZUR HILDEMARO; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, dictado en fecha 24 de Mayo de 2013 en ocasión a la declaratoria Sin lugar de Control Judicial solicitada por el imputado LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA referido a que se ordene al ministerio publico que consigne por ante el A quo un disco compacto de video. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abog. GONZALEZ MANZUR HILDEMARO; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, dictado en fecha 24 de Mayo de 2013 en ocasión a la declaratoria Sin lugar de Control Judicial solicitada por el imputado LUIS ENRIQUE CALDERON ESCALONA referido a que se ordene al ministerio publico que consigne por ante el A quo un disco compacto de video. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-
Diarícese, publíquese, regístrese.-
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los dieciocho (18) día del mes de Febrero del año Dos Mil Quince (2015).
Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO
PONENTE

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZ SUPERIOR

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

SECRETARIA DE SALA
ABG. GILDA TORRES

GMC/GQG/GJLM/GT/Andrimar*