TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Accidental de la Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 11 de Febrero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2014-003674
ASUNTO : FP01-R-2014-000195

JUEZ PONENTE: ABOG. GILDA MATA CARIACO
Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2014-003674
Nro. Causa en Primera Instancia FP01-R-2014-000195
Nro. Causa en Alzada
RECURRIDO: Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Sede Ciudad Bolívar
RECURRENTE: Abg. YDA FORBIDUSSI
(Defensora Publica Quinta)
PROCESADA: ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO
DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO CULPOSO
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por la ABG. YDA FORBIDUSSI, Defensora Publica Quinta, en la causa seguida en contra de la Ciudadana Imputada ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, debidamente fundamentada en fecha 11 de Julio de 2014, mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numeral 1º 2° y 3°, 237 numerales 2º y 3º y 238 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio diecisiete (17) al folio cuarenta y dos (42) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO El delito que el Ministerio Público invoca a los efectos de la imputación al imputado para los Ciudadanos MARGARETH OBREGON y JHONATHAN GONZALEZ, la precalificación dada a los hechos, por parte de la representación fiscal, por el delito de: TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3 letra “a” en relación con el articulo 424 del Código Penal, respecto a la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA, el delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º en relación con el articulo 424 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. La justificación y procedencia de la medida privativa de libertad obedece a la naturaleza cautelar de la medida privativa de libertad, debido a que no se concibe como un acto de procesamiento, sino como una medida que tiene por objeto garantizar las resultas del proceso, atendiendo a los criterios de proporcionalidad y necesidad. En aras de garantizar el equilibro entre el debido respeto a los derechos fundamentales y el deber Estatal de garantizar la aplicación de la justicia por las vías jurídicas, corresponde al órgano jurisdiccional determinar si en el caso sometido a su conocimiento resulta necesario o no, asegurar la sujeción de la persona sometida a un proceso penal mediante la imposición de medidas de coerción personal; de allí que la Sala Constitucional estableciera en Sentencia de fecha 14/04/2.005, numero 490 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente: “Las distintas medidas cautelares en el proceso penal tiene por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso especifico sometido a examen, las cuales se pudieran ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente” y más adelante señala “la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas….en modo alguno la providencia cautelar, … debería significar una ejecución anticipada del fallo condenatorio que no ha alcanzado el estado firme, pues responde a supuestos distintos que tiene a procurar la estabilidad procesal y la ejecutividad posterior del fallo”. Con fundamento en lo antes expuesto, este Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pasa a analizar si en el presente caso se cumplen los supuestos de procedencia de la medida privativa de libertad. DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal consideró en la aludida Audiencia que en el presente caso si concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la libertad, ello en virtud del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, se observa lo siguiente: 1.- Por la Naturaleza jurídica del delito imputado, debido a que es proporcional la medida de coerción personal a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito de acción pública y de carácter grave; como lo es para los Ciudadanos MARGARTEH OBREGON y JHONATHAN GONZALEZ, la precalificación dada a los hechos, por parte de la representación fiscal, por el delito de: TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3 letra “a” en relación con el articulo 424 del Código Penal, respecto a la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA, el delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º en relación con el articulo 424 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Hechos estos que atentan contra uno de los derechos constitucionales inherentes a todo ser humano, como lo es el derecho a la Vida, previsto en el artículo 43 de la Carta Magna.- 2.- Por la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados con los hechos, los cuales rielan a la causa principal, a saber:
1) Inspección al cadáver N° 1762, por parte de los funcionarios actuantes dejando constancia que el 26-06-2014 a las 2:00 hora de la tarde, en el depósito de cadáveres del Hospital Universitario Ruiz y Páez, observaron sobre una camilla metálica del tipo móvil, de las acondicionadas para la práctica de necropsias el cadáver de un infante, de sexo masculino, desprovisto de vestimenta, en posición dorsal con sus extremidades superiores e inferiores ligeramente extendidas, podemos observar las siguientes: CARACTERÍSTICAS FISONÓMICAS: De contextura delgada, de 1,10 metros de estatura aproximadamente, piel de color blanca, cabello negro, largo, tipo liso, frente amplia, nariz pequeña y perfilada, boca pequeña con sus labios delgados, presentando las siguientes heridas: 01.- Una excoriación en la región parotidomacetera derecha 02.- Equimosis con ruptura fibrilar en la región bucal, específicamente en el labio inferior 03.- Una excoriación en el codo derecho 04.- Equimosis con ruptura fibrilar en la región genital, específicamente en el glande y prepucio 05.- Un hematoma en la cara anterior parte media de la pierna izquierda 06.- Un hematoma en la región escapular derecha, de igual forma dejaron constancia que dicho cadáver presenta livideces a lo largo y ancho de la parte posterior de su anatomía.
2) Entrevista del padre biológico JONATHAN JOSÉ GONZALEZ quien señala que entrego a las 6:00am al niño a la ciudadana Elizmar a los fines de que lo trasladara a su escuela como lo hacia comúnmente señalando pues que este ciudadano que tuvo conocimiento de que su hijo había ingresado sin signos vitales a la clínica en virtud de una llamada que recibió en horas del mediodía,
3) Acta de Investigación penal de fecha 26-06-2014, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de la detención del vehículo, marca Toyota, modelo Previa color gris, y la ciudadana Elizmar García Rivero, Inspección al vehículo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde señalan que el vehículo marca Toyota, modelo Previa, placas AB682DA, clase automóvil, tipo sedan, uso particular, color gris, siendo inspeccionado en su parte externa, observando que presenta su carrocería y piezas externas en regular estado de conservación, puertas laterales traseras, dispuestas de forma corrediza, posteriormente en su parte interna, observando su tapicería, controles de mando y área de consola elaborados en material sintético de color gris, dicho vehículo se conforma de cinco asientos con sus posaderos y espaldares confeccionados en fibras textiles de color gris, en regular estado de uso y conservación, de igual manera se localiza en el área de maletera adyacente a la parte posterior del espaldar del asiento trasero, un bolso tipo morral, de color azul, marca RS21, localizando en el compartimiento mayor un par de zapatos de colores negro y anaranjado marca tabuche, talla EUR 28, de igual forma se localiza del lado izquierdo sobre la misma superficie del área de la maletera una chemise de color amarillo con bordes en sus extremos de color negro, presentando un bordado donde se lee “C.E.I RAFAEL MARIA BARALT” y en su parte posterior se lee “EDUC. INICIAL” se encuentra en regular estado de uso y conservación, se toman las evidencias de interés criminalístico, y todas estas evidencias presentan un perceptible olor mal oliente característico a desechos de fluidos orgánicos (orine).
4) Experticia de reconocimiento técnico donde se deja constancia de las características de esas evidencias.
5) Acta de Entrevista de la ciudadana NIUKA DEL CARMEN MUÑOZ, quien señaló que es maestra en la escuela donde el niño cursa sus estudios y señala que recibió llamada telefónica de la directora de la escuela Rafael María Baralt y le pregunto que si el niño había ido a la escuela, esta le manifestó que no había ido a la escuela y después la directora le manifestó que el niño había fallecido, este señala que el niño no fue ingresado a la escuela.
6) Acta de Entrevista de la ciudadana DAYANA MERCEDES SOTILLO, quien también funge como docente y señala de igual forma que la directora le realizó llamada telefónica y ésta de fa que el niño no fue ingresado a la unidad escolar el día 26-06-2014 a ese centro de Educación Inicial.
7) Acta de Entrevista de la ciudadana GARCÍA RIVERO SILAMART DEL CARMEN, quien funge como hermana de la ciudadana Elizmar González y señala que el día 26-06-2014 su hermana salió a hacer el transporte como lo hace todos los días y regreso a su residencia cerca del las 7:30 de la mañana, y que ésta dejo el vehículo en el cual hacia transporte lo dejo estacionado en la base del cerro en el sector casco histórico cruce con calle Dalla Costa, y esta ciudadana señala que ella subió y como a las 8:30 de la mañana salieron juntas al maternal del casco histórico donde no consiguieron cupo, subieron la avenida república, luego se fueron a la avenida Germania y cuando hacen todo ese recorrido, se fueron a su trabajo ubicado en la avenida Germania, luego vieron la hora y eran cerca de las 11:14 de la mañana y su hermana decide retornar a su residencia a los fines de preparar un sopa a la niña, luego recibe llamada telefónica de una señora que le dice que donde estaban rápidamente monto a su hijo y fue donde estaba su hermana y le manifestó para ir a la emergencia para ir a la clínica ella le manifestó que faltaban niños y esta la ayudo a realizar el transporte de otros niños, se trasladaron a la clínica y a pocos minutos se traslado la comisión del CICPC, si bien es cierto que materializada la aprehensión de Elizmar García.
8) Autopsia Forense realizada por la médico patólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalístias DRA. MARLENE LÓPEZ DE CASTRO, del niño que concluye que el niño presenta edema cerebral universal, herniación de amígdalas cerebelosas, edema y hemorragia pulmonar, hematoma en el lóbulo derecho e izquierdo del hígado, hemorragia gástrica, cianosis periunguinal y hematomas en labios, tabique nasal, en región tibial, anterior de miembros izquierdos y muslo derecho, perdida de piel en maxilar inferior, preauricular derecho y codo derecho en forma redondeada, balanitis, y concluye como causa de la muerte traumatismo torácico y como consecuencia hemorragia pulmonar, síntomas de niño maltratado, a lo que se le atribuye la causa de la muerte.
9) Experticia médico legal de la ciudadana Elizmart García en la que señala que esta señora no presenta lesión que calificar.-3.- Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga, con fundamento al principio de necesidad, considera esta juzgadora que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los imputados, toda vez que la pena que podría llegar a imponérsele en caso de ser encontrados culpable supera los 10 años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado, y cuya impunidad debe evitarse, circunstancias estas que permiten inferir que los imputados no guardarán la debida sujeción al proceso en el caso de mantenerse en libertad, y además puede obstaculizar el proceso, debido al vinculo de consaguinidad que existe entre la victima y los Ciudadanos MARGARTEH OBREGON y JHONATHAN GONZALEZ, por ser estos los padres y podrían influir en testigos y familiares para que cambien la versión de los hechos de los cuales puedan tener conocimiento, y en lo que respecta a la Ciudadana ELIZMART GARCIA, existen las mismas circunstancias de obstaculización y peligro de fuga, por cuanto la misma es la persona era quien se encargaba de realizar el transporte escolar de la victima, y podría influir en familiares de la victima, para que cambien la versión de los hechos de los cuales puedan tener conocimiento, circunstancias estas que conlleva a este Tribunal a considerar ajustado a derecho privarlos de su libertad conforme a lo establecido en el artículo 236, ordinales 1, 2, y 3, en concordancia con el articulo 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, razón por la cual este Tribunal Decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237, numerales 2 y 3 y 238 Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Imputados de autos. ELEMENTOS PROBATORIOS PRESENTADOS POR LA VINDICTA PÚBLICA DURANTE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA: Como elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y puestos de manifiesto en la presentación del imputado a ser sustanciados en esta Etapa Procesal Audiencia de Presentación se discriminan los siguientes: 1) Inspección al cadáver N° 1762, por parte de los funcionarios actuantes dejando constancia que el 26-06-2014 a las 2:00 hora de la tarde, en el depósito de cadáveres del Hospital Universitario Ruiz y Páez, observaron sobre una camilla metálica del tipo móvil, de las acondicionadas para la práctica de necropsias el cadáver de un infante, de sexo masculino, desprovisto de vestimenta, en posición dorsal con sus extremidades superiores e inferiores ligeramente extendidas, podemos observar las siguientes: CARACTERÍSTICAS FISONÓMICAS: De contextura delgada, de 1,10 metros de estatura aproximadamente, piel de color blanca, cabello negro, largo, tipo liso, frente amplia, nariz pequeña y perfilada, boca pequeña con sus labios delgados, presentando las siguientes heridas: 01.- Una excoriación en la región parotidomacetera derecha 02.- Equimosis con ruptura fibrilar en la región bucal, específicamente en el labio inferior 03.- Una excoriación en el codo derecho 04.- Equimosis con ruptura fibrilar en la región genital, específicamente en el glande y prepucio 05.- Un hematoma en la cara anterior parte media de la pierna izquierda 06.- Un hematoma en la región escapular derecha, de igual forma dejaron constancia que dicho cadáver presenta livideces a lo largo y ancho de la parte posterior de su anatomía.
2) Entrevista del padre biológico JONATHAN JOSÉ GONZALEZ quien señala que entrego a las 6:00am al niño a la ciudadana Elizmar a los fines de que lo trasladara a su escuela como lo hacia comúnmente señalando pues que este ciudadano que tuvo conocimiento de que su hijo había ingresado sin signos vitales a la clínica en virtud de una llamada que recibió en horas del mediodía,
3) Acta de Investigación penal de fecha 26-06-2014, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de la detención del vehículo, marca Toyota, modelo Previa color gris, y la ciudadana Elizmar García Rivero, Inspección al vehículo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde señalan que el vehículo marca Toyota, modelo Previa, placas AB682DA, clase automóvil, tipo sedan, uso particular, color gris, siendo inspeccionado en su parte externa, observando que presenta su carrocería y piezas externas en regular estado de conservación, puertas laterales traseras, dispuestas de forma corrediza, posteriormente en su parte interna, observando su tapicería, controles de mando y área de consola elaborados en material sintético de color gris, dicho vehículo se conforma de cinco asientos con sus posaderos y espaldares confeccionados en fibras textiles de color gris, en regular estado de uso y conservación, de igual manera se localiza en el área de maletera adyacente a la parte posterior del espaldar del asiento trasero, un bolso tipo morral, de color azul, marca RS21, localizando en el compartimiento mayor un par de zapatos de colores negro y anaranjado marca tabuche, talla EUR 28, de igual forma se localiza del lado izquierdo sobre la misma superficie del área de la maletera una chemise de color amarillo con bordes en sus extremos de color negro, presentando un bordado donde se lee “C.E.I RAFAEL MARIA BARALT” y en su parte posterior se lee “EDUC. INICIAL” se encuentra en regular estado de uso y conservación, se toman las evidencias de interés criminalístico, y todas estas evidencias presentan un perceptible olor mal oliente característico a desechos de fluidos orgánicos (orine).
4) Experticia de reconocimiento técnico donde se deja constancia de las características de esas evidencias.
5) Acta de Entrevista de la ciudadana NIUKA DEL CARMEN MUÑOZ, quien señaló que es maestra en la escuela donde el niño cursa sus estudios y señala que recibió llamada telefónica de la directora de la escuela Rafael María Baralt y le pregunto que si el niño había ido a la escuela, esta le manifestó que no había ido a la escuela y después la directora le manifestó que el niño había fallecido, este señala que el niño no fue ingresado a la escuela.
6) Acta de Entrevista de la ciudadana DAYANA MERCEDES SOTILLO, quien también funge como docente y señala de igual forma que la directora le realizó llamada telefónica y ésta de fa que el niño no fue ingresado a la unidad escolar el día 26-06-2014 a ese centro de Educación Inicial.
7) Acta de Entrevista de la ciudadana GARCÍA RIVERO SILAMART DEL CARMEN, quien funge como hermana de la ciudadana Elizmar González y señala que el día 26-06-2014 su hermana salió a hacer el transporte como lo hace todos los días y regreso a su residencia cerca del las 7:30 de la mañana, y que ésta dejo el vehículo en el cual hacia transporte lo dejo estacionado en la base del cerro en el sector casco histórico cruce con calle Dalla Costa, y esta ciudadana señala que ella subió y como a las 8:30 de la mañana salieron juntas al maternal del casco histórico donde no consiguieron cupo, subieron la avenida república, luego se fueron a la avenida Germania y cuando hacen todo ese recorrido, se fueron a su trabajo ubicado en la avenida Germania, luego vieron la hora y eran cerca de las 11:14 de la mañana y su hermana decide retornar a su residencia a los fines de preparar un sopa a la niña, luego recibe llamada telefónica de una señora que le dice que donde estaban rápidamente monto a su hijo y fue donde estaba su hermana y le manifestó para ir a la emergencia para ir a la clínica ella le manifestó que faltaban niños y esta la ayudo a realizar el transporte de otros niños, se trasladaron a la clínica y a pocos minutos se traslado la comisión del CICPC, si bien es cierto que materializada la aprehensión de Elizmar García.
8) Autopsia Forense realizada por la médico patólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalístias DRA. MARLENE LÓPEZ DE CASTRO, del niño que concluye que el niño presenta edema cerebral universal, herniación de amígdalas cerebelosas, edema y hemorragia pulmonar, hematoma en el lóbulo derecho e izquierdo del hígado, hemorragia gástrica, cianosis periunguinal y hematomas en labios, tabique nasal, en región tibial, anterior de miembros izquierdos y muslo derecho, perdida de piel en maxilar inferior, preauricular derecho y codo derecho en forma redondeada, balanitis, y concluye como causa de la muerte traumatismo torácico y como consecuencia hemorragia pulmonar, síntomas de niño maltratado, a lo que se le atribuye la causa de la muerte.
9) Experticia médico legal de la ciudadana Elizmart García en la que señala que esta señora no presenta lesión que calificar.- DISPOSITIVA. Por las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECRETA la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, 238 2° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos para los Ciudadanos MARGARETH OBREGON y JHONATHAN GONZALEZ, la precalificación dada a los hechos, por parte de la representación fiscal, por el delito de: TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3 letra “a” en relación con el articulo 424 del Código Penal, respecto a la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA, el delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º en relación con el articulo 424 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del niño AARON GONZALEZ (occiso), quienes deberán ser recluidos provisionalmente en el caso de MARGARETH OBREGON, en el Centro de Coordinación Policial de Agua Salada, JHONATHAN GONZALEZ, Coordinación Policial Marhuanta y ELIZMART GARCIA, en el Centro de Coordinación Policial Vizcaíno.- …”.-

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida, la ABG. YDA FORBIDUSSI defensora publica de la imputada Elizmart del Carmen García Rivero, interpone Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) con fundamento en el articulo 439 numerales 5to del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la causal que causan un gravamen irreparable, denuncio la infracción cometida por parte del tribunal Cuarto de Control, al vulnerar los artículos 26, 44 numeral 1, 49 numerales 1 y 2 todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acordando Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, sin que existieran fundados elementos de convicción para estimare que la imputada es autora del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 3 letra “A” en relación con el articulo 424 del Código Penal. En Primer Lugar: Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la Audiencia de presentación realizada a la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el A quo, en la audiencia de presentación, le dio a los hechos una calificación jurídica mas grave a la establecida por el Ministerio Publico en dicha audiencia, cambiando la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico de Homicidio Agravado Culposo a Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, realizando de esta manera valoraciones de fondo no propia de esta etapa procesal, desnaturalizando el vigente proceso penal, violentando el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, y el contradictorio, por cuanto para el momento que hace el cambio de calificación jurídica, apenas se estaba iniciando la fase de investigación, faltando en esta etapa procesal muchas diligencias que practicar, tales como experticias, declaración de testigos, nuevas autopsias, pruebas anticipadas, entre otras, por lo que mal podía realizar valoraciones de fondo para lo cual es necesario un debate probatorio. Ciudadanos magistrados, si esto es así en la fase intermedia, con mas razón aun, en el caso de marras, dada la especialidad y complejidad del caso, donde el proceso se encuentra en la fase de investigación, cuya finalidad es la búsqueda, identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamento para el acto conclusivo, de tal manera que el Tribunal Cuarto de Control al cambiar la calificación jurídica de una forma mas grave a la dada por el ministerio publico transgredió principios y garantías de obligatorio cumplimiento, violando el Derecho al Debido Proceso desarrollado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, subvirtió el orden procesal pronunciándose a priori sobre el fondo del asunto, invadiendo esfera del juicio oral y publico, y sobrepasando la calificación provisional del titular de la acción penal en perjuicio de la imputada, soslayando sus derechos constitucionales al debido proceso, lo que trae como consecuencia la nulidad de la audiencia de presentación, pues muy bien es sabido, que la fase de investigación se caracteriza por la orientación a la recolección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su autor, y no para hacer pronunciamientos de fondo como lo hizo el tribunal cuarto de Control. PETITIUM: Por las razones expuestas, esta representación de la defensa, apela del auto dictado por el Tribual Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de Julio del año 2014, dictado en la causa signada con el Nº FP01-P-2014-003674, seguida a la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO, solicitando que el presente recurso sea declarado con lugar, acordando la nulidad de todas las actuaciones que dieron origen a la decisión adoptada por el Juez Cuarto de Control conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiaragua González y Hernán Bogarin, asignándole la ponencia al primero de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha esta misma fecha, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 428 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por la ABG. Yda Forbidussi, Defensora Publica, en la causa seguida en contra del Ciudadano Imputado LUIS JAVIER TUNEZ, quien encuadran su acción rescisoria en la norma 439 Ordinal 5º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Instancia Superior, aprecia que la Defensa Publica, alega la ausencia de elementos de convicción aportados al proceso que hicieran procedente la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, impuesta en contra de su representado en ocasión al acto de Audiencia de Presentación.

Para ello, reclama la defensa: “(…)con fundamento en el articulo 439 numerales 5to del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la causal que causan un gravamen irreparable, denuncio la infracción cometida por parte del tribunal Cuarto de Control, al vulnerar los artículos 26, 44 numeral 1, 49 numerales 1 y 2 todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acordando Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, sin que existieran fundados elementos de convicción para estimare que la imputada es autora del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 3 letra “A” en relación con el articulo 424 del Código Penal. En Primer Lugar: Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la Audiencia de presentación realizada a la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el A quo, en la audiencia de presentación, le dio a los hechos una calificación jurídica mas grave a la establecida por el Ministerio Publico en dicha audiencia, cambiando la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico de Homicidio Agravado Culposo a Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, realizando de esta manera valoraciones de fondo no propia de esta etapa procesal, desnaturalizando el vigente proceso penal, violentando el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, y el contradictorio, por cuanto para el momento que hace el cambio de calificación jurídica, apenas se estaba iniciando la fase de investigación, faltando en esta etapa procesal muchas diligencias que practicar, tales como experticias, declaración de testigos, nuevas autopsias, pruebas anticipadas, entre otras, por lo que mal podía realizar valoraciones de fondo para lo cual es necesario un debate probatorio. Ciudadanos magistrados, si esto es así en la fase intermedia, con mas razón aun, en el caso de marras, dada la especialidad y complejidad del caso, donde el proceso se encuentra en la fase de investigación, cuya finalidad es la búsqueda, identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamento para el acto conclusivo, de tal manera que el Tribunal Cuarto de Control al cambiar la calificación jurídica de una forma mas grave a la dada por el ministerio publico transgredió principios y garantías de obligatorio cumplimiento, violando el Derecho al Debido Proceso desarrollado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, subvirtió el orden procesal pronunciándose a priori sobre el fondo del asunto, invadiendo esfera del juicio oral y publico, y sobrepasando la calificación provisional del titular de la acción penal en perjuicio de la imputada, soslayando sus derechos constitucionales al debido proceso, lo que trae como consecuencia la nulidad de la audiencia de presentación, pues muy bien es sabido, que la fase de investigación se caracteriza por la orientación a la recolección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su autor, y no para hacer pronunciamientos de fondo como lo hizo el tribunal cuarto de Control…

En atención a lo anterior, se observa la discrepancia que manifiesta la Defensa Publica con respecto a la Decisión emitida por el Tribunal A quo, en cuanto a la insuficiencia de elementos de convicción para acreditar la acción punible desarrollada y atribuida a su defendida.

Así las cosas, de autos se desprende que el juez A quo realizo su decisión exponiendo de la siguiente manera Por las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECRETA la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, 238 2° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos para los Ciudadanos MARGARETH OBREGON y JHONATHAN GONZALEZ, la precalificación dada a los hechos, por parte de la representación fiscal, por el delito de: TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3 letra “a” en relación con el articulo 424 del Código Penal, respecto a la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA, el delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º en relación con el articulo 424 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del niño AARON GONZALEZ (occiso), quienes deberán ser recluidos provisionalmente en el caso de MARGARETH OBREGON, en el Centro de Coordinación Policial de Agua Salada, JHONATHAN GONZALEZ, Coordinación Policial Marhuanta y ELIZMART GARCIA, en el Centro de Coordinación Policial Vizcaíno…”, motivos por los cuales, la Juez de la primera instancia consideró que sí existen elementos de convicción que obran en contra de la imputada.
Siendo esto así, este Tribunal Colegiado considera, que no le asiste la razón al Recurrente, cuando denuncia la supuesta violación de garantías constitucionales, objetando la Admisión de la Precalificación Jurídica que hiciere el Tribunal recurrido. En ese sentido, es menester para esta Sala dejar sentado, como se dijo antes, que la Calificación Jurídica admitida por el Tribunal es de carácter “provisional”, es decir, el juez esta facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere, en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, pudiendo la misma variar en el posterior Juicio Oral. Tales planteamientos se invocan en sintonía con el principio del Control Jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. De tal manera que en el presente caso, la Admisión de la Precalificación Jurídica, dada por el Ministerio Público, en relación al delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva; por el Juez de Control, se encuentra totalmente ajustada a derecho, pues el Juzgador en su motivación manifestó las razones por las cuales acogía la Precalificación Jurídica presentada por el Ministerio Público cuando expresó:
este Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pasa a analizar si en el presente caso se cumplen los supuestos de procedencia de la medida privativa de libertad. DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal consideró en la aludida Audiencia que en el presente caso si concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la libertad, ello en virtud del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, se observa lo siguiente: 1.- Por la Naturaleza jurídica del delito imputado, debido a que es proporcional la medida de coerción personal a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito de acción pública y de carácter grave; como lo es para los Ciudadanos MARGARTEH OBREGON y JHONATHAN GONZALEZ, la precalificación dada a los hechos, por parte de la representación fiscal, por el delito de: TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3 letra “a” en relación con el articulo 424 del Código Penal, respecto a la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA, el delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º en relación con el articulo 424 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Hechos estos que atentan contra uno de los derechos constitucionales inherentes a todo ser humano, como lo es el derecho a la Vida, previsto en el artículo 43 de la Carta Magna.- 2.- Por la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados con los hechos, los cuales rielan a la causa principal, a saber:
1) Inspección al cadáver N° 1762, por parte de los funcionarios actuantes dejando constancia que el 26-06-2014 a las 2:00 hora de la tarde, en el depósito de cadáveres del Hospital Universitario Ruiz y Páez, observaron sobre una camilla metálica del tipo móvil, de las acondicionadas para la práctica de necropsias el cadáver de un infante, de sexo masculino, desprovisto de vestimenta, en posición dorsal con sus extremidades superiores e inferiores ligeramente extendidas, podemos observar las siguientes: CARACTERÍSTICAS FISONÓMICAS: De contextura delgada, de 1,10 metros de estatura aproximadamente, piel de color blanca, cabello negro, largo, tipo liso, frente amplia, nariz pequeña y perfilada, boca pequeña con sus labios delgados, presentando las siguientes heridas: 01.- Una excoriación en la región parotidomacetera derecha 02.- Equimosis con ruptura fibrilar en la región bucal, específicamente en el labio inferior 03.- Una excoriación en el codo derecho 04.- Equimosis con ruptura fibrilar en la región genital, específicamente en el glande y prepucio 05.- Un hematoma en la cara anterior parte media de la pierna izquierda 06.- Un hematoma en la región escapular derecha, de igual forma dejaron constancia que dicho cadáver presenta livideces a lo largo y ancho de la parte posterior de su anatomía.
2) Entrevista del padre biológico JONATHAN JOSÉ GONZALEZ quien señala que entrego a las 6:00am al niño a la ciudadana Elizmar a los fines de que lo trasladara a su escuela como lo hacia comúnmente señalando pues que este ciudadano que tuvo conocimiento de que su hijo había ingresado sin signos vitales a la clínica en virtud de una llamada que recibió en horas del mediodía,
3) Acta de Investigación penal de fecha 26-06-2014, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de la detención del vehículo, marca Toyota, modelo Previa color gris, y la ciudadana Elizmar García Rivero, Inspección al vehículo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde señalan que el vehículo marca Toyota, modelo Previa, placas AB682DA, clase automóvil, tipo sedan, uso particular, color gris, siendo inspeccionado en su parte externa, observando que presenta su carrocería y piezas externas en regular estado de conservación, puertas laterales traseras, dispuestas de forma corrediza, posteriormente en su parte interna, observando su tapicería, controles de mando y área de consola elaborados en material sintético de color gris, dicho vehículo se conforma de cinco asientos con sus posaderos y espaldares confeccionados en fibras textiles de color gris, en regular estado de uso y conservación, de igual manera se localiza en el área de maletera adyacente a la parte posterior del espaldar del asiento trasero, un bolso tipo morral, de color azul, marca RS21, localizando en el compartimiento mayor un par de zapatos de colores negro y anaranjado marca tabuche, talla EUR 28, de igual forma se localiza del lado izquierdo sobre la misma superficie del área de la maletera una chemise de color amarillo con bordes en sus extremos de color negro, presentando un bordado donde se lee “C.E.I RAFAEL MARIA BARALT” y en su parte posterior se lee “EDUC. INICIAL” se encuentra en regular estado de uso y conservación, se toman las evidencias de interés criminalístico, y todas estas evidencias presentan un perceptible olor mal oliente característico a desechos de fluidos orgánicos (orine).
4) Experticia de reconocimiento técnico donde se deja constancia de las características de esas evidencias.
5) Acta de Entrevista de la ciudadana NIUKA DEL CARMEN MUÑOZ, quien señaló que es maestra en la escuela donde el niño cursa sus estudios y señala que recibió llamada telefónica de la directora de la escuela Rafael María Baralt y le pregunto que si el niño había ido a la escuela, esta le manifestó que no había ido a la escuela y después la directora le manifestó que el niño había fallecido, este señala que el niño no fue ingresado a la escuela.
6) Acta de Entrevista de la ciudadana DAYANA MERCEDES SOTILLO, quien también funge como docente y señala de igual forma que la directora le realizó llamada telefónica y ésta de fa que el niño no fue ingresado a la unidad escolar el día 26-06-2014 a ese centro de Educación Inicial.
7) Acta de Entrevista de la ciudadana GARCÍA RIVERO SILAMART DEL CARMEN, quien funge como hermana de la ciudadana Elizmar González y señala que el día 26-06-2014 su hermana salió a hacer el transporte como lo hace todos los días y regreso a su residencia cerca del las 7:30 de la mañana, y que ésta dejo el vehículo en el cual hacia transporte lo dejo estacionado en la base del cerro en el sector casco histórico cruce con calle Dalla Costa, y esta ciudadana señala que ella subió y como a las 8:30 de la mañana salieron juntas al maternal del casco histórico donde no consiguieron cupo, subieron la avenida república, luego se fueron a la avenida Germania y cuando hacen todo ese recorrido, se fueron a su trabajo ubicado en la avenida Germania, luego vieron la hora y eran cerca de las 11:14 de la mañana y su hermana decide retornar a su residencia a los fines de preparar un sopa a la niña, luego recibe llamada telefónica de una señora que le dice que donde estaban rápidamente monto a su hijo y fue donde estaba su hermana y le manifestó para ir a la emergencia para ir a la clínica ella le manifestó que faltaban niños y esta la ayudo a realizar el transporte de otros niños, se trasladaron a la clínica y a pocos minutos se traslado la comisión del CICPC, si bien es cierto que materializada la aprehensión de Elizmar García.
8) Autopsia Forense realizada por la médico patólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalístias DRA. MARLENE LÓPEZ DE CASTRO, del niño que concluye que el niño presenta edema cerebral universal, herniación de amígdalas cerebelosas, edema y hemorragia pulmonar, hematoma en el lóbulo derecho e izquierdo del hígado, hemorragia gástrica, cianosis periunguinal y hematomas en labios, tabique nasal, en región tibial, anterior de miembros izquierdos y muslo derecho, perdida de piel en maxilar inferior, preauricular derecho y codo derecho en forma redondeada, balanitis, y concluye como causa de la muerte traumatismo torácico y como consecuencia hemorragia pulmonar, síntomas de niño maltratado, a lo que se le atribuye la causa de la muerte.
9) Experticia médico legal de la ciudadana Elizmart García en la que señala que esta señora no presenta lesión que calificar.-3.- Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga, con fundamento al principio de necesidad, considera esta juzgadora que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los imputados, toda vez que la pena que podría llegar a imponérsele en caso de ser encontrados culpable supera los 10 años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado, y cuya impunidad debe evitarse, circunstancias estas que permiten inferir que los imputados no guardarán la debida sujeción al proceso en el caso de mantenerse en libertad, y además puede obstaculizar el proceso, debido al vinculo de consaguinidad que existe entre la victima y los Ciudadanos MARGARTEH OBREGON y JHONATHAN GONZALEZ, por ser estos los padres y podrían influir en testigos y familiares para que cambien la versión de los hechos de los cuales puedan tener conocimiento, y en lo que respecta a la Ciudadana ELIZMART GARCIA, existen las mismas circunstancias de obstaculización y peligro de fuga, por cuanto la misma es la persona era quien se encargaba de realizar el transporte escolar de la victima, y podría influir en familiares de la victima, para que cambien la versión de los hechos de los cuales puedan tener conocimiento, circunstancias estas que conlleva a este Tribunal a considerar ajustado a derecho privarlos de su libertad conforme a lo establecido en el artículo 236, ordinales 1, 2, y 3, en concordancia con el articulo 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, razón por la cual este Tribunal Decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237, numerales 2 y 3 y 238 Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Imputados de autos. ELEMENTOS PROBATORIOS PRESENTADOS POR LA VINDICTA PÚBLICA DURANTE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA: Como elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y puestos de manifiesto en la presentación del imputado a ser sustanciados en esta Etapa Procesal Audiencia de Presentación se discriminan los siguientes: 1) Inspección al cadáver N° 1762, por parte de los funcionarios actuantes dejando constancia que el 26-06-2014 a las 2:00 hora de la tarde, en el depósito de cadáveres del Hospital Universitario Ruiz y Páez, observaron sobre una camilla metálica del tipo móvil, de las acondicionadas para la práctica de necropsias el cadáver de un infante, de sexo masculino, desprovisto de vestimenta, en posición dorsal con sus extremidades superiores e inferiores ligeramente extendidas, podemos observar las siguientes: CARACTERÍSTICAS FISONÓMICAS: De contextura delgada, de 1,10 metros de estatura aproximadamente, piel de color blanca, cabello negro, largo, tipo liso, frente amplia, nariz pequeña y perfilada, boca pequeña con sus labios delgados, presentando las siguientes heridas: 01.- Una excoriación en la región parotidomacetera derecha 02.- Equimosis con ruptura fibrilar en la región bucal, específicamente en el labio inferior 03.- Una excoriación en el codo derecho 04.- Equimosis con ruptura fibrilar en la región genital, específicamente en el glande y prepucio 05.- Un hematoma en la cara anterior parte media de la pierna izquierda 06.- Un hematoma en la región escapular derecha, de igual forma dejaron constancia que dicho cadáver presenta livideces a lo largo y ancho de la parte posterior de su anatomía.
2) Entrevista del padre biológico JONATHAN JOSÉ GONZALEZ quien señala que entrego a las 6:00am al niño a la ciudadana Elizmar a los fines de que lo trasladara a su escuela como lo hacia comúnmente señalando pues que este ciudadano que tuvo conocimiento de que su hijo había ingresado sin signos vitales a la clínica en virtud de una llamada que recibió en horas del mediodía,
3) Acta de Investigación penal de fecha 26-06-2014, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de la detención del vehículo, marca Toyota, modelo Previa color gris, y la ciudadana Elizmar García Rivero, Inspección al vehículo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde señalan que el vehículo marca Toyota, modelo Previa, placas AB682DA, clase automóvil, tipo sedan, uso particular, color gris, siendo inspeccionado en su parte externa, observando que presenta su carrocería y piezas externas en regular estado de conservación, puertas laterales traseras, dispuestas de forma corrediza, posteriormente en su parte interna, observando su tapicería, controles de mando y área de consola elaborados en material sintético de color gris, dicho vehículo se conforma de cinco asientos con sus posaderos y espaldares confeccionados en fibras textiles de color gris, en regular estado de uso y conservación, de igual manera se localiza en el área de maletera adyacente a la parte posterior del espaldar del asiento trasero, un bolso tipo morral, de color azul, marca RS21, localizando en el compartimiento mayor un par de zapatos de colores negro y anaranjado marca tabuche, talla EUR 28, de igual forma se localiza del lado izquierdo sobre la misma superficie del área de la maletera una chemise de color amarillo con bordes en sus extremos de color negro, presentando un bordado donde se lee “C.E.I RAFAEL MARIA BARALT” y en su parte posterior se lee “EDUC. INICIAL” se encuentra en regular estado de uso y conservación, se toman las evidencias de interés criminalístico, y todas estas evidencias presentan un perceptible olor mal oliente característico a desechos de fluidos orgánicos (orine).
4) Experticia de reconocimiento técnico donde se deja constancia de las características de esas evidencias.
5) Acta de Entrevista de la ciudadana NIUKA DEL CARMEN MUÑOZ, quien señaló que es maestra en la escuela donde el niño cursa sus estudios y señala que recibió llamada telefónica de la directora de la escuela Rafael María Baralt y le pregunto que si el niño había ido a la escuela, esta le manifestó que no había ido a la escuela y después la directora le manifestó que el niño había fallecido, este señala que el niño no fue ingresado a la escuela.
6) Acta de Entrevista de la ciudadana DAYANA MERCEDES SOTILLO, quien también funge como docente y señala de igual forma que la directora le realizó llamada telefónica y ésta de fa que el niño no fue ingresado a la unidad escolar el día 26-06-2014 a ese centro de Educación Inicial.
7) Acta de Entrevista de la ciudadana GARCÍA RIVERO SILAMART DEL CARMEN, quien funge como hermana de la ciudadana Elizmar González y señala que el día 26-06-2014 su hermana salió a hacer el transporte como lo hace todos los días y regreso a su residencia cerca del las 7:30 de la mañana, y que ésta dejo el vehículo en el cual hacia transporte lo dejo estacionado en la base del cerro en el sector casco histórico cruce con calle Dalla Costa, y esta ciudadana señala que ella subió y como a las 8:30 de la mañana salieron juntas al maternal del casco histórico donde no consiguieron cupo, subieron la avenida república, luego se fueron a la avenida Germania y cuando hacen todo ese recorrido, se fueron a su trabajo ubicado en la avenida Germania, luego vieron la hora y eran cerca de las 11:14 de la mañana y su hermana decide retornar a su residencia a los fines de preparar un sopa a la niña, luego recibe llamada telefónica de una señora que le dice que donde estaban rápidamente monto a su hijo y fue donde estaba su hermana y le manifestó para ir a la emergencia para ir a la clínica ella le manifestó que faltaban niños y esta la ayudo a realizar el transporte de otros niños, se trasladaron a la clínica y a pocos minutos se traslado la comisión del CICPC, si bien es cierto que materializada la aprehensión de Elizmar García.
8) Autopsia Forense realizada por la médico patólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalístias DRA. MARLENE LÓPEZ DE CASTRO, del niño que concluye que el niño presenta edema cerebral universal, herniación de amígdalas cerebelosas, edema y hemorragia pulmonar, hematoma en el lóbulo derecho e izquierdo del hígado, hemorragia gástrica, cianosis periunguinal y hematomas en labios, tabique nasal, en región tibial, anterior de miembros izquierdos y muslo derecho, perdida de piel en maxilar inferior, preauricular derecho y codo derecho en forma redondeada, balanitis, y concluye como causa de la muerte traumatismo torácico y como consecuencia hemorragia pulmonar, síntomas de niño maltratado, a lo que se le atribuye la causa de la muerte.
9) Experticia médico legal de la ciudadana Elizmart García en la que señala que esta señora no presenta lesión que calificar.-

En tal sentido, ésta Alzada percibe solvente o bien ajustada a Derecho la apreciación del juzgador A Quo en cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción, lo cual se ajusta a derecho en su legalidad por cuanto la misma fue puesta a la orden del Tribunal una vez aprehendida, lo que se evidencia de las actas procesales que dicha aprehensión fue el resultado de haberse llevado a cabo el procedimiento en flagrante por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científica Penal y Criminalística fomentan circunstancias de “presunción” que hace fácilmente asociar a la señalada ciudadana con la comisión del delito imputado.

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “…lo señalado por la parte accionante, como fundamento del amparo, se encuentra relacionado con todo el análisis que hace un juzgado de control para determinar, durante la celebración de la audiencia preliminar, si se debe o no admitir la acusación que presenta el Ministerio Público, o la víctima en el caso que lo haga en forma particular propia… el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado.
Ese análisis, por lógica, deviene del contenido de la acusación y, por tanto, tiene que ver con el estudio de la exposición o planteamiento adecuado hecho por el Ministerio Público que lo llevó a considerar que existían elementos de convicción contra un ciudadano, para abrírsele un juicio oral y público por la presunta comisión de un delito determinado.
Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero además, para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, como lo sería, por ejemplo, las excepciones opuestas por la defensa del imputado y las posibles nulidades que hayan sido solicitadas, por cuanto, en caso de que se considere que ese acto conclusivo es admisible, es porque no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio, es decir, el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”

Estima esta Superior Instancia, que en el caso objeto de estudio, no se lesionó el Derecho a la Defensa, ni al Debido Proceso, ello en razón de que, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales citados, la Calificación Jurídica dada en la Fase de Investigación, en su condición de provisional puede variar, tanto en la Fase Intermedia, hasta en la Fase de Juicio, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que lógicamente, en el devenir o en el transcurso del proceso, pueden surgir nuevos elementos que hagan necesario y pertinente tal cambio de Calificación Jurídica.

De tal manera, en el presente caso, nos encontramos en presencia de probables elementos de convicción, que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Estimando además la juzgadora, vigente el peligro de fuga dada la pena que podría llegar a imponerse, en caso de declararse la responsabilidad penal del imputado en la comisión del hecho punible imputado y de obstaculización ya que atendiéndose a la naturaleza del delito que se le imputa y el hecho de que falten diligencias por ser practicadas por el titular de la acción penal, de acordarse su libertad se pondría en riesgo la investigación para su esclarecimiento, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la Justicia; todo lo cual permitió al Juez de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción de la imputada a la Audiencia Preliminar, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un proceso en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad de la procesada.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que la defensa publica formaliza en apelación, objeta la procedencia de la Medida Preventiva Privativa de Libertad impuesta a sus patrocinados; es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida. (…)De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia de la coerción personal impuesta, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez a cargo del tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por ésta.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, incoado por la abogada YDA FORBIDUSSI, en su condición de Defensora Publica, tal impugnación ejercida a fin de refutar la sentencia que emitiera el Tribunal 4º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, dictada en fecha 11 de Julio de 2014 mediante la cual decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad a la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada antes descrita. Y Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, incoado por la abogada YDA FORBIDUSSI, en su condición de Defensora Publica, tal impugnación ejercida a fin de refutar la sentencia que emitiera el Tribunal 4º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, dictada en fecha 11 de Julio de 2014 mediante la cual decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad a la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada antes descrita. Y Así se decide.-

Publíquese, diarícese, regístrese, notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Once (11) días del mes de Agosto del año Dos Mil Quince (2015).
Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO
PONENTE

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

DR. HERNAN BOGARIN
JUEZ SUPERIOR

SECRETARIA DE SALA
ABG. GILDA TORRES

GQG/SA/GJLM/AR/Andrimar*