TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-O-2014-000156

En fecha 01 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito y sus anexos contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano ALBERTO GREGORIO RAFAEL SERRANO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 7.911.515, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.997, actuando en su propio nombre y representación, contra la DEFENSA PÚBLICA, por la presunta violación de los artículos 75, 76 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Posteriormente, en esa misma fecha es recibido en este Juzgado Superior el presente asunto.

En fecha 06 de octubre de 2014, se admitió y se ordenaron las notificaciones de los ciudadanos Procurador General de la República, Defensor Público General y Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Por auto de fecha 19 de enero de 2015, se fijó para el día jueves 22 de enero de 2015, a las once de la mañana (11:00 a.m.), la celebración de la audiencia constitucional oral y pública.

En fecha 22 de enero de 2015, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia constitucional oral y pública del presente asunto, dejándose constancia mediante acta de la presencia de la parte accionante, de la representación judicial de la Defensa Pública y del Fiscal del Ministerio Público.

En la misma audiencia, este Órgano Jurisdiccional declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, estableciendo un lapso de cinco (05) días hábiles para la publicación del fallo in extenso.

Estando en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, pasa este Tribunal a realizar las consideraciones siguientes:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 01 de octubre de 2014, la parte accionante, ya identificada, interpuso acción de amparo constitucional con base a los siguientes argumentos:

Que en fecha 16 de septiembre de 2014, la Dirección General de la Defensa Pública dictó la Resolución N° DDPG-2014-460, suscrita por delegación de firma, por el Coordinador de Recursos Humanos, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Defensor Público Provisorio Primero con competencia en materia agraria, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Portuguesa, siendo notificado el 18 de septiembre de 2014, por el Coordinador Regional de la Defensa Pública del Estado Portuguesa, agregando que para el momento de la notificación “(…) había transcurrido siete (07) semanas de embarazo de [su] pareja GRACIELA ISABEL FUENMAYOR GONZÁLEZ, titular de la Cedula (sic) de Identidad (sic) N° V.-17.259.092, sin que hasta la fecha haya transcurrido dos (02) años de nacimiento”. (Mayúsculas de la cita, corchete agregado).

Que “(…) desde año 2005 que [ingresó] (sic) a la Defensa Pública como Defensor Público Suplente con Competencia (sic) Plena (sic) a nivel Nacional (sic) [ha] mantenido una conducta intachable, dándole una asistencia técnica gratuita a los usuarios, garantizándole acceso a los Órganos (sic) Jurisdiccionales (sic) Administrativos (sic) (…)”.

Que se “(…) encuentr[a] cesante y sin posibilidad de reingresar a la Defensa Pública y por ello, que [su] persona y [su] grupo familiar padecen las secuelas de una destitución injusta e ilegítima, habiendo apercibido al momento de informar[le] de [su] retiro al Coordinador Regional de la Defensa Pública, Abog. Lisandro Valero, con el informe y los ecos del embarazo de [su] pareja la cual conoce de vista, trato y comunicación y le [pidió] que informara a Sede (sic) Central (sic), para su posible rectificación, toda vez que la Defensa Pública es un Órgano (sic) Constitucional (sic) que garantiza los Derechos Constitucionales a un Derecho a la Defensa, el Interés Superior del Nino (sic) y los Derechos Humanos la cual hizo caso omiso a [su] petición”. (Corchetes agregados).

Que “(…) al momento de interponer la presente acción de Amparo (sic) [se] encuentra protegido por la inamovilidad al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y un período de tiempo determinado desde la gestación (…)”. (Corchete agregado).

En consecuencia, solicitó que la presente acción de amparo sea declarada con lugar, se ordene la restitución al cargo que desempeñaba y se suspenda los efectos del acto administrativo que lo retira y remueve de su cargo.

II
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA

En la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional del presente asunto, el ciudadano Wadin Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.019, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte accionada, alegó lo siguiente:

“(…) Solicito al Tribunal que se declare la ineficacia jurídica de las constancias de concubinato ya que los Consejos Comunales no tienen facultad para establecer el concubinato. Que el acto administrativo fue dictado el 16 de septiembre de 2014, sin embargo presenta un acta emitida con posterioridad al acto incoado. Solicita que se declare sin lugar la acción incoada (…) Insisto que una Ley Orgánica prevé como debe otorgarse una constancia de concubinato. Para el momento en que fue emitido el acto administrativo recurrido, no constaba la constancia de concubinato. Por lo que solicito que la presente acción sea declarada sin lugar. Es todo”.

III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar debe este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, al efecto, considera necesario esta Sentenciadora referir a lo establecido en el encabezado del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo contenido responde a lo siguiente:

“Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.”

En este mismo orden de ideas, mediante la sentencia “Emery Mata Millán” emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, se reordenó la distribución competencial de la jurisdicción en materia de amparo constitucional en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. En dicha sentencia, con relación a la competencia en primera instancia de los demás órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Constitucional, se estableció lo siguiente:

“Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:
…Omissis…
3.-Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta”.

Conforme a lo anterior, partiendo tanto del criterio orgánico como del criterio material atributivo de competencia para el caso de autos, se tiene que al ser accionada una presunta actuación emanada de una autoridad administrativa, la materia afín con la naturaleza de los derechos constitucionales invocados, corresponde a este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro, razón por la cual se declara la competencia para conocer en primera instancia el presente amparo constitucional, de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, se observa que la parte actora alegó que desde el año 2005, ingresó a la Defensa Pública como Defensor Público Suplente con Competencia Plena a nivel Nacional, ocupando cargos similares por varios años consecutivos; hasta que en fecha 16 de septiembre de 2008 fue designado como Defensor Público Primero Agrario Provisorio en la Unidad de la Defensa Publica de Guanare del Estado Portuguesa, hasta el 16 de septiembre de 2014 cuando la Dirección General de la Defensa Pública dicta una Resolución N° DDPG-2014-460, suscrita por el Coordinador de Recursos Humanos, Rafael Gil Guerrero, donde fue retirado y removido del aludido cargo, de la cual fue notificado -a su decir- el día 18 de septiembre de 2014, por el Coordinador Regional de la Defensa Pública del Estado Portuguesa.

Alegó que “(…) para el momento en que [fue] removido y notificado, había transcurrido siete (07) semanas de embarazo de [su] pareja Graciela Isabel Fuenmayor González, Titular (sic) de la Cedula (sic) de identidad N° V.-17.259.092, sin que hasta la fecha haya transcurrido dos (02) años de nacimiento. (…) Es por ello que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para disfrute, debe ser respetado mas allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado.”

Agrega que “(…) [hace] vida pública y notoria con [su] pareja Abg. Graciela Isabel Fuenmayor González (…) y su menor hija la cual estoy cargo (…) es de hacer notar además conviven [con el] Carlos Alberto Serrano y Giovanna Serrano de diez (10) y dieciocho (18) años respectivamente, (…) la cual (sic) [garantiza] su sustento y abrigo en uso de la patria potestad que [ejerce], y por el hecho de haber sido removido del trabajo que venía ejerciendo sin ninguna causal, ha causado malestar y desasosiego familiar; aunado al hecho que [su] pareja se encuentra embarazada creándole insomnio, bajo de tensiones y angustia durante [esa] gestación”.

Arguyó que “El acto Oficio No. CRHDP-EG-2014-0358, suscrito por la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública órgano Constitucional, publicado en la WEB de la Defensa Pública, mediante el cual se [le] comunicó (…) que había sido removido y retirado de [su] cargo (…) encontrándose amparado por el periodo de inamovilidad devenida del fuero paternal, entiéndase, desde el periodo de inicio de la concepción y dentro del periodo de dos años (02) establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) y la Ley de Estatuto de la Función Pública artículos 27 y 28, en este sentido [se] encontraba amparado por la inamovilidad laboral que el artículo 8 de la Ley para la protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad otorga”.

Por tal motivo fundamentó su acción en los artículos 75, 76 y 89, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1, 2, 5, 14, 23, 24, 25, y 27 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, 27 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Maternidad, Paternidad y a la Familia.

Ahora bien, al entrar a pronunciarse con relación a lo pretendido, esta Juzgadora verifica que entre los documentos que cursan en autos se observa lo siguiente:

1. “Constancia de Concubinato”, del ciudadano “Alberto Serrano” (accionante) con la ciudadana “Graciela Fuenmayor”, emanada del Consejo Comunal “Urb. Rafael Urdaneta 108” (folios 18).

2. Copia de las cédulas de identidad de los ciudadanos “Alberto Serrano” (accionante) con la ciudadana “Graciela Fuenmayor” (folios 19).

3. “Certificado Electrónico de Recepción de la Declaración Jurada de Patrimonio” del ciudadano Alberto Gregorio Rafael Serrano Moreno, en la cual se evidencia que se agregó a la ciudadana Graciela Isabel Fuenmayor González en el renglón de parentesco indicándose “concubino/relación” (folios 21 y 22).

3. “Prueba de Embarazo” y “Exámenes de Laboratorio” de la ciudadana Graciela Fuenmayor (folios del 23 al 28).

5. “Partidas de Nacimiento” de las cuales se extrae la paternidad del accionante con sus hijos “Giovanna Carolina”; “Carlos Alberto” (folios 29 y 30).

4.- Copia Certificada del “Registro de Unión Estable de Hecho”; emanado de la “Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral”, de fecha 31 de enero de 2014, del cual se desprende la relación indicada entre los ciudadanos Alberto Gregorio Rafael Serrano Moreno y Graciela Isabel Serrano Moreno (folios 32 y 33).

5.- Oficio N° CRHDP-EG-2014-0358, suscrito en fecha 16 de septiembre de 2014 por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública a través del cual se hizo mención al acto administrativo N° DDPG-2014-460, mediante el cual se removió y retiró al accionante del cargo de “Defensor Público Provisorio Primero (1ero) con competencia en materia Agraria, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Portuguesa” (folios 34 y 35).

En corolario con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, revisadas minuciosamente las actas procesales, observa que en la audiencia constitucional la parte accionada indicó: “Solicito al Tribunal que se declare la ineficacia jurídica de las constancias de concubinato ya que los Consejos Comunales no tienen facultad para establecer el concubinato. Que el acto administrativo fue dictado el 16 de septiembre de 2014, sin embargo presenta un acta emitida con posterioridad al acto incoado. (…) Para el momento en que fue emitido el acto administrativo recurrido, no constaba la constancia de concubinato. Por lo que solicito que la presente acción sea declarada sin lugar”.

Con relación a la existencia o no de la relación concubinaria entre los ciudadanos Alberto Gregorio Rafael Serrano Moreno y Graciela Isabel Fuenmayor González, se observa que fueron consignados -como bien se señaló- la constancia de concubinato emanada del “Consejo Comunal Urb. Rafael Urdaneta 108”, ante el cual alegó la parte accionada que los Consejos Comunales no tienen competencia para otorgarla. Igualmente fue consignada la Copia Certificada del “Registro de Unión Estable de Hecho”; emanado de la “Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral” de fecha 31 de enero de 2014 del cual se desprende la relación de “unión estable de hecho” entre los ciudadanos Alberto Gregorio Rafael Serrano Moreno y Graciela Isabel Serrano Moreno (folios 32 y 33).

De igual modo se observa el “Certificado Electrónico de Recepción de la Declaración Jurada de Patrimonio” que el ciudadano Alberto Gregorio Rafael Serrano Moreno agregó a la ciudadana Graciela Isabel Fuenmayor González en el renglón de parentesco indicándose “concubino/relación”. (Folios 21 y 22).

Los elementos probatorios consignados deben ser analizados por esta Juzgadora en concordancia con las reglas para establecer la filiación paterna extramatrimonial prevista en el derecho sustantivo, evidenciándose que el artículo 209 del Código Civil prevé:

“Artículo 209.- La filiación paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio se establece legalmente por declaración voluntaria del padre, o después de su muerte, por sus ascendientes, en los términos previstos en el artículo 230.”.

En el presente asunto, esta Juzgadora si bien ha constatado de las pruebas consignadas la existencia de la relación “concubinaria” o de “unión estable de hecho” entre los ciudadanos mencionados, -lo cual va más allá del hecho de haber sido declarada por el órgano competente antes o después de la remoción-, no es menos cierto que lo relevante en el caso que se analiza resulta la declaración voluntaria del padre, la cual en este caso fue realizada al interponer la presente acción y ratificada en la audiencia constitucional celebrada en fecha 22 de enero de 2015.

Ante ello, cabe aclarar previamente que, a consideración de esta Juzgadora, por un lado, debe presumir en principio la buena fe del trabajador por lo que debe tomarse la medida que más beneficie a este último en caso de duda o confusión y, por otro lado, ante la violación alegada, aquél trabajador -en este caso funcionario- que alegue la paternidad es el padre hasta que se demuestre lo contrario, pues determinarlo de manera inversa puede llevar a poner en peligro la integridad de dos vulnerables jurídicamente (la madre y el concebido), pudiendo esto causar daños morales y psicológicos a la madre que además haya confirmado esa paternidad, debiéndose proteger en consecuencia ese núcleo familiar mientras no se logre evidenciar legalmente si debieron estar excluidos de tal protección familiar.

Debe destacarse que lo que se procura aquí no es determinar la existencia de una relación matrimonial o concubinaria entre el funcionario y la madre de su hijo, sino, ante lo alegado, establecer la existencia o no de una protección a la paternidad -en pro del niño que esta por nacer-, pues qué pasaría con el hijo concebido fuera del matrimonio o sin que existiese relación estable entre sus padres, surgiendo nuevamente entonces la importancia del reconocimiento voluntario.

En virtud de lo anterior, se desechan los alegatos expuestos por la parte accionada en este sentido. Así se decide.

Ahora bien, se tiene que con la presente acción de amparo la pretensión del accionante se dirige al reestablecimiento de la situación jurídica infringida por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad; peticionándose la “reincorporación” al cargo y la “(…)reparación inmediata de la situación jurídica infringida (…) el pago de todos los salarios y beneficios laborales que llegue a dejar de percibir por efecto de las Garantías violentadas (…)”

Ello así, es claro que a través del presente amparo no se procura conocer sobre la naturaleza del cargo desempeñado ni del hecho que dio origen a la separación del cargo, pues en todo caso tal situación no correspondería dilucidarse a través del amparo constitucional.

No obstante, en el presente caso merece observarse con especial atención la presunta violación alegada, esto es, la violación a la protección de la paternidad.

Siendo ello así, debe esta Juzgadora entrar a revisar la fecha en que el querellante habría sido separado de su cargo, observándose que en fecha 18 de septiembre de 2014 el querellante fue notificado de su remoción y retiro del cargo de “Defensor Público Provisorio Primero (1ero) con competencia en materia Agraria, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Portuguesa” lo cual fue materializado mediante el acto administrativo N° DDPG-2014-460, de fecha 16 de septiembre de 2014; desprendiéndose que para dicha oportunidad su “concubina”, a saber la ciudadana Graciela Isabel Fuenmayor González ya se encontraba en estado de gravidez. (Folios 34 y 35).

Así pues, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que:

“Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” (Negrillas del Tribunal).

Es de hacer notar, que la normativa señalada sólo consagra la protección a la maternidad, no haciendo alusión alguna a la protección a la paternidad. Sin embargo, el referido aspecto se ha tratado suficientemente en vía jurisprudencial, en razón que tales prerrogativas son consagradas en la normativa venezolana, en protección integral de la familia y de los hijos.

Desde tal perspectiva, este Juzgado considera oportuno citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, cuyo ponente es el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, cuyo texto señala expresamente su carácter vinculante, indicando que:

“Al respecto, la Sala observa que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto del fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que ambas normas protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, es criterio de esta Sala, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer.” (Subrayado y negrillas de este Juzgado)

Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Ahora bien, en cuanto a los servicios prestados por el accionante, se reitera que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado.

En el presente caso, se observa que ha sido demostrada la existencia de una relación de empleo público con la Defensa Pública y que el ciudadano Alberto Gregorio Rafael Serrano Moreno posee el fuero paternal descrito (vid. folios 18 al 55), debiéndose agregar que no obstante el nombramiento “provisorio” del cargo, lo cual no es objeto de análisis, para el momento de la concepción se encontraba en servicio activo, oportunidad desde la cual comienza dicha protección, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo.

En efecto, si bien se desprende de los antecedentes administrativos consignados en la oportunidad de la audiencia constitucional que el ciudadano Alberto Gregorio Rafael Serrano Moreno, fue designado como “Defensor Público Provisorio Primero (1ero) con competencia en materia Agraria, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Portuguesa” (folio 2); conforme a los elementos cursantes en autos, no es menos cierto que en el caso en particular, para el momento en el cual fue separado del cargo estaba investido de fuero paternal, puesto que para la fecha 18 de septiembre de 2014 oportunidad en la cual fue notificado de su remoción, -se reitera- su concubina, la ciudadana Graciela Isabel Fuenmayor González, se encontraba embarazada.

Dentro de este marco de consideraciones, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:

“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
..Omissis…
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” (Resaltado añadido).

Con posterioridad a ello, se encuentra lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 de mayo de 2012, y por ende vigente para el momento en que el ciudadano Alberto Gregorio Rafael Serrano Moreno, fue separado de su cargo -18 de septiembre de 2014- aplicable con base al principio pro operario, que prevé lo siguiente:

Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral:

(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
(…)” (Negrillas añadidas).

Ahora bien, es de hacer notar que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que está consagrada dentro de un intervalo de tiempo, vale decir “hasta dos (2) años después del parto”.

Cabe destacar también que la referida sentencia de la Sala Constitucional, pronunciándose sobre el momento a partir del cual es aplicable el fuero paternal, e interpretando la normativa citada, señaló que:

“De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.
…Omissis…
Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:
La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
…Omissis…
De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar” (Subrayado añadido).

Conforme a lo que se ha venido analizando, observa esta Juzgadora que el accionante en principio tiene derecho a su reincorporación al cargo desempeñado en los términos que será analizado infra.

Así, en cuanto la reincorporación se observa que siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, la misma no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). En tal sentido, ante el cargo que desempeñaba el accionante como “Defensor Público Provisorio Primero (1ero) con competencia en materia Agraria, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Portuguesa” , el cual desprende un grado de confianza, la reincorporación puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina, o en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como Defensor Público Provisorio Primero con competencia en materia agraria, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

En lo que atañe a los sueldos dejados de percibir; se debe advertir que en esencia los mismos forman parte del derecho a la protección a la paternidad y a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, al señalar que “(…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…)”. (Subrayado de este Tribunal)

En este sentido, el objetivo buscado es en general la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable.

Visto el tema tutelado a través del presente fallo, este Órgano Jurisdiccional debe ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir, excluyendo aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad en que fue separado de su cargo, a saber, desde el 18 de septiembre de 2014, hasta su efectiva reincorporación. (vid. Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-O-2013-000001).

En mérito de las consideraciones explanadas resulta forzoso para este Tribunal declarar con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Alberto Gregorio Rafael Serrano Moreno, titular de la cédula de identidad Nº 7.911.515,inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.997, actuando en su propio nombre y representación, contra la “(…) Resolución N° DDPG-2014-460 emanada del Defensor Público General (E) (…) de fecha dieciséis (16) de Septiembre (sic) de 2014 con Oficio (sic) N° CRHDP-EG-2014-0358, suscrita por Delegación (sic) de Firma (sic) por el Coordinador de Recursos Humanos (…)”, por la presunta infracción de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano ALBERTO GREGORIO RAFAEL SERRANO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 7.911.515, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.997, actuando en su propio nombre y representación, contra la DEFENSA PÚBLICA, por la presunta violación de los artículos 75, 76 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta. En consecuencia:

2.1.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Alberto Gregorio Rafael Serrano Moreno –de existir la disponibilidad- en el cargo que desempeñaba, o en su defecto en nómina, o en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que vaya generando el cargo que desempeñaba como “Defensor Público Provisorio Primero (1ero) con competencia en materia Agraria, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Portuguesa” hasta el vencimiento de la inamovilidad por fuero paternal.

1.2.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir excluyendo aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad en que fue separado de su cargo, a saber, desde el 18 de septiembre de 2014, hasta su efectiva reincorporación.

El presente amparo deberá ser acatado por todas las autoridades y ciudadanos de la República so pena de incurrir en desobediencia de la autoridad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas

La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 2:25 p.m.
D11.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 02:25 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil quince (2015) Años 204° y 155°.

La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos