REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, nueve de enero de dos mil quince 204º y 155º ASUNTO: KP02-R-2014-001078. PARTES: RECURRENTE: JOSE GREGORIO CUELLO, venezolano mayor de edad y titular de la cédula de identidad n° 10.849.124. CONTRAPARTE: JANETH YADIRA GUTIERREZ BETANCOURD, venezolana mayor de edad y titular de la cédula de identidad n° 13.785.342. MOTIVO: APELACIÓN Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por el ciudadano JOSE GREGORIO CUELLOS MERRERO contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2014, proferida por el juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró sin lugar la acción de impugnación de reconocimiento incoada por el prenombrado recurrente contra la ciudadana (Se omite identidad) y su hija. En fecha 18 de noviembre de 2014, se recibió el expediente en este Juzgado, posteriormente, en fecha 28 de noviembre de 2014, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación. En fecha 10 de diciembre de 2014, se celebró la audiencia oral de apelación previa formalización del recurso, donde se dicto el dispositivo del fallo. Este juzgador pasa a publicar la sentencia de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los siguientes términos: En el presente asunto, se apela de la decisión que declaró sin lugar la demanda de impugnación de reconocimiento, intentada en contra de una adolescente de catorce años de edad, por considerar el a quo que no existen elementos probatorios que demuestren que el demandante no es el padre biológico de la referida joven. En ese orden, en el fallo recurrido, se puede apreciar entre otros aspectos lo siguiente: “(…)Así las cosas la adolescente (se omite Art. 65 LOPNNA) tiene establecida una filiación materna y una filiación paterna del ciudadano JOSE GREGORIO CUELLO MARRERO de quien lleva el apellido, el ciudadano demandante a lo largo del proceso no señaló a quien según el podría ser el presunto padre biológico de la misma. Del cúmulo probatorio no quedó demostrada la inexistencia del hecho que indica la relación de paterno – filial y parentesco ya que no se pudo obtener resultado de la prueba heredo biológica la cual fue requerida al Laboratorio de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, es por lo que dando cumplimiento al principio del interés superior de la adolescente y en aras de garantizar los derechos constitucionales que le asisten es por lo que se hace forzoso a esta Juzgadora, declarar sin lugar la acción intentada de Impugnación de Reconocimiento de Paternidad, así se declarará de manera expresa y precisa en la dispositiva de este fallo…” Ante tal decisión se ejerció oportunamente el recurso de apelación, donde el ciudadano recurrente argumentó que la madre de la adolescente, se negó a la realización de la prueba de ADN, para determinar la identidad biológica de la accionada, por lo que opera en su contra la consecuencia del artículo 210 del Código Civil, de que tal negativa debe ser considerada como una presunción en su contra. Asimismo indico que la recurrida debe ser declara nula por violentar la tendencia jurisprudencial de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que indicó en sentencia n° 10-831 de fecha 14 de agosto de 2012, que la negativa a la realización de la experticia hematológica o heredo biológica, genera la consecuencia de la presunción sobre la paternidad. Igualmente, manifestó que se vulneró el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al negarle el derecho de la adolescente de conocer la identidad biológica de sus padres. Adicionalmente, en el escrito de formalización argumentó: “(…) Finalmente en cuanto a los motivos para recurrir de la sentencia proferida la misma estimo (sic) que se configuran indicios por conductas procesales, desacatos y obstaculización, falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, conforme a lo previsto en el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejando la conducta de la accionada sin sanción o consecuencia alguna…” Para decidir este Tribunal observa: Ante la primera denuncia, relativa a que se violentaron los artículos 8 y 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 56 de nuestra Constitución Nacional. Este Juzgador no comparte el criterio del ciudadano recurrente, en el sentido de que se haya violentado el principio de la realidad sobre las formas y apariencias, ya que en el procedimiento se ordenó la prueba científica promovida por el actor, sin embargo la materialización de la misma no se debió a causas imputables al a quo ya que por la negativa de la madre de la adolescente, la misma no se materializó. En consecuencia, acertadamente el Tribunal de Juicio decidió con los elementos probatorios existentes en el expediente, sin violentar la prenombrada norma, pues no consta en autos que el recurrente no sea el padre de la demandada. De igual forma no existe vulneración al principio del Interés Superior del Niño, consagrado en el artículo 8 de la referida Ley especial. Por el contrario, despojar a una joven de 14 años de edad de su apellido, afectaría su identidad para todos los efectos legales, más aún cuando la propia madre no negó la paternidad, aunque hizo unos serios señalamientos sobre la conducta del recurrente, quien nunca los refutó. Por otra parte se denuncia que la recurrida vulneró el artículo 56 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho de que toda persona tiene derecho a un nombre y los apellidos de sus progenitores, y a obtener documentos de identificación que demuestren su origen biológico. Sobre tal aspecto, no comparte este administrador de justicia tal postura ya que el ciudadano JOSE GREGORIO CUELLO MERRERO, se le garantizó el debido proceso y se ordenó la experticia antes señalada, pese a que hubo negativa por parte de la madre para la realización de la misma por ende no debió fundamentar su acción exclusivamente en dicha prueba, pues en los casos de reconocimiento voluntario, conforme al artículo 210 del Código Civil, la filiación puede demostrarse con todo género de pruebas, en tal virtud no consta en autos ni la evacuación del testigo promovido, que dicho ciudadano no sea el padre de la joven (se omite), por ende mal podía el a quo declarar la procedencia de la acción, con una presunción, tratándose de una acción de impugnación de reconocimiento. A su vez en relación al derecho de la adolescente de investigar la identidad su origen biológico, la sentencia apelada en ningún capitulo limita dicho derecho, que puede ejercer dicha ciudadana en cualquier momento de forma voluntaria. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia. En relación a la denuncia de que se violentó el artículo 210 del Código Civil, que la negativa accionada a la realización de la experticia heredo biológica o hematológica, genera una presunción en su contra. En tal sentido no comparte esta superioridad, dicho alegato toda vez que el a quo decidió la causa con los elementos probatorios del expediente, por ser un juicio de impugnación y no de inquisición de paternidad, y no constan otros elementos de prueba que hagan concluir que el demandante no es el padre de la adolescente antes identificada. Sobre tal aspecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de julio de 2001, sentenció lo siguiente: "(...)En cuanto a la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, dicha norma jurídica contiene un mandato dirigido al sentenciador en el que le impone el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, expresando siempre cuál sea su criterio respecto de ellas, norma esta que es transgredida cada vez que el juez no examina y valora una prueba producida por las partes, lo cual vicia la sentencia de inmotivación por silencio de prueba, lo cual es uno de los motivos por defecto de actividad, no por infracción de ley como erradamente lo ha denunciado el recurrente. Por su parte el artículo 210 del Código Civil dispone: 'A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.' Consagra la prenombrada disposición el principio de libertad probatoria en los juicios para la determinación de la filiación, cuando ésta no ha sido legalmente establecida, es decir, en aquellos juicios de inquisición de paternidad o maternidad. Además también consagra la referida norma la obligación del juez de extraer, si fuere posible, un indicio grave de la conducta de la parte demandada que sea renuente a colaborar injustificadamente en la práctica de dicha prueba. En el caso de autos la demanda incoada no es por inquisición de paternidad intentada por el hijo en contra del padre, sino por impugnación del reconocimiento de hijo que realizara el actor, supuesto de hecho totalmente distinto al establecido en la norma, porque en este caso la filiación está legalmente establecida por el reconocimiento y lo que pretende el actor es impugnar el reconocimiento voluntario, por considerar que éste no se corresponde con la filiación biológica, razón por la cual no es aplicable la norma jurídica denunciada al caso de autos… En el caso de autos resulta evidente para la Sala que no obstante las omisiones en las que incurrió el juez de alzada en lo relativo al examen de la conducta de la parte demandada y a la conformación del indicio, tales omisiones no pueden impedir, en forma alguna, que la sentencia alcance su fin, pues aun cuando, por efecto de la conducta procesal de la demandada, se hubiera conformado un indicio contingente, grave e inmediato en su contra, permanecería inalterable la copia certificada de la partida de nacimiento del menor, que por ser un acto del estado civil registrado con las formalidades de ley, tiene el carácter de auténtico respecto de los hechos presenciados por la autoridad, y por lo tanto tiene el valor de plena prueba en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil, y aunque las declaraciones de los comparecientes sobre hechos relativos al acto, se tienen como ciertas hasta prueba en contrario, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del mismo Código, tal presunción iuris tantum no puede ser desvirtuada por un solo indicio contingente aunque sea grave e inmediato, pues tratándose de indicios contingentes se requiere, además: pluralidad, convergencia y concordancia entre sí, y con otras pruebas que consten en autos, de manera que puedan constituir plena prueba y desvirtuar la declaración del padre contenida en la partida de nacimiento en la que afirmó que era suyo el hijo presentado…” (Sentencia n° 186 destacado de este tribunal) Como se puede apreciar, en la sentencia anterior, sobre la presunción de paternidad establecida en el artículo 210 del Código Civil, dicha presunción solo es aplicable para los casos de inquisición de Paternidad y no para las acciones de impugnación. Sin embargo el a quo analizó todas las pruebas, y no existen otros elementos que hagan procedente la acción, ya que la presunción por si sola no es plena prueba. Sobre tal aspecto, el autor Rodrigo Rivera Morales acota: “(…) Las presunciones judiciales que se constituyen en medio de prueba con la finalidad de averiguar la verdad No influyen en la carga de la prueba pero si en la valoración, puesto que al aplicar los principios de experiencia pueden determinar si un hecho se encuentra o no probado, En este caso para que las presunciones judiciales operen con base a hechos conocidos, es indispensable que se haya probado plenamente…De lo expuesto anteriormente se puede deducir que quien alega una presunción iuris tantun o iuris et de iure debe probar plenamente y por los medios conducentes los hechos que sirven de base a la presunción…” (Las Pruebas en el Derecho Venezolano, Pág. 4469) Conforme a la doctrina anterior, el actor tenía el deber insoslayable al tratarse de un juicio de impugnación, de probar adicional a la referida prueba experticia, por otros medios probatorios que no es el padre de la adolescente de autos. De lo contrario, como en efecto ocurrió, que no fue evacuado el testigo promovido, la juzgadora de la recurrida no tenía elementos para desvirtuar la filiación establecida en la partida de nacimiento, donde forma libre y voluntaria el recurrente reconoció como su hija a la adolescente Wanda Estefania. En consecuencia, la denuncia relativa a la no aplicación de la citada norma, se desecha. Así queda establecido. Por otra parte, se denuncia ante esta alzada, la vulneración de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 14 de agosto de 2012, expediente n° 10-0831, con ponencia de la ciudadan Magistrada, Dra. Carmen Zuleta de Merchán, determinó que la negativa del demandado a la realización de la prueba heredo biológica acarrea la presunción establecida en el artículo 210 del Código Civil. Al respecto, no considera este juzgador que la sentencia apelada contraríe dicho postulado. Aunado a que el caso es distinto, ya que en la referida Jurisprudencia se trataba de un caso de inquisición de paternidad donde un niño llevaba 9 años, tratando que el demandado se realizara la prueba científica y así determinar la filiación biológica. En el presente caso, es lo contrario, se trata de un padre impugnando la paternidad de una adolescente, que conforme al artículo 78 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser protegida por estos tribunales especializados. Por lo cual, dicha denuncia no puede prosperar. Así se decide. Otro punto denunciado, es que la recurrida no aplicó los indicios por conducta procesal, contemplada en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ante la negativa de la madre de llevar a su hija a la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, para la practica de la prueba. Ante tal denuncia, los indicios por la actitud obstruccionista de una de las partes, en efecto deben ser valorados por el tribunal de la causa, pero por si solo un indicio no es plena prueba. Así las cosas, está al corriente este Tribunal Superior que de manera expresa la madre se negó a que se le practicara la prueba científica a su hija, pero tal negativa no es suficiente para determinar la filiación, en detrimento de una adolescente. Así se declara. Finalmente, se denuncio que no se cumplió con la sugerencia del Tribunal de la causa de que el Ministerio Público instará a la madre de la adolescente para la realización del examen en cuestión. Pero tal denuncia, no acarrea la nulidad del fallo, puesto que consta la negativa directa por parte de la madre y conforme al artículo 49 de Nuestra Constitución Nacional, nadie puede ser constreñido a exámenes no consentidos. Ahora bien, aclara esta superioridad que la filiación biológica, siempre debe prevalecer sobre la legal, y del estudio minucioso del expediente el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito, no tenía elementos fehacientes e irrefutables de que el actor no es el padre biológico de la codemandada, solo se pudo apreciar su intención de que se evacuara la prueba, donde consta que cancelo los costos y acudió a las citas, pero ello no es suficiente, al ser un procedimiento de impugnación, para sentenciar que por la sola negativa de la madre se debe afectar la identidad de la adolescente, ya que no existen otros elementos concordantes entre si para excluir la paternidad. Así se resuelve. DECISIÓN Este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, el Recurso de apelación incoado por el ciudadano: JOSE GREGORIO CUELLO, contra la decisión dictada el día 30 de octubre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto. En consecuencia, se confirma el fallo recurrido. Regístrese y publíquese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los doce (09) días del mes de enero de 2014, años 204º y 155º. EL JUEZ SUPERIOR ALBERTO HERRERA CORONEL EL SECRETARIO SUPLENTE RICHARD ORLANDO PEREZ En la misma fecha se publicó a las 04:30 p.m., registrada bajo el nº 001-2015. EL SECRETARIO.