REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 23 de enero de 2015.- 204º y 155º. ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2013-000015. ASUNTO: FF01-X-2015-000003 SENTENCIA NºPJ0662015000015 -I- Visto el escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil y artículo 263 del Código Orgánico Tributario (folio 116 al 170), en fecha 19 de junio de 2008, por el Abogado Abdías Arévalo Rondón, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.921.324, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.375, representante judicial de la empresa SURAL, C.A., domiciliada en la Zona Industrial Matanzas, Av. Norte Sur 7, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-00094690-6, ejercido conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efectos contra la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-132 de fecha 31 de marzo de 2008 y Planillas de Liquidación Nº 081001242000002 y 081001242000003, ambas de fecha 28 de abril de 2008, emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha 25 de junio de 2008, el Tribunal dictó auto mediante el cual se le dio entrada al presente recurso contencioso tributario, y se ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana (v. folio 102). En fecha 01 de julio de 2008, se libró comisión al ciudadano Juez del Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, para la practica de notificación al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para la practica de la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se libraron las notificaciones a los ciudadanos Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso (v. folios 103 al 114). En fecha 16 de septiembre de 2008, la representación judicial de la contribuyente, presentó escrito de reforma al recurso contencioso tributario interpuesto (v. folios 116 al 170). En fecha 05 de noviembre de 2008, el Alguacil de este Tribunal consignó la notificación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), debidamente firmada y sellada (v. folios 171, 172). En fecha 14 de enero de 2009, la contribuyente SURAL, C.A., solicitó mediante diligencia copias certificadas a los fines de practicar las notificaciones correspondientes (v. folios 173, 174). En fecha 15 de enero de 2009, este Tribunal acordó las copias solicitadas por la representación judicial de la contribuyente, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 175). En fecha 09 de junio de 2009, la representación judicial de la recurrente, solicitó mediante diligencia se practique lo diligente para la realización a las notificaciones de ley (v. folios 176, 177). En fecha 17 de junio de 2009, la Abogada Yelitza C. Valero R., en su condición de Jueza Superior Provisoria, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 178). En fecha 17 de junio de 2009, este Tribunal se abstuvo de acordar lo solicitado mediante diligencia de fecha 09 de junio de 2009, y conminó a la representación judicial de la contribuyente proveer los medios para la expedición de las copias certificadas, a los fines de que el Alguacil de este Juzgado efectuará el envío de las notificaciones de los Ciudadanos Procuradora, Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folio 179). En fecha 15 de octubre de 2009, el Alguacil de este Tribunal consignó la notificación del ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada (v. folio 180, 181). En fecha 19 de octubre de 2009, la recurrente solicitó mediante diligencia se practique lo diligente para la realización a las notificaciones de ley (v. folios 182, 183). En fecha 21 de octubre de 2009, se acordó la certificación de las copias del escrito recursorio del presente asunto, las cuales serán anexadas en cada una de las notificaciones, a los fines de que el Alguacil de este Juzgado practique el envío correspondiente (v. folio 183). En fecha 10 de diciembre de 2009, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado las notificaciones de los ciudadanos Contralor y Procuradora de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 184 al 191). En fecha 09 de marzo de 2010, este Tribunal recibió el oficio Nº 10-0063 de fecha 08 de febrero de 2010, mediante el cual remiten la comisión Nº AP31-C-2010-000028, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde consta la notificación del ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada (v. folios 192 al 204). En la misma fecha, este Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó agregar la notificación del ciudadano Contralor General de la República, la cual fue remitida mediante comisión (v. folio 205). En la misma fecha, se dejó a salvo la foliatura que corre inserta del folio ciento noventa y cuatro (194) al doscientos cuatro (204), correspondiente al presente Asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 206). En fecha 16 de junio de 2010, la representación judicial de la referida empresa, solicitó mediante diligencia se realice lo pertinente para la practica de las notificaciones faltantes (v. folios 207, 208). En fecha 17 de junio de 2010, se dejó constancia de estar a la espera de la notificación faltante a los fines de la admisión o no del presente recurso (v. folio 209). En fecha 14 de diciembre de 2010, el Abogado Abdías Arévalo, solicitó mediante diligencia se realice lo pertinente para la practica de las notificaciones faltantes (v. folios 210, 211). En fecha 26 de mayo de 2011, se ordenó oficiar al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de requerirle envíe resultas de la comisión librada por este Juzgado en fecha 01 de julio de 2008, mediante oficio Nº 726-2.008, correspondiente a la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folio 212). En la misma fecha, este Tribunal libró oficio Nº 921-2.011, dirigido al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para requerirle el envío de las resultas de la comisión librada por este Juzgado en fecha 01 de julio de 2008, mediante oficio Nº 726-2.008 (v. folio 213). En fecha 01 de junio de 2011, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber enviado el oficio Nº 921-2.011 (v. folio 214, 215). En fecha 05 de diciembre de 2011, el Abogado Abdías Arévalo, solicitó mediante diligencia se realice lo pertinente para la practica de la notificación faltante (v. folios 216, 217). En fecha 06 de diciembre de 2011, este Tribunal ordenó ratificar el oficio Nº 921-2.011, dirigido al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de la remisión a este Juzgado de las resultas de la comisión librada mediante oficio Nº 726-2008 de fecha 01 de julio de 2008 (v. folios 218, 219). En fecha 17 de enero de 2012, el Alguacil del Tribunal consignó el envío del oficio ordenado en fecha 06 de diciembre de 2011 (v. folios 220, 221). En fecha 01 de agosto de 2012, se dictó auto mediante el cual se dejó a salvo la foliatura que corre inserta del folio mil setenta y nueve (1079) al mil ochenta (1080), correspondiente al presente Asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 222). En fecha 12 de noviembre de 2012, el Abogado Abdías Arévalo, solicitó mediante diligencia se realice lo pertinente para la practica de la notificación faltante (v. folios 223, 224). En fecha 14 de noviembre de 2012, el Abogado Víctor Manuel Rivas Flores, en su carácter de Juez Superior Temporal se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 225). En la misma fecha, este Tribunal ordenó librar nueva comisión al Juzgado dirigido al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folio 226). En fecha 16 de noviembre de 2012, este Tribunal libró comisión al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de la practica de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folio 2267 al 231). En la misma fecha, se dictó auto mediante el cual se dejó a salvo la foliatura que corre inserta del folio doscientos veinte (220) al doscientos veintiséis (226), correspondiente al presente Asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 232). En la misma fecha, la Secretaria Accidental de este Tribunal dejó expresa constancia de haber entregado al alguacil los oficios Nº 1299-2012 y 1300-2012, para su respectivo envío (v. folio 233). En fecha 24 de mayo de 2013, el Abogado Abdías Arévalo, solicitó mediante diligencia se realice lo pertinente para la practica de la notificación faltante (v. folios 234, 235). En fecha 03 de julio de 2013, este Tribunal se abstuvo de acordar lo solicitado por la recurrente, y se conminó a proveer los medios para la expedición de las copias certificadas, a los fines de que el Alguacil de este Juzgado pueda efectuar el envío de las notificaciones del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folio 236). En fecha 25 de julio de 2013, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber realizado el envío de la notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 237 al 239). En fecha 16 de octubre de 2013, el Abogado Abdías Arévalo, solicitó mediante diligencia se dejara sin efecto la comisión librada al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní (oficio Nº 1299-2012 del 16/11/2012) y oficio 1.300-2.012 del 16/11/2012, ambos consignados en fecha 25/7/2013, relativos a la notificación de la Procuraduría General de la República y que se proceda a librar nueva comisión para la ciudad de Caracas y para los mismos fines, proveyendo los medios necesarios para la expedición de copias certificadas (v. folios 241, 242). En fecha 17 de octubre de 2013, la Abogada Maira A. Lezama R., en su carácter de Jueza Superior Temporal, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 243). -II- ALEGATOS DE LA SOLICITANTE Que de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se acuerde la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-132 del 31/03/2008, emitida por la Gerencia de Recurso de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, así como de las Planilla de Liquidación respectivas 081001242000002 (N-8089000002) y 081001242000003 (N-8089000003) del 28/04/2008 y planillas para pagar H01-0906164 (N-8089000002) Y H01-0906171 (N-80889000003) procediendo analizar las circunstancias concretas del caso y los argumentos expuestos, para que en definitiva se declare la suspensión de efectos del acto recurrido. Señala en su escrito que las medidas cautelares son partes fundamentales de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, que pueden ser acordadas y/o reconsideradas en cualquier momento del juicio, por lo que solicitamos que acuerde la suspensión de los efectos del acto recurrido , por cuanto el periculum in mora está evidenciado, entre otros aspectos en la franca violación de derechos de rango constitucional como la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho de propiedad, al igual que deviene del daño irreparable o de difícil reparación si se ejecuta el acto administrativo sin que haya sentencia firme en sede jurisdiccional, aunado a que siempre la ejecución de cualquier acto por muy pequeño o excesivo el monto que sea a cancelar afectaría el patrimonio de la misma, y por otra parte de obtener una decisión favorable (…). Asimismo, indica que la ejecución del acto administrativo le produciría a la empresa un daño cierto, líquido, directo, personal e inminente, daño que tendría como origen una actuación inconstitucional, ilegal, ilegitima, daño que no solo se debe analizar desde el punto de vista cuantitativo sino desde el punto de vista cualitativo, que no solo se limita a la disponibilidad del dinerario y el daño presumido legalmente, si no que se extiende a todas las consecuencias por la perdida de capital de trabajo , como es el caso de la merma en la capacidad de trabajo. Que este Tribunal debe considerar lo difícil que resulta obtener un reintegro tributario por parte de la Administración. Tal obtención de reintegro estaría supeditada al inicio de un procedimiento administrativo, que no solo resulta costoso sino lento, se trata de costos en tiempo y dinero que no estarán previsto en la sentencia y que tendrá que soportar mi mandante, además de considerarse que tal reintegro no siempre es liquido sino que se convierte en un crédito contra la Administración para la cancelación de tributos (…) Que de no acordarse la suspensión de la actuación administrativa y de ejecutarse la misma, estamos frente a un daño muy cierto e inminente, y de difícil reparación al menos en su totalidad (…) Asimismo, apunta que se tiene certeza de la posibilidad de que el acto recurrido sea anulado, pues el origen de la deuda está fundamentado en un acto con vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, por lo que de ejecutar un acto con esos vicios causará un daño al estado de derecho de mi representada, a la tutela judicial efectiva y a su derecho a la propiedad. Señala también la parte recurrente que el fomus bonis iuris deriva de la expectativa legal y constitucional de la declaración de nulidad absoluta del acto administrativo contra el cual se ha ejercido el presente recurso, y que fundamenta y sostiene su defensa en la improcedencia del reparo en materia por falta de retención, y la liquidación improcedente de un impuesto solidario por falta de retención y la multa. La recurrente señala Sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de fecha 21/03/2005, Caso: Industrias Metalurgicas Van Dam, C.A., en relación a los requisitos de concurrencia para acordar la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. Subsidiariamente, en el supuesto negado de que se considere que no se han llenado los extremos legales para que se acuerde la suspensión de efectos de los actos impugnados, y considerando que en el presente caso estamos frente a una actuación administrativa que de ejecutarse incurriría en una violación a derechos y garantías constitucionales, pues se estaría atentando ilegítimamente contra el Derecho a la propiedad (principio de capacidad contributiva) y derecho a la defensa de mi mandante (artículo 115 de la Constitución), transgrediendo asimismo principios constitucionales rectores del sistema tributario, contenidos en los Artículos 316 y 317 de la Carta Magna (Principio de Legalidad, No Confiscatoriedad), al pretender cobrar un impuesto solidario y una multa que son a todas luces improcedentes. Es por ello que solicita la recurrente que se acuerde amparo constitucional conjunto con medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el Artículo 1º y 5º de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de manera que se acuerde la suspensión de efectos de los actos impugnados, siendo esto esencial para la oportuna protección constitucional. -III- DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CON PROPOSITO CAUTELAR Admitido como ha sido el presente recurso contencioso tributario, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la citada medida de amparo cautelar. Siendo que la representación judicial de la parte recurrente destaca la violación del derecho a la defensa y garantías constitucionales; con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velazco, ratificada en sentencia Nº 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A., De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, esta Juzgadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el amparo cautelar se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional. En tal sentido, deberá analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Precisado lo anterior tenemos que, la representante judicial de la recurrente SURAL, C.A., manifiestan que el acto administrativo entraña una violación de derechos constitucionales, señalando lo siguiente: “Que en el supuesto negado de que se considere que no se han llenado los extremos legales para que se acuerde la suspensión de efectos de los actos impugnados, y considerando que en el presente caso estamos frente a una actuación administrativa que de ejecutarse incurriría en una violación a derechos y garantías constitucionales, pues se estaría atentando ilegítimamente contra el Derecho a la propiedad (principio de capacidad contributiva) y derecho a la defensa de mi mandante (artículo 115 de la Constitución), transgrediendo asimismo principios constitucionales rectores del sistema tributario, contenidos en los Artículos 316 y 317 de la Carta Magna (Principio de Legalidad, No Confiscatoriedad), al pretender cobrar un impuesto solidario y una multa que son a todas luces improcedentes. Es por ello que solicita la recurrente que se acuerde amparo constitucional conjunto con medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el Artículo 1º y 5º de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de manera que se acuerde la suspensión de efectos de los actos impugnados, siendo esto esencial para la oportuna protección constitucional”. Realizadas las consideraciones anteriores, esta Tribunal observa que la parte accionante ha pretendido simultáneamente con el presente recurso contencioso tributario las medidas cautelares referentes a la medida de suspensión de efectos y al amparo cautelar del acto administrativo, la cual constituye otro mecanismo de tutela precautoria, prevista especialmente en el contencioso administrativo. Siendo así es de señalar que, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 prevé la solicitud especial en cuestión, en los siguientes términos: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria para exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías. Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia. Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil”. (Resaltado de este Tribunal). De manera pues que, a la luz de la norma anterior, la accionante contaba con una vía cautelar especial para pretender la suspensión del acto administrativo que impugna en el presente juicio. Por tanto, con motivo del amparo cautelar interpuesto simultáneamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó sentado: “….el carácter accesorio que ostenta el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad, y cuyo función principal es la de restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación (…). De forma que el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales reviste un carácter accesorio de la acción principal, el cual persigue como único fin restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, además de gozar de un ‘carácter extraordinario’ por la naturaleza de los derechos y garantías protegidos, por lo tanto, no podría dicha acción accesoria de orden constitucional equipararse a una medida de suspensión de efectos propia del orden legal, dada su naturaleza extraordinaria y restitutoria de las garantías y derechos constitucionales de los particulares afectados por aquellas actuaciones de la Administración Pública que implique alguno tipo de lesión de orden constitucional. Por otra parte, cuando se habla de una medida de suspensión de efectos contra un determinado acto administrativo de efectos particulares, bien sea de carácter sancionatorio o no, negativo o positivo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, su procedencia o improcedencia obedece al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que permitan o no acordarla. (…Omissis…) De manera pues que la suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza accesoria propia de la materia contenciosa administrativa, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto impugnado mientras se resuelva el juicio principal de nulidad, cuyo objetivo es evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para los particulares ante aquellos actos emanado de la Administración, siendo necesaria para su procedencia que se constaten la existencia de un buen derecho ‘fumus bonis iure’, y el peligro de mora ‘periculum in mora’, por ser estos los requisitos esenciales para que sea acordada la misma, así como el señalamiento del perjuicio irreparable que exige el ordenamiento jurídico”. (Resaltado de este Juzgado Superior). Siendo así, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente: Artículo 6. “No se admitirá la acción de amparo: (...Omissis...) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...”. (Resaltado de este Juzgado Superior). De lo anterior se colige que será inadmisible la acción de amparo cautelar cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, como por ejemplo, la medida cautelar de suspensión de efectos que funge como vía judicial ordinaria o preexistente. En ese mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 780, de fecha 4 de julio de 2012, al declarar inadmisibles las medidas de amparo cautelar que han sido ejercidas de manera conjunta o simultánea con una medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo, en los siguientes términos: “De lo expuesto por la recurrente, se observa que la referida acción de amparo fue ejercida simultáneamente, de forma no subsidiaria, con una medida cautelar de suspensión de efectos, establecida en el artículo 21, párrafo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis; circunstancia indicativa de que el solicitante acudió al mismo tiempo a las vías judiciales alternas para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza: (Sic)… En consecuencia, por cuanto el accionante solicitó de forma simultánea o conjunta la medida cautelar de amparo constitucional con suspensión de efectos, la acción de amparo cautelar ejercida resulta inadmisible, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues el solicitante acudió al mismo tiempo a dos vías judiciales alternas…”. (Resaltado de este Tribunal). Lo anterior, ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia en Sentencias Nº 24 de fecha 10 de enero de 2001 y Nº 116 de fecha 19 de enero de 2006, las cuales han mantenido su criterio en Sentencias Nº 327 y Nº 724 de fechas 18 de abril y 27 de junio de 2012, respectivamente. Así pues, en atención a las decisiones jurisprudenciales antes esbozadas, no resulta viable ejercer simultáneamente la acción de amparo cautelar a que alude el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo puesto que tal como lo señala la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la naturaleza del amparo cautelar es de carácter extraordinario, y tomando en consideración que el fin único de éste es la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación o lesión delatada, no puede el particular afectado por una actuación de la Administración Tributaria, solicitar de manera simultánea o conjunta el amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos para obtener una mayor protección eficaz de sus pretendidos derechos. Así se decide.- En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de amparo cautelar con una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, encuentra este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario INADMISIBLE la Acción de Amparo Cautelar ejercida, de conformidad con el artículo 6 numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.- -IV- DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS Declarada como inadmisible la acción de amparo constitucional solicitada conjuntamente con la medida cautelar de suspensión de efectos efectuada por la representación judicial de la recurrente, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la citada medida de cautelar de suspensión de efectos. En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado del Tribunal). “ De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Observa esta Juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar. Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capítulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado. Al respecto, considera esta Juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo texto es del tenor siguiente: “Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.” (Omissis) (Resaltado de la Sala). “La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” Omissis… Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares. …Omissis… En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. …Omissis… En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. …Omissis… Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, (…), en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara...”. (Resaltado de este Tribunal). Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. Continúa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, indicando en el fallo en referencia, que: “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS BONI IURIS), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión. 2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto al periculum in damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal. Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias del 25 de junio de 2002, Nº 00874; 3 de junio de 2004, Nº 00607 y 20 de octubre del mismo año, Nº 01823, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. En el caso que nos ocupa, en lo que concierne al periculum in damni la recurrente manifiesta que el caso que le produciría a la empresa un daño cierto, líquido, directo, personal e inminente, daño que tendría como origen una actuación inconstitucional, ilegal, ilegitima, daño que no solo se debe analizar desde el punto de vista cuantitativo sino desde el punto de vista cualitativo, que no solo se limita a la disponibilidad del dinerario y el daño presumido legalmente, si no que se extiende a todas las consecuencias por la perdida de capital de trabajo , como es el caso de la merma en la capacidad de trabajo; y que el origen de la deuda está fundamentado en un acto con vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, por lo que de ejecutar un acto con esos vicios causará un daño al estado de derecho de mi representada, a la tutela judicial efectiva y a su derecho a la propiedad. Siendo ello así, esta Jurisdicente debe denotar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo del Sentenciadora la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no se hizo. En consecuencia, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de los efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Máximo Órgano Rector del Derecho en Venezuela, y acogida por este Tribunal. Así se decide.- -V- DECISION En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el Amparo Cautelar incoado el Abogado Abdías Arévalo Rondón, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.921.324, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.375, representante judicial de la empresa SURAL, C.A.. SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la Suspensión de Efectos solicitada el Abogado Abdías Arévalo Rondón, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.921.324, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.375, representante judicial de la empresa SURAL, C.A. En consecuencia, debe entenderse que los actos administrativos recurridos por la contribuyente supra señalada, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia. Publíquese, regístrese y notifíquese a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana y al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, emítase cuatro (04) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. - De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los veintitrés (23) días del mes de enero del año dos mil quince (2015) Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.- LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA ABG. YELITZA C. VALERO RIVAS. LA SECRETARIA ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO. En el día de hoy, siendo las dos y cincuenta y cinco minutos de la tarde (2:55 p.m.), se publicó la sentencia interlocutoria Nº PJ0662015000015. LA SECRETARIA ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO. YCVR/Malr/kagv.-.