TSJ Regiones - Decisión

Barquisimeto, 29 de enero de 2015.
204º y 155º
CAUSA CJPM-TM7C-010-2014
Visto el oficio N° FM13-102-060, de fecha 03 de febrero de 2014, emanado de la Fiscalía Militar Décimo Tercera con sede en Barquisimeto, conjuntamente con escrito de solicitud de sobreseimiento constante de cuatro (04) folios útiles, de conformidad a lo previsto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la investigación penal militar, en la cual se investiga la presunta comisión de un hecho de naturaleza penal militar, causa en la que no existe sujeto activo individualizado, debido a que “concurre una causa de justificación”, por lo cual este tribunal pasa a decidir observa:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
No existe sujeto activo individualizado.

RELACIÓN DE LOS HECHOS
Se desprende del escrito fiscal la narración de los siguientes hechos:

“En fecha siete (07) de febrero de 2003, orden de apertura de investigación penal militar Nº 000693, emanada de la Guarnición Militar de Barquisimeto, estado Lara (para aquel entonces), en contra de los ciudadanos: 1) Cap. Mendoza Adelso Junior, titular de la cédula de identidad No. V- 6.234.379, 2) S/2do. Henry Colina Sarmiento, titular de la cédula de identidad No. V- V- 5.750.937, 3) C/2do. Jesús Alberto Granda, titular de la cédula de identidad No. V- 11.075.254, 4) C/2do. Carlos Alberto Mendoza Álvarez, titular de la cédula de identidad No. V- 7.416.271, 5) Dtgdo. Arturo del Pilara Castillo López, titular de la cédula de identidad No. V- 10.846.170, 6) G/N. Arnaldo Pastor Castillo López, titular de la cédula de identidad No. V- 13.543.248, 7) Cddno. Tibaldo José Leal Barraez, titular de la cédula de identidad No. V- 7.327.214, dictándose el correspondiente auto de inicio de investigación en fecha diecinueve (19) de febrero del año 2003.
De las actas procesales que, constan en el cuaderno de investigación penal militar signado con el número FM6-CGPM-023-2003, específicamente en el informe, realizado por la experta contable adscrita (para aquel entonces) al Comando Regional Número 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserto desde el folio 36 de la primera pieza hasta el 53 de la primera pieza de la causa antes citada, se desprende que, en el comportamiento de los ingresos y egresos financieros, durante el lapso comprendido entre diciembre del año 2001, hasta el día siete (07) de abril del año 2002, de la cuenta corriente identificada con el número 326-100595-5, denominada “Destacamento de Apoyo Nº 40” (ya desactivado), donde se manejaban los sueldos del personal militar adscritos a la citada unidad militar, se presentó una serie de irregularidades y manejos dolosos entre los cuales, una vez revisadas y analizadas por la ciudadana E/C Mirtha Perozo Pérez, experta contable adscrita a la citada unidad militar, pudo determinar que el personal operativo encargado de la planificación y ejecución de realizar los respectivos pagos, efectuó unos abonos de diferentes cantidades valoradas en dinero de curso legal venezolana, a diferentes cuentas de ahorro y corrientes, las cuales no están debidamente justificadas ni contablemente soportadas, ya que se puede observar detalladamente en el folio 37 de la presente causa, de la pieza número 1, que dichos depósitos fueron realizados en la cuenta de la esposa del Distinguido Castillo López, quien no era miembro activo de ese componente, razón por la cual no se justifica que el DA-4, haya realizado depósitos en su cuenta en su cuenta de ahorros por cifras tan significativas que superan la asignación mensual de un efectivo de tropa profesional. De igual manera, se observa que los ciudadanos S/2. Colina Sarmiento Henry José, y E/C. Tibaldo José Leal Barraez, realizaron el cobro de todas sus asignaciones directamente con créditos que efectúa la COGEGUARNAC, en sus respectivas cuentas bancarias, y no existió nunca un soporte que justificara dichos depósitos. Se puede constatar también en dicha relación de informe, que en la compañía de alistados de la citada unidad militar existían 8 alistados en la condición de retardados de permiso y presuntos desertores, de los cuales sólo reintegraron 4 sueldos (ver folio 38 de la pieza Nº 1), observándose que los otros 4 depósitos fueron realizados en las cuentas bancarias de los ciudadanos: la esposas del Distinguido Castillo López, S/2. Colina Sarmiento Henry José y E/C. Tibaldo José Leal Barraez. Se observa además en el folio 39 y 40 de la pieza Nº 1, que en el pago de nómina se le efectuaron pagos injustificados a los ciudadanos C/2do. Carlos Alberto Mendoza Álvarez, quien posee tres (03) abonos de pagos mensuales, lo cual sobrepasa su salario mensual, la esposa del Distinguido Castillo López posee pagos y la misma no formaba parte de la Fuerza Armada Nacional, S/2. Colina Sarmiento Henry José y E/C. Tibaldo José Leal Barraez, C/2do. Jesús Alberto Granda, G/N. Arnaldo Pastor Castillo López, poseen pagos exorbitantes los cuales no se justifican. En este mismo orden de ideas, dichos hechos se repitieron de manera frecuente, donde también los ciudadanos C/2do. Jesús Alberto Granda y Dtgdo. Arturo del Pilara Castillo López, realizaron cheques para pagos inexplicables al personal militar y no militar y dichas cancelaciones no aparecen debidamente registradas en los libros de pagos existentes en la compañía, lo cual evidencia presuntamente que el personal responsable de la administración de los recursos continuó con el cobro de sueldos del personal que se encuentra en situación de retardado, de permiso o desertor. Es de resaltar que una vez realizada la respectiva contabilidad se aprecia que el déficit total, de dinero asignado según partida presupuestaria número 4.51.01.00, se denomina “Gastos de Seguridad y Defensa de Estado”, asciende a 25.676.489.93 (para el año 2.003).

FUNDAMENTACIÓN FISCAL
El representante de la Vindicta Pública Militar en su escrito de solicitud de sobreseimiento expone y solicita:

“De lo anteriormente expuesto, se desprende que la conducta exteriorizada por los ciudadanos 1) Cap. Mendoza Adelso Junior, titular de la cédula de identidad No. V- 6.234.379, 2) S/2do. Henry Colina Sarmiento, titular de la cédula de identidad No. V- V- 5.750.937, 3) C/2do. Jesús Alberto Granda, titular de la cédula de identidad No. V- 11.075.254, 4) C/2do. Carlos Alberto Mendoza Álvarez, titular de la cédula de identidad No. V- 7.416.271, 5) Dtgdo. Arturo del Pilara Castillo López, titular de la cédula de identidad No. V- 10.846.170, 6) G/N. Arnaldo Pastor Castillo López, titular de la cédula de identidad No. V- 13.543.248, 7) Cddno. Tibaldo José Leal Barraez, en el modo tiempo y lugar señalado anteriormente, es reprochable por la normativa penal militar y es necesario traer a colación que estas personas ya fueron debidamente sancionadas, según informe administrativo número 013, de fecha 29 de marzo del año 2003, donde detalladamente se puede observar en las conclusiones y recomendaciones del citado informe, insertas desde el folio 145 hasta 147 de la pieza número 3, de la presente causa. Constatándose que, el Cap. Mendoza Adelso Junior, le impusieron 72 horas de arresto simple, S/2do. Henry Colina Sarmiento, C/2do. Carlos Alberto Mendoza Álvarez, G/N. Arnaldo Pastor Castillo López, le impusieron 10 días de arresto simple, C/2do. Jesús Alberto Granda, y Dtgdo. Arturo del Pilara Castillo López, fueron sometidos a consejo disciplinario a fin de determinar su permanencia o no dentro de la Fuerza armada Nacional, E/C. Tibaldo José Leal Barraez, le fue instruido un informe a fin de ser sancionado de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública. No obstante a ello, también se aprecia que, el daño fue resarcido ya que, se observa en el oficio número CG-CP-DDP-00009, de fecha 14 de enero de 2005, inserto en el folio 150 de la pieza número 3, de la presente causa, que a cada uno de los ciudadanos antes señalados, se les realizó un descuento mensual de 91.701.75, 00, que fueron 40 cuotas, por el concepto 544 (descuento especial), el cual fue remitido al Comando Regional Número 4 de la Guardia Nacional de Venezuela, con motivo de la decisión de punto de cuenta número CG-CP-DAP-DDJM-DOS-84, de fecha 19 de julio del año 2004, mediante la cual se solicitó sanción pecuniaria por irregularidades administrativas cometidas en la Compañía de Apoyo Número 40 (actualmente desactivada), adscrita al Comando Regional Número 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Razón por la cual queda demostrado que dicho dinero fue reembolsado a la Fuerza Armada Nacional, específicamente se pueden observar desde el folio 197 hasta el folio 230 de la, pieza número 03 de la presente investigación.
De tal manera que, ante tales circunstancias, esta representación fiscal asevera que estamos frente a un caso en el cual existe una causa de justificación para sobreseer la presente causa, ya que dicho dinero fue debidamente reembolsado y también dicho hecho fue sancionado.

En virtud de ello, señala el artículo 300 numeral 2 del código Orgánico Procesal Penal que:
Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
(…).
2. El hecho objeto del proceso no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. (…) (Es nuestro el subrayado).
De igual forma, se hace necesario resaltar que contra los citados ciudadanos no existen orden de aprehensión, ni consta en actas que los mismos hayan cometido otro hecho punible durante el transcurso de la etapa de investigación de la presente causa, razón por la cual los asisten el principio indubio pro reo
En razón de lo señalado, al existir una causa de justificación para concluir la presente investigación, considera este Ministerio Público Militar solicitar el cese de está a favor de los ciudadanos 1) Cap. Mendoza Adelso Junior, titular de la cédula de identidad No. V- 6.234.379, 2) S/2do. Henry Colina Sarmiento, titular de la cédula de identidad No. V- V- 5.750.937, 3) C/2do. Jesús Alberto Granda, titular de la cédula de identidad No. V- 11.075.254, 4) C/2do. Carlos Alberto Mendoza Álvarez, titular de la cédula de identidad No. V- 7.416.271, 5) Dtgdo. Arturo del Pilara Castillo López, titular de la cédula de identidad No. V- 10.846.170, 6) G/N. Arnaldo Pastor Castillo López, titular de la cédula de identidad No. V- 13.543.248, 7) Cddno. Tibaldo José Leal Barraez, titular de la cédula de identidad No. V- 7.327.214, por la presunta comisión un hecho de naturaleza penal militar, deviniendo como consecuencia inmediata el sobreseimiento de la presente causa”.

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN
Una vez analizado el escrito de solicitud de sobreseimiento y los elementos que reposan en la causa, este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: En materia penal militar, una vez iniciada la investigación penal existe el compromiso u obligación ineludible del Ministerio Público Militar de efectuar las indagaciones en caso de sospechas de acciones punibles y una vez concluidas las actividades preparatorias, debe en sus respectivos casos ejercer la acción penal mediante acusación, ordenar el archivo de las actuaciones o solicitar al Juez de Control el sobreseimiento de la causa; dicha obligación viene dada al fiscal conforme lo proveen los artículos 262, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal o dicho en otras palabras, la investigación previa tiene por objeto establecer la ocurrencia de los hechos, su adecuación a un tipo penal, verificar si es procedente el ejercicio de la acción y lograr la identificación e individualización de autores o participes.

En ese sentido, la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal señala; “…Básicamente la finalidad de esta fase, es practicar las diligencias pertinentes orientadas a determinar si existen o no razones para proponer acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o de otro modo, requiere el sobreseimiento…”.

Al respecto, el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Fiscal del Ministerio Público solicitará el sobreseimiento ante el Juez de Control cuando el resultado de la investigación demuestre la existencia de alguna de las causales por las cuales se hace innecesario continuar con el proceso, dichas causales son las previstas en el artículo 300 ejusdem.
En este orden de ideas, el numeral 2 del citado artículo 300 en su última parte instituye:

Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
(…).
2. El hecho objeto del proceso no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. (…) (Es nuestro el subrayado).

Por su parte el mencionado artículo 302 establece que se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 305, mediante el cual se faculta al juez de control a no efectuar la audiencia oral con la finalidad de debatir los fundamentos de la petición cuando estime que para comprobar el motivo no sea necesario realizar el debate, por tal razón la verificación de la audiencia oral va a depender del motivo que se invoque como fundamento de la petición del sobreseimiento, tal como sucede en el numeral 2 del artículo 300.

En este contexto, el sobreseimiento como acto conclusivo del Ministerio Público, órgano encargado de dirigir la investigación penal y parte de buena fe en el sistema penal acusatorio, procede por algunos de los supuestos establecidos en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y tiene como propósito poner fin al proceso y extinguir la acción penal, es decir, como acto conclusivo es una de las posibilidades que se le presenta al Fiscal del Ministerio Público, conjuntamente con el archivo fiscal y la acusación, previstos en los artículos 297 y 308 ejusdem. Así se decide.

SEGUNDO: Observa este Juzgador, que la Fiscalía Pública Militar inicia la investigación de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la orden de inicio de investigación penal militar Nº 0693, de fecha 07 de febrero de 2008, emanada del comando de la 13 Brigada de Infantería y Guarnición de Barquisimeto, contra los ciudadanos 1) Cap. Mendoza Adelso Junior, titular de la cédula de identidad No. V- 6.234.379, 2) S/2do. Henry Colina Sarmiento, titular de la cédula de identidad No. V- V- 5.750.937, 3) C/2do. Jesús Alberto Granda, titular de la cédula de identidad No. V- 11.075.254, 4) C/2do. Carlos Alberto Mendoza Álvarez, titular de la cédula de identidad No. V- 7.416.271, 5) Dtgdo. Arturo del Pilara Castillo López, titular de la cédula de identidad No. V- 10.846.170, 6) G/N. Arnaldo Pastor Castillo López, titular de la cédula de identidad No. V- 13.543.248, 7) Cddno. Tibaldo José Leal Barraez, titular de la cédula de identidad No. V- 7.327.214, dictándose el correspondiente auto de inicio de investigación en fecha diecinueve (19) de febrero del año 2003.

Dicha investigación se inicia en virtud de una serie de irregularidades en el manejo de los fondos para los sueldos del personal militar adscrito al Destacamento de Apoyo Nº 40 del Comando Regional Nº 4, de la Guardia Nacional Bolivariana, entre los meses de diciembre del año 2001 y el mes de abril del año 2002, dichas irregularidades consistían en los presuntos manejos dolosos de dichos sueldos, tal como se desprende de informe suscrito por la experto contable Mirtha Perozo Pérez, contable adscrita a la citada unidad militar, el cual riela inserto desde el folio treinta y seis (36) al folio cincuenta y tres (53) de la pieza Nº 1 del cuaderno de investigación fiscal de la presente causa.

Sin embargo, en fecha tres (03) de febrero de 2014, la representación de la Vindicta Pública Militar solicita el sobreseimiento de la causa basado en el artículo 300, numeral 2, última parte del Código Orgánico procesal Penal, alegando que existe una causa de justificación, para solicitar tal acto conclusivo en virtud que a los ciudadanos antes identificados les habían hecho el respectivo descuento por nóminas y aparte de eso fueron objeto de la respectiva sanción administrativa, por lo cual los asiste el principio indubio pro reo, situación que obliga a este Juzgador a hacer un análisis a dicha solicitud de la siguiente forma:

La doctrina, la Ley y la jurisprudencia, han coincidido que las causas de justificación constituyen el aspecto negativo de la antijuricidad. En este sentido, es menester señalar que nuestro ordenamiento jurídico instituye un conjunto de normas sustantivas que establecen penas a sus infractores, no obstante, en determinadas circunstancias la misma Ley permite que dichos intereses tutelados sean sacrificados para salvaguardar un interés más importante, situación por la cual quien aquí decide observa que en el presente caso dicho precepto no es aplicable.

Al respecto, Grisanti (Lesiones de Derecho Pena, Parte General 2007), señala:
Son aquellas que eliminan, que excluyen, la antijuricidad de un acto típico; las que hacen que un acto, inicial y aparentemente delictivo, por estar adecuado a algún tipo legal o tipo penal, esté intrínsecamente justificado, esté perfectamente adecuado a derecho.

En el mismo orden de ideas, Arteaga (2009) señala:
Determinadas circunstancias y situaciones hacen que un hecho que se ajusta o enmarca en una descripción legal no sea punible y no surja, por tanto, la responsabilidad penal, por resultar tal hecho justificado, por ser ese hecho a pesar de su apariencia delictiva, conforme y no contrario objetivamente a las exigencias de tutela del ordenamiento jurídico.

Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que las causas de justificación se fundamentan en que la Ley manda o permite obrar de un modo. Pero cada una se refiere a variantes específicas de modo que debe usarse una u otra, vale decir: 1) Legítima defensa, 2), Estado de necesidad, 3) Cumplimiento de un deber, 4) Ejercicio de un derecho.
En este marco jurisprudencial y legal, las causas de justificación están consagradas de conformidad a lo instaurado en el artículo 397 numerales 1, 2, y 7 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con lo establecido en el artículo 65, numerales 1, 3 y 4 del Código Penal, de aplicación supletoria por mandato expreso del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, por lo que considera este Juzgador que en el presente caso no es procedente el sobreseimiento basado en la existencia de una causa de justificación.

Por otra parte, si bien es cierto que a los ciudadanos supra identificados les fue realizado el respectivo descuento por nómina y fueron sancionados administrativamente, también es cierto que las personas son responsables penal, civil y administrativamente, por lo tanto el que causa un daño a otro está en el deber de repararlo. Al respecto, el Código Civil señala:

Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

En tal sentido, el descuento realizado a los ciudadanos señalados consiste en el resarcimiento del daño causado al Estado venezolano. En el mismo orden de ideas, las sanciones disciplinarias de las cuales fueron objeto los funcionarios citados, está enmarcada dentro de la responsabilidad administrativa, dichas sanciones fueron impuestas de conformidad a lo consagrado en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en concordada relación con el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sanciones que no eximen a los autores de un hecho punible de la aplicación de ser sometidos a un proceso penal por el mismo hecho.

De manera que este juzgador considera que aunque los ciudadanos nombrados anteriormente hayan cancelado el dinero sustraído y que fueron sancionados disciplinariamente, no significa que concurra una causa de justificación del delito y menos que los asista el principio indubio pro reo, por el contrario considera quien aquí decide, que existen suficientes elementos de convicción para ser promovidos como medios de prueba en un eventual juicio oral y público.

Ahora bien, El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 305 señala:
Artículo 305. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado.
Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviará las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si él o la Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez o Jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si él o la Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro u otra Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

En este orden de ideas, este Tribunal Militar Séptimo de Control, concluye que en el presente caso la solicitud fiscal de sobreseimiento, no se encuentra ajustada a derecho y por lo tanto lo procedente declarar sin lugar dicha solicitud y remitir el expediente a la Fiscalía Militar Superior de Maracay, de conformidad a la norma supra citada. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestos, este Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: De conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO de la presente causa, en la que no existe sujeto activo individualizado. SEGUNDO: Se ordena remitir la causa a la Fiscalía Militar Superior de Maracay a los efectos del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, a los veintinueve (29) días del mes de enero de 2015. Años 204º de la Independencia y 155 de la Federación.

EL JUEZ MILITAR EL SECRETARIO JUDICIAL

JOSÉ COROMOTO BARRETO CARLOS RAFAEL RODRIGUEZ VARGAS
MAYOR PRIMER TENIENTE

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO

CARLOS RAFAEL RODRIGUEZ VARGAS
PRIMER TENIENTE