TSJ Regiones - Decisión

Barquisimeto, 19-01-2015
204º y 155º
Causa No. CJPM-TM7C-001-15
Por cuanto en fecha 19 de enero de 2015 se celebró audiencia de presentación en la causa seguida al ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los art.s 523, 527 numeral 1º y 528, todos del C.O.J.M., quien se presentó voluntariamente ante este despacho judicial; en atención al art. 313 ordinal 6º del C.O.P.P., pasa a decidir en los siguientes términos:
IDENTIFICACION DEL IMPUTADO:
El ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, de nacionalidad venezolano, de 26 años de edad, natural de Barquisimeto, estado Lara, de profesión u oficio taxista, domiciliado en el sector Boyacá V, vereda 59 y 60, casa número 15, Barcelona, estado Anzoátegui, teléfono Nº 0424-8025960.
DE LOS HECHOS
De las actas que corren insertas en la causa se desprende escrito de acusación fiscal en el que se establece el tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos:
“El ciudadano KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. N° V- 18.103.671, quien para el momento de ocurrir los hechos ostentaba la jerarquía de Sargento Segundo, adscrito al Batallón de Infantería Mecanizada “G/D. José Antonio Anzoátegui”, salió de permiso de las instalaciones de la precitada unidad militar en fecha 13 de noviembre de 2009, debiendo regresar el día 15 de noviembre del 2009, pero el mencionado Tropa Profesional hizo caso omiso a esta disposición de su comando de adscripción, por lo que se activaron todos los mecanismos necesarios para verificar los motivos que llevaron al ciudadano ut supra identificado a no regresar del permiso que le fue otorgado. Luego de haber regresado a su unidad en situación normal, el mismo mantuvo esta misma conducta en reiteradas oportunidades ausentándose por más de setenta y dos (72) horas sin justificación alguna, mostrando a su vez una conducta que atenta con los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana como son la obediencia, disciplina y la subordinación establecido en nuestra carta magna en su art. 328, por lo cual es pasado como presunto desertor el día 22 de abril de 2010. Con base a lo anterior, en fecha 18 de agosto del año 2010, la Vindicta Pública Militar, solicita al Tribunal Militar Séptimo de Control, libre orden de aprehensión en contra de dicho ciudadano, por existir una presunción razonable que el mismo se encontraba presumiblemente incurso en la comisión del delito militar de Deserción, previsto y sancionado en los art.s 523, 527 numeral 1º y 528, todos del C.O.J.M., solicitud que fue acordada en fecha 20 de agosto del mismo año por este Órgano Jurisdiccional.”

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO:
Una vez analizada las solicitudes de las partes hace las siguientes consideraciones:
Ahora bien, una vez vista y analizada la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público Militar y por la defensa, este Órgano Jurisdiccional considera que para determinar la competencia del delito, se debe analizar la naturaleza de la misma, observándose en la presente causa, que la presunta conducta desplegada por el hoy imputado al momento de iniciarse el proceso penal militar, atentaba contra bienes jurídicos protegidos por el C.O.J.M. DESERCIÓN, art. 523, 527 numeral 1º y 528), razón por la cual este tribunal se considera competente para decidir en la presente causa, por lo tanto hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Observa este juzgador, que en la presente audiencia el Fiscal del Ministerio Público realiza en su descargo una imputación de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos cuando el ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, se retardo de un permiso, lo cual fue reflejado como presunto desertor, dándose inicio el presente proceso penal militar, lo cual debido a su conducta contumaz de someterse al proceso, genero la correspondiente orden de aprehensión para someterlo al proceso; por tal motivo esta conducta desplegada por el hoy imputado es contraria a derecho y se encuentra establecida en el C.O.J.M., específicamente señalan estos art.s antes descritos:
En este mismo sentido, señala el Dr. José Rafael Mendoza Troconis, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, con respecto a los delitos contra Los deberes y el Honor Militar, del C.O.J.M., Tomo II, Capitulo 30, páginas 111, 112 y 113:

Es por ello, que luego del análisis de la tipicidad del delito de deserción, así como la doctrina patria, observamos que esta actitud asumida por el ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, es contraria a derecho y pudiese generar indisciplina en las filas de la institución armada, cuando el resto de sus subalternos, compañeros y superiores, observen las decisiones que tomen los miembros del sistema de justicia penal militar, a los fines de tomarse los correctivos necesarios y pertinentes en este momento procesal.
En tal sentido, y concatenado con lo señalado anteriormente, se deja constancia de la realización del acto formal de imputación conforme a los art.s 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el art. 127 numeral 1º del C.O.P.P., del ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los art.s 523, 527 numeral 1º y 528, en concordada relación con el art. 389 ordinal 1º y 390 ordinal 1º, todos del C.O.J.M., a los fines que la defensa del imputado y este, pudiesen contradecir lo señalado por el fiscal militar. ASI SE SEÑALA.
SEGUNDO: En este orden de ideas y atendiendo al hecho que están dados los extremos exigidos por los Art.s 236 del C.O.P.P., en sus dos numerales, este juzgador establece lo siguiente:
236 NUMERAL 1: Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el hoy imputado S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, para el momento de la realización de la audiencia de presentación, establecida en el acta policial, acta de notificación de los derechos del imputado, dos opiniones de comando donde se refleja como retardado de permiso, y presunto desertor al transcurrir más de setenta y dos horas de retardado de permiso, acciones tomadas por el comando de adscripción para la localización del procesado, los cuales dejan presuntamente en evidencia el actuar del procesado al abandonar sus funciones castrenses cuando no retorno de un permiso el 19 de abril de 2010; motivo por el cual esta conducta puede subsumirse en el delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los art.s 523, 527 numeral 1º y 528, del C.O.J.M..
De igual manera, tenemos que el hecho aquí imputado y señalado por el Fiscal ocurrió el día 19 de abril de 2010, por lo que en fecha 23 de junio del mismo año, la vindicta publica militar ordena la citación del procesado a los fines de realizar el acto formal de imputación, generando con esta acción procesal, interrumpir el lapso de prescripción, y lo que conlleva a determinar en este momento procesal que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los art.s 436, 437 y 438, todos del C.O.J.M., y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia Nº 432, de Sala de Casación Penal, Expediente Nº E10-342 de fecha 14/10/2010, que establece:
En vista del análisis, antes señalado, este juzgador considera lleno este numeral 1º del art. 236 del C.O.P.P.. ASI SE SEÑALA.
236 NUMERAL 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el Ministerio Público Militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como lo es el acta policial, acta de notificación de los derechos del imputado, dos opiniones de comando donde se refleja como retardado de permiso, y presunto desertor al transcurrir más de setenta y dos horas de retardado de permiso, acciones tomadas por el comando de adscripción para la localización del procesado, por lo cual deja plasmado la presunta participación como autor del delito Militar de DESERCIÓN, por parte del ciudadano imputado S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, cuando de manera autónoma, voluntaria, continua o permanente y con intención, se apartó presuntamente de sus deberes militares establecido en el art. 134 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual se libró la correspondiente orden de aprehensión, la cual se hizo efectiva en fecha 23 de diciembre de 2014 cuando el ciudadano presunto desertor fue detenido por una comisión del Cuerpo de Policía Nacional en el sector “El Crucero”, ubicado en Lecherías, estado Anzoátegui quienes realizaron el procedimiento policial, trasladando al ciudadano ut supra identificado hasta la sede del Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, Órgano Jurisdiccional, que previa coordinación con este Tribunal Militar Séptimo de Control Remitió las actuaciones policiales a este último, notificando por escrito al ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, a fin que el mismo se apersonara ante este despacho judicial el día lunes 19 de enero de 2015, a fin de dilucidar su situación jurídica, lo que efectivamente se materializó al presentarse dicho ciudadano ante este despacho judicial en la fecha indicada, de manera voluntaria y libre de coacción. En este sentido, considera este juzgador que por encontrarse el proceso penal en una prima facie, se encuentran ajustada a derecho elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico Militar ya que los mismos obtenidos por los procedimientos legales establecidos en la Constitución y en el C.O.P.P., por tal motivo está cubierto el segundo numeral del art. 236 del C.O.P.P., como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal militar por el delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los art.s 523, 527 numeral 1º y 528, todos del C.O.J.M..
236 NUMERAL 3: En lo que respecta al tercer numeral del art. 236 del C.O.P.P., considera este juzgador que el mismo puede ser satisfecho con la imposición de una medida cautelar sustitutiva prevista en el art. 242 del Código Orgánico Procesal Pena, al considerar que el imputado por el solo hecho de concurrir de manera voluntaria cesa en su intención de permanecer desertor de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, demostrando con su dirección el posible arraigo en el país, no constando en el análisis del cuaderno fiscal algún documento que determine una conducta pre delictual del procesado y la pena máxima a imponer no excede de ocho años; se observa que el mismo no pudiese obstaculizar la investigación en contra de los testigos, debido a que los mismos ostentan un grado superior al procesado, y no existe en este momento el peligro de obstaculización, establecido en el art. 238 eiusdem. ASÍ SE SEÑALA.
TERCERO: En razón a lo señalado en los dos puntos anteriores, considera quien aquí decide, que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el art. 13 del C.O.P.P., y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos aquí señalados, es por lo que se considera procedente el pedimento formulado por el fiscal y ratificado por la defensa, el cual vale recordar está amparado por el procedimiento indicado en el art. 282 y siguientes eiusdem. Además, como consecuencia de lo expuesto anteriormente a juicio de quien aquí decide, se debe destacar que el Ministerio Público Militar ha indicado que requiere continuar practicando una serie de diligencias para obtener los elementos de convicción en que fundamentara el acto conclusivo correspondiente y siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su art. 257 nos indica que
Las normas procesales antes señaladas, guardan intrínseca relación con el principio de afirmación de libertad estipulado en el art. 9 ibídem, lo que permite verificar a quien aquí Juzga, que en este momento procesal, están dados los extremos legales para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, no violándose por lo tanto en ningún momento, precepto alguno, ni procesal ni constitucional, por lo que en consecuencia, se le otorgan las medidas cautelares sustitutivas de libertad al ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, quien se encuentra procesado por la presenta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los art.s 523, 527 numeral 1º y 528, en concordada relación con el art. 389 ordinal 1º y 390 ordinal 1º, todos del C.O.J.M., específicamente las contenidas en el art. 242 ordinales 3º, 4º y 9º, del C.O.P.P., por el lapso que dure el presente proceso penal militar. En razón a la solicitud de la defensa pública militar se impone al ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el art. 242 numerales 3°, 4º y 9º del C.O.P.P., consistente en: 1) Presentarse ante el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoategui, cada treinta (30) días, hasta tanto se llegue a un acto conclusivo en la presente causa, en horas de Despacho, de ser feriado o no laborable deberá presentarse el día hábil siguiente. 2) Prohibición de salida del país, sin la previa autorización de este Órgano Jurisdiccional, por el lapso que dure el presente proceso penal militar. 3) Mantener una conducta intachable y ejemplarizante, apegada a las normativas Constitucionales y Legales vigentes en la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECIDE.
CUARTO: En relación a las medidas cautelares contenidas en el C.O.P.P., nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el art. 236 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el art. 242 lo siguiente:
La anterior cita permite afirmar que para que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que aplican para dictar una privación judicial preventiva de libertad, pero en vista a las circunstancias del caso, que permitan ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas.
Estas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son:
1) Instrumentalidad;
2) Provisionalidad;
3) Variabilidad o regla “Rebus sic stantibus”;
4) Jurisdiccionalidad.
Las medidas cautelares son instrumentales, porque ellas no son un fin en sí mismas, sino que atienden a garantizar la ejecución definitiva del fallo sobre el fondo del asunto, y su necesidad radica en la necesidad de tiempo para la tramitación del proceso y posterior culminación. Asimismo, son Provisionales, porque las mismas tienen una duración limitada en el tiempo, comprendido este entre el tiempo en que son decretadas y el momento en que se dicta la sentencia definitiva, y delimitada en nuestra legislación en el art. 230 del texto adjetivo penal, en relación al lapso de dos (02) años, o de cumplimiento de la pena mínima por el delito que está siendo procesado; Es Jurisdiccional, porque sólo pueden los Órganos Jurisdiccionales dictar una medida de coerción personal, atendiendo a la naturaleza de indisponibilidad del derecho a la libertad, y atendiendo al principio de exclusividad jurisdiccional. El cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. En relación a esta última característica Asencio Mellado, en relación al contenido y operabilidad de la misma ha indicado:
De igual manera, en cuanto a la medida de privación judicial de libertad, de acuerdo al art. 229 de la norma penal adjetiva, las normas relativas a las medidas de restricción de libertad son de interpretación restrictiva, lo que lleva a que se encuentren llenos los extremos del art. 236 del C.O.P.P.. Sobre este particular y a fundamento de quien aquí decide, en el presente caso actualmente y motivado al cambio sustancial del proceso penal militar, no se encuentra acreditado el peligro de fuga, previsto en el art. 237 del C.O.P.P.; y debemos señalar que el art. 238 eiusdem dispone que para decidir sobre tal peligro de obstaculización, se tendrá en cuenta especialmente la grave sospecha que el imputado o imputada: 1. Destruirá, ocultara o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados, testigos, expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Con ello, se sostiene que el imputado no pueden utilizar su libertad para entorpecer la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá que los hechos fluyan libremente en el proceso penal. Se trata de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. Por ello, a través de la presunción razonable aplicada por el legislador en el numeral 3° del art. 236 del mismo Código, toda vez que a través del raciocinio se puede obtener una convicción confiable y respetable.

La detención preventiva solamente encuentra justificación, cuando persigue alguno de los fines siguientes:

1. Asegurar la presencia procesal del imputado.
2. Permitir el descubrimiento de la verdad.
3. Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva.

Doctrinariamente como limitantes a la aplicación de la privación de la libertad, los Principios de Legalidad, Excepcionalidad y Proporcionalidad, y siendo que constituyen la figura de las medidas cautelares, aquellas que afectan también la libertad ambulatoria de una persona, pero en menor intensidad, o sea, de manera menos extrema que la privación preventiva de la misma, este Juzgador, considera que las medidas de coerción personal dada la afectación que comprenden a un derecho tan trascendental para el hombre como lo es su libertad de tránsito, han de ser tomadas en casos extremos, que de absoluta necesidad, cuando aparezca aprobatoriamente acreditada en alto grado, la probable responsabilidad y el grave peligro que representa la libertad para la suerte y la regularidad del proceso que se sigue, siendo en este caso en particular, a juicio de quien Juzga, el presupuesto que antecede.
En este mismo orden de idea, la Sala Constitucional en sentencia No. 2426 de fecha 27 de Noviembre de 2001 (Exp. No. 01-0897), ha establecido que:
Las anteriores aseveraciones de índole doctrinal y jurisprudencial, aunadas a las circunstancias de modo tiempo y lugar como presuntamente sucedieron los hechos, permiten deducir a quien aquí juzga, que muy a pesar que la conducta desplegada presuntamente por el ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, pudiesen subsumirse en lo dispuesto en el delito militar DESERCIÓN, previsto y sancionado en los art.s 523, 527 numeral 1º y 528, del C.O.J.M., no se encuentran cubiertos los extremos legales que permitan aplicar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ut supra identificado, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar Auxiliar Décimo Tercero en este sentido, imponiendo MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD favor del ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, , de conformidad con el art. 242 numerales 3°, 4º y 9º del C.O.P.P., consistente en: 1) Presentarse ante el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, cada treinta (30) días, hasta tanto se llegue a un acto conclusivo en la presente causa, en horas de Despacho, de ser feriado o no laborable deberá presentarse el día hábil siguiente. 2) Prohibición de salida del país, sin la previa autorización de este Órgano Jurisdiccional, por el lapso que dure el presente proceso penal militar. 3) Mantener una conducta intachable y ejemplarizante, apegada a las normativas Constitucionales y Legales vigentes en la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECIDE.
QUINTO: Este Tribunal Militar deja constancia del acto de formal imputación en la presente audiencia, del ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, por la presunta comisión del delito militar DESERCIÓN, previsto y sancionado en los art.s 523, 527 numeral 1º y 528, del C.O.J.M., por lo que este Despacho Judicial está de acuerdo con la precalificación, estableciendo como procedimiento a seguir el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el art. 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los art.s 236 y 262 del C.O.P.P.. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA:
Este Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto, estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: En razón a la solicitud de la defensa pública militar se impone al ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el art. 242 numerales 3°, 4º y 9º del C.O.P.P., consistente en: 1) Presentarse cada Treinta (30) días ante el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con Sede en Barcelona, estado Anzoátegui. 2) Prohibición de salida del país, sin la autorización expresa de este Tribunal. 3) Mantener una conducta intachable y ejemplarizante, apegada a las normativas Constitucionales y Legales vigentes en la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se deja constancia que se realizó la formal imputación del ciudadano S/2DO. (R) KEVIN JESUS MAYORA ALVARADO, titular de la C.I. Nº V-18.103.671, en la audiencia de presentación celebrada en la causa seguida al ciudadano ut supra identificado, por la presunta comisión del delito militar DESERCIÓN, previsto y sancionado en los art.s 523, 527 numeral 1º y 528, del C.O.J.M., por lo que este Despacho Judicial está de acuerdo con la precalificación, estableciendo como procedimiento a seguir el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el art. 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los art.s 236 y 262 del C.O.P.P. TERCERO: De conformidad con el art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena dejar sin efecto la orden de aprehensión. CUARTO: Se acuerda librar exhorto al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control ubicado en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, a fin que controle las presentaciones del imputado de autos. QUINTO: Líbrese oficio de participación al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al Sistema Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería; igualmente Exhorto al Tribunal Militar Décimo Sexto con Barcelona, estado Anzoátegui, a fin que controle las presentaciones del imputado de autos.
Regístrese y publíquese. Expídanse las copias certificadas de ley a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ
JOSE COROMOTO BARRETO
MY
EL SECRETARIO
CARLOS R RODRIGUEZ V
P/TTE
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado precedentemente.
EL SECRETARIO JUDICIAL
CARLOS R RODRIGUEZ V
P/TTE