TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 19 de enero de 2015
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2015-000057
ASUNTO : FP01-R-2015-000004
Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2015-000057
Nro. de causa en primera instancia FP01-R-2015-000004 Nro. de causa en alzada
RECURRIDO: Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar
RECURRENTE: Abogado Zoraida Betancourt
Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público
DEFENSA: Abogados Luisana Cabeza y Yuri Millán
(Defensa Privada)
PROCESADOS: Leonardo de Jesús Guevara Delgado
DELITO: Extorsión en grado de complicidad
MOTIVO: Apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo.-

JUEZ PONENTE: DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Zoraida Betancourt, quien funge como Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por la ciudadana jueza del Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, dictado en fecha 12 de enero del presente año 2015, en ocasión a la audiencia de presentación de imputado, en el cual decreta al ciudadano: Leonardo de Jesús Guevara Delgado, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad (presentación de cuatro (04) fiadores de reconocida solvencia moral y que devenguen tres salarios mínimos, presentación periódica cada 08 días por ante la Oficina de Alguacilazgo), de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de extorsión en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación 11 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal:
I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 12 de enero del presente año, el Juzgado 4º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de audiencia de presentación del ciudadano imputado Leonardo de Jesús Guevara Delgado, en el cual dictó una serie de medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad. En el descrito fallo, la jueza de la causa apostilló entre otras cosas, lo siguiente:

“…Este Tribunal CUARTO de Primera Instancia en función de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar sede Ciudad Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a fundamentar oralmente los siguientes pronunciamientos en ocasión a la audiencia de presentación iniciada en fecha 11-01-2015. PRIMERO: Por cuanto se observa de las actas que conforman el presente asunto penal, que el ciudadano LEONARDO JESUS GUEVARA DELGADO, fue detenido por funcionarios adscritos al Grupo Anti – Extorsión y Secuestro Bolívar en fecha 09/01/2015, siendo las 10:10 horas de la mañana, se presento en la sede de ese cuerpo de investigación el ciudadano OSCAR RAFAEL SUCRE, quien formulo denuncia Nº GNB-CONAS-GAES-BOLIVAR-SIP-008, quien esta siendo objeto de una Extorsión donde le exigían vía telefónica la cantidad de cien mil (100.000,00) bolívares, en cambio de no atentar contra la visa de èl y la de sus familiares, cuando se encontraba formulando la denuncia recibió llamada por parte del extorsionador del teléfono (0426) 3925900, al abonado telefónico de la victima (0424) 9051915, quien le indico que se dirigía a su negocio “licorería nueva campiña” ubicada en la calle de los caribes las campiñas sector la sabanita ciudad bolívar, estado bolívar, donde concretaría la entrega del mencionado dinero, motivo por el cual los funcionarios se constituyeron en comisión de servicio aproximadamente a la 1:00 pm, con destino al mencionado sector específicamente diagonal a la ferretería las campiñas, con la finalidad de realizar un acompañamiento a la victima activando el dispositivo de seguridad del caso, en la adyacencia de dicho sector donde la victima recibió llamadas telefónicas por parte del extorsionador quien indico que se presentarían en su negocio dos ciudadanos en un vehiculo tipo moto a quienes le tendría que realizar la entrega del dinero, siendo aproximadamente las 6:20 de la tarde, se acerca al negocio de la victima dos sujetos, quienes se desplazaban en un vehiculo tipo moto color rojo, con letras blancas con una franela de color blanco con franjas azules, rayas azules con negro en la parte de los bipces de la camisa, pantalón de color gris oscuro y zapatos de color negro con rayas verdes y el otro una franela de color blanco con franjas negras en los hombros, pantalón azul marino, zapatos marrones con suelas blancas, seguidamente al detenerse el vehiculo tipo moto antes mencionado, se baja el ciudadano que tenia la franela de color blanco con franjas azules rayas azules con negro en la parte de los bipces de la camisa, pantalón de color gris oscuro y zapatos de color negro con rayas verdes dirigiéndose a la victima diciéndoles “dame los reales” entregándole la victima un (01) bolso tipo morral de color gris con un logotipo con la palabra ferroven grupo ferro atlántica plan vacacional 2013 y un logotipo de color azul empresa con la palabra ISO 9001 fondonorma, contentivo de un (01) sobre amarillo con recortes de periódicos en forma rectangular al momento de recibir el supuesto dinero por parte de la victima, el ciudadano aborda el vehiculo tipo moto, motivo por el cual abordaron a los sujetos identificándose como funcionarios adscritos al grupo anti extorsión y secuestro 62 bolívar, se le solicito su identificación a los mismos mostrando una cedula laminada identificándose como ROJAS FAYOLA JHONATTAN ELIER, titular de la cedula de identidad Nº 27.438.730 de 15 años de edad, y el otro GUEVARA DELGADO LEONARDO DE JESUS, procediendo a su aprehensión; en consecuencia, razón por la cual la detención se decreta como FLAGRANTE conforme a lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, por el representante de la vindicta publica, el cual trajo a esta audiencia una serie de elementos de convicción, tales como: ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti – Extorsión y Secuestro, TTE RIVERO SANCHEZ DARWICHT, SM/VARGAS RONDON JOSE; S/1 CORDVOCA ECHEVERRIA MARIO, S/1 RODRIGUEZ PEÑA JOSE, S/2 BOLIVAR LEONER ALEXANDER, S/2 ROJAS JOHNNY ANDRES, S/2 TORRES NAVA ALEXANDER, S/2 PEREZ MARQUEZ WILSON, quienes dejan constancia en fecha 09/01/2015, siendo las 10:10 horas de la mañana, se presento en la sede de ese cuerpo de investigación el ciudadano OSCAR RAFAEL SUCRE, quien formulo denuncia Nº GNB-CONAS-GAES-BOLIVAR-SIP-008, quien esta siendo objeto de una Extorsión donde le exigían vía telefónica la cantidad de cien mil (100.000,00) bolívares, en cambio de no atentar contra la visa de èl y la de sus familiares, cuando se encontraba formulando la denuncia recibió llamada por parte del extorsionador del teléfono (0426) 3925900, al abonado telefónico de la victima (0424) 9051915, quien le indico que se dirigía a su negocio “licorería nueva campiña” ubicada en la calle de los caribes las campiñas sector la sabanita ciudad bolívar, estado bolívar, donde concretaría la entrega del mencionado dinero, motivo por el cual los funcionarios se constituyeron en comisión de servicio aproximadamente a la 1:00 pm, con destino al mencionado sector específicamente diagonal a la ferreteria las campiñas, con la finalidad de realizar un acompañamiento a la victima activando el dispositivo de seguridad del caso, en la adyacencia de dicho sector donde la victima recibió llamadas telefónicas por parte del extorsionador quien indico que se presentarían en su negocio dos ciudadanos en un vehiculo tipo moto a quienes le tendría que realizar la entrega del dinero, siendo aproximadamente las 6:20 de la tarde, se acerca al negocio de la victima dos sujetos, quienes se desplazaban en un vehiculo tipo moto color rojo, con letras blancas con una franela de color blanco con franjas azules, rayas azules con negro en la parte de los bipces de la camisa, pantalón de color gris oscuro y zapatos de color negro con rayas verdes y el otro una franela de color blanco con franjas negras en los hombros, pantalón azul marino, zapatos marrones con suelas blancas, seguidamente al detenerse el vehiculo tipo moto antes mencionado, se baja el ciudadano que tenia la franela de color blanco con franjas azules rayas azules con negro en la parte de los bipces de la camisa, pantalón de color gris oscuro y zapatos de color negro con rayas verdes dirigiéndose a la victima diciéndoles “dame los reales” entregándole la victima un (01) bolso tipo morral de color gris con un logotipo con la palabra ferroven grupo ferro atlántica plan vacacional 2013 y un logotipo de color azul empresa con la palabra ISO 9001 fondonorma, contentivo de un (01) sobre amarillo con recortes de periódicos en forma rectangular al momento de recibir el supuesto dinero por parte de la victima, el ciudadano aborda el vehiculo tipo moto, motivo por el cual abordaron a los sujetos identificándose como funcionarios adscritos al grupo anti extorsión y secuestro 62 bolívar, se le solicito su identificación a los mismos mostrando una cedula laminada identificándose como ROJAS FAYOLA JHONATTAN ELIER, titular de la cedula de identidad Nº 27.438.730 de 15 años de edad, y el otro GUEVARA DELGADO LEONARDO DE JESUS. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 09-01-2015 en el cual se señala que en fecha 19-12-2014 se encontraba en su negocio Licorería Nueva Campiña, cuando recibió llamadas de dos números desconocidos a sus dos números telefónicos en el cual le decían que lo habían mandado a matar y para evitar el problema querían la cantidad de cien mil bolívares a cambio de arremeter en contra de su persona y los miembros de su familia; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS , en la cual dejan constancia de haber colectado como evidencias en el sitio del hecho, lo siguiente: Una maquina de soldar, esmeril, una careta de soldar; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS Nº 215, en la cual dejan constancia de haber colectado como evidencias en el sitio del hecho, lo siguiente: un (01) bolso tipo morral de color gris con un logotipo con la palabra ferroven grupo ferro atlántica plan vacacional 2013 y un logotipo de color azul empresa con la palabra ISO 9001 fondonorma, contentivo de un (01) sobre amarillo con recortes de periódicos en forma rectangular; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, en la cual dejan constancia de haber colectado como evidencias en el sitio del hecho, lo siguiente: un (01) equipo telefónico marca: huaawei, color negro y azul serial Imei 86775004058011 sim card 895804120010492109 asignado al abonado 0414-8705460. IMPRESIONES FOTOGAFICAS, cursante a los folios 20 al 23; INSPECCION TECNICA, realizada al lugar de los hechos. INFORME SOBRE ANALISIS TELEFONICO, cursante desde el folio 28 al 39 en el cual se deja constancia de los cruces de llamadas desde el teléfono de a victima y de los sujetos extorsionadores. RECONOCIMIENTO LEGAL Y EXTRACCION DE DATOS EN MEMORIA, de los teléfonos incautados en el procedimiento, cursante desde el folio 40 al 67. EXPERTICIA Nro 024 de fecha 10-01-2015, realizado a los elementos de interés criminalísticos recabados. INSPECCION Nro 0086 de fecha 10-01-2015 realizado al vehiculo tipo motocicleta, color rojo, modelo MD; todos estos elementos, conllevan pues, al tribunal a cambiar la precalificación dada a los hechos por el representante de la vindicta pública, como son el delito de: EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 Ley Contra el Secuestro y Extorsión, al delito de EXTORSION EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 11 de Ley contra el Secuestro y Extorsión, por cuanto el ciudadano victima Oscar Sucre, en la declaración rendida en sala fue conteste al manifestar que a la persona a quien le entrego el sobre fue al menor y el mayor se quedo en la moto, asimismo se evidencia de las actuaciones que existe un registro de llamadas telefónicas y vaciados de los teléfonos incautados en el procedimiento donde no se determina que los mismos sean propiedad del imputado de marras, no es el suscriptor del abonado telefónico, y no existiendo a su vez un testigo que avale que el teléfono le fue incautado al imputado en el procedimiento policial, aunado al hecho cierto que el procedimiento de entrega vigilada fue realizado sin la autorización de un juez de control, pese a que los funcionarios del GAE actuaron sin la dirección del Ministerio Publico, procedieron a recepcionar la denuncia en Puerto Ordaz, y se regresaron a esta Ciudad Capital con en compañía de la victima, puesto que presuntamente éste había recibido llamadas extorsivas, y proceden a preparar la entrega la cual se materializó en el local comercial propiedad de OSCAR SUCRE, no obstante, pese a contar con suficiente tiempo para solicitar autorización para efectuar dicho procedimiento, el cual pudo haber sido autorizado por cualquier vía, y obviando ese requisito procedieron a efectuar la entrega, y posteriormente participan al Ministerio Publico, no existiendo igualmente el inicio de la investigación por parte del Ministerio Público, donde se evidencie las diligencias que ordenaron para el esclarecimiento de los hechos, sino que solo se limitaron a recibir las actuaciones levantadas por los referidos funcionarios y procedieron a la presentación ante este Órgano Jurisdiccional, por lo que considera esta juzgadora que la participación del imputado en esta fase inicial del proceso se ajusta a la participación en grado de complicidad toda vez que se desprende de las actuaciones que su acción va dirigida a prestar colaboración en el hecho por cuanto fue la persona que lleva al adolescente que resulto detenido en el procedimiento. Respecto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Niña y Adolescentes, este Tribunal lo DESESTIMA toda vez que para su configuración no solo es necesario la participación o detención de un adolescente en un procedimiento policial conjuntamente con adulto, sino que debe existir además de ello un dominio de guarda y representación sobre dicho adolescente que pudiese determinar que el mismo se encontraba bajo la responsabilidad del imputado y que éste valiéndose de ese poderío lo indujo o utilizó para cometer hechos delictivos, circunstancias estas que no se desprenden de las actuaciones traídas por parte de la vindicta publica; en atención a ello, se desestima la precalificación dada a los hechos por la representante de la vindicta publica, pues no están dados a criterio de quien aquí decide, los supuestos del articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Niña y Adolescentes, para admitir este tipo penal. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción a imponer frente a los elementos de convicción con que contamos en este momento el tribunal decide decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 242 ordinales 8º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, como es la presentación de cuatro (04) fiadores de reconocida solvencia moral y que devenguen tres salarios mínimos, y una vez constituida la fianza Régimen de Presentación ante la Oficina de Alguacilazgo, de este Edificio Judicial, cada ocho (08) días, desestimándose así la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Publico, por considerar que dado al delito admitido el cual fue EXTORSION EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 11 de Ley contra el Secuestro y Extorsión, en caso de una posible admisión de los hechos seria procedente la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, puesto que la pena que llegaría a imponerse no excedería de los cinco años de prisión, prevaleciendo en el presente caso el principio de afirmación de libertad, aunado a ello. el hecho cierto de la realización de los planes de descongestionamiento que se han venido efectuando dentro del Territorio Nacional, siendo dicha medida suficiente para garantizar las resultas del proceso. CUARTO: Se acuerda que la presente causa se siga por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se pueda determinar con certeza la responsabilidad penal o no de los imputados en el presente hecho punible y la defensa haga las solicitudes que haya a lugar y que el ministerio público tome en cuenta lo alegado por la defensa a los fines de guiar la investigación. SEXTO: La presente decisión será fundamentada por auto separado. Remítase a la Fiscalía correspondiente, las actuaciones que conforman la presente causa una vez vencido el lapso de apelación…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En plena audiencia de presentación, la abogada Zoraida Betancourt, en su condición de Fiscal de Flagrancia Ministerio Público, ejerce recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, contra la decisión antes referida, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…“Muy respetuosamente esta representante del Ministerio Público en virtud de la decisión proferida por este digno Tribunal de Control en relación a la media cautelar que le fue concedida en este acto al ciudadano LEONARDO DE JESUS GUEVARA DELGADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal procedo a ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo en relación a tal decisión. Esta representación del Ministerio Público considera que de las actuaciones que conforman el expediente existen suficientes elementos de convicción que acreditan la responsabilidad penal del hoy imputado LEONARDO DE JESUS GUEVARA DELGADO en los delitos imputados como lo son: EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 Ley contra el Secuestro y Extorsión, y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tales hechos fueron corroborado con el contenido del acta de investigación policial suscrita por funcionarios adscrito al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro con sede en Ciudad Guayana, los mismo explanaron momento cuándo la victima se encontraba en la sede de ese comando cuando recibió llamadas extorsivas, indicando que el teléfono que le fue incautado al imputado recibía la llamada extorsivas y las amenazas de atentar contra la vida de la victima y de sus familiares, igualmente manifestó la victima que fueron objeto de constantes atentados a su vida con seis bombas molotov que le fueron practicadas en su negocio por sujetos desconocidos. Dicho delito fue corroborado en las llamadas telefónicas y en el momento de la aprehensión el imputado de autos fue aprehendido en compañía del adolescente quien poseía el sobre Manila que fue coordinado vía telefónica por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público. Existe la relación de llamada con el teléfono incautado al imputado con el teléfono celular incautado al adolescente, por lo que en virtud de estar llenos los extremos exigidos por los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como es el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, el peligro de obstaculización y el peligro para la victima por las múltiples amenazas de muerte, es por lo que esta representación fiscal considera que se declare sin lugar la decisión tomada por este digno Tribunal. Asimismo, esta representación fiscal invoca el contenido del artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde entre otros se expresa que no se sacrificara la justicia por formalidades no esenciales, por lo que solita a la Corte de Apelación decrete sin lugar la decisión de la medida cautelar que se acaba de acordar al imputado LEONARDO DE JESUS GUEVARA DELGADO”…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En el mismo acto el abogado Yuri Millán, realizó formal contestación al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público, dejando asentado entre otras cosas, lo siguiente:

“…Oída la exposición del recurso interpuesto en esta sala por parte del representante del Ministerio Público, esta defensa rechaza de manera categórica los elementos o fundamentos en los cuales pretende fundamentar el Ministerio Público en razón de invocar la norma constitucional establecida en el artículo 257 no es menos cierto que las actuaciones de los funcionario policiales hay vicios en cuanto al acto de inicio de la investigación y en cuanto a la autorización de la entrega controlada o vigilada, las cuales son normas que vulneran el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en nuestra carta magna en su artículo 49. Debemos tomar en consideración no simples formalidades como lo manifestó la representación fiscal es el hecho de respeto al grado de las atribuciones de cada organismo, en razón al caso plateado no es el hecho de la defensa de la persona a representar sino la defensa de las actuaciones y de las atribuciones que por ley le corresponde a la represente del Ministerio Público dentro del sistema de justicia de Venezuela. En cuanto a los vicios de las actuaciones tenemos la falta del acto de inicio de la investigación, no podemos considerar que con una llamada telefónica que se produjo a la fiscalía se haya cumplido con la formalidad, lo cual no se establece en las actuaciones y que tiene que darse en razón de que el Ministerio Público es quien indica cuales son las actuaciones que se tienen que investigar, estamos dentro del transcurso de las horas desde la denuncia y hasta ante de que se produjera la entrega controlada, la cual es nula en virtud de que no existe la solicitud de autorización por parte del Ministerio Público al juez de control, a ciencia cierta fueron tantos los vicios, la falta de testigos, la falta de fijación fotográficas, estamos ante actuaciones viciadas no es la simple observación de que por formalidades no esenciales no se va a sacrificar la justicia, a una persona a que se le esta haciendo una investigación esta amparado bajo el principio de presunción de inocencia y en la investigación surgirán los elemento que se estarán agregando, pero si existen esos vicios en cuanto a la orden de inicio por parte del Ministerio Público y la falta de autorización para la practicas de procedimientos es como aceptar que los funcionarios policiales sean los que produzcan las actuaciones sin la dirección del Ministerio Público, entonces, bajemos la Santamaría a la puerta del Ministerio Público y directamente las actuaciones de los policías pasen al tribunal y entonces para qué el Ministerio Público. El ministerio Público tuvo un error fundamental en contra del principio de legalidad y al debido proceso, no se pude cercenar el brazo director del Ministerio Público por encima de sostener pruebas que se hayan logrados para que tenga elementos de convicción, se tiene que respetar las garantías constitucionales, si bien la Fiscal del Ministerio Público invoco la norma constitucional no podemos olvidar el artículo 49 constitucional para esta defensa. Hay elementos para que de acuerdo a los fundamentos expresados por este Tribunal para que se acuerde la medida cautelar en razón de los razonamientos expuestos.…”

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: Se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Superior Instancia, que la profesional del derecho abogada Zoraida Betancourt, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo fue interpuesto dentro del lapso otorgado por el legislador en la ley adjetiva penal, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 de la norma in comento, se observa que la representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de enero del presente año, en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, tal y como se verifica a los folios cursantes del (83) al (90) del expediente. Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta alzada, es objetivamente impugnable, debemos tomar en cuenta que si bien, el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia anticipada con la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número: 6.078 extraordinario de fecha quince (15) de junio del dos mil doce (2012), establece que la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, no es menos cierto que se desprende de dicha norma, la excepción establecida en el entendido de haberse otorgado la libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de ciertos delitos, entre ellos, de delincuencia organizada, delitos que son considerados de alta entidad.

En ese sentido, y por interpretación de la norma in comento, consideran quienes suscriben que bajo ese contexto, el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” del mismo, no haciendo distinción alguna de que la libertad otorgada sea plena o sujeta a restricciones (medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad).

De tal manera, ésta Corte de Apelaciones estima prudente declarar ADMISIBLE el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación que fuere interpuesta por la ciudadana abogada Zoraida Betancourt, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano Leonardo Jesús Guevara Delgado. Y así se decide.-

V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA EN LA OPORTUNIDAD PARA PRONUNCIARSE RESPECTO AL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Puede verificarse del legajo de actuaciones elevados a éste tribunal colegiado, que el quid de la acción rescisoria, ejercida por el Ministerio Público en la modalidad de efecto suspensivo, va dirigido a impugnar el decreto emitido por el tribunal de la primera instancia, en este caso, el Juzgado 4º de Control, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 12 de enero del 2015, en ocasión a la audiencia de presentación de imputados, en la cual se acuerda medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad (presentación de cuatro (04) fiadores de reconocida solvencia moral y que devenguen tres salarios mínimos, presentación periódica cada 08 días por ante la Oficina de Alguacilazgo), de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, puede verificarse del legajo de actuaciones elevados a éste Tribunal Colegiado, que el quid de la acción rescisoria, ejercida por el Ministerio Público en la modalidad de efecto suspensivo, va dirigido a impugnar el decreto emitido por el tribunal de la primera instancia, el cual impone, como ya se ha dejado asentado, medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad al procesado de marras.

Glosado lo anterior, ésta Corte de Apelaciones, observa en el fallo objeto de estudio, un vicio no anunciado por la parte recurrente, cuestión esta que conlleva a analizar de oficio, la decisión objetada a través del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo:

En primer lugar, la Sala se remite al contenido de la decisión impugnada, pudiendo extraer de las actas procesales, que la jueza de la causa, cambia la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, a saber, el delito de extorsión al delito de extorsión en grado de complicidad, y a su vez, desestima la precalificación del delito de uso de adolescente para delinquir, considerando que “con la aplicación de una medida menos gravosa, es suficiente para garantizar las resultas del proceso”, ofreciendo como fundamento, lo que de seguidas se destaca:

“…En cuanto a la medida de coerción a imponer frente a los elementos de convicción con que contamos en este momento el tribunal decide decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 242 ordinales 8º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, como es la presentación de cuatro (04) fiadores de reconocida solvencia moral y que devenguen tres salarios mínimos, y una vez constituida la fianza Régimen de Presentación ante la Oficina de Alguacilazgo, de este Edificio Judicial, cada ocho (08) días, desestimándose así la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Publico, por considerar que dado al delito admitido el cual fue EXTORSION EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 11 de Ley contra el Secuestro y Extorsión, en caso de una posible admisión de los hechos seria procedente la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, puesto que la pena que llegaría a imponerse no excedería de los cinco años de prisión, prevaleciendo en el presente caso el principio de afirmación de libertad, aunado a ello. el hecho cierto de la realización de los planes de descongestionamiento que se han venido efectuando dentro del Territorio Nacional, siendo dicha medida suficiente para garantizar las resultas del proceso…”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Del estudio del extracto narrativo transcrito parcialmente y a criterio de quienes suscriben la presente, la motivación de la decisión emitida por el Tribunal 4º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, no resulta suficiente, ni ilustra a esta alzada, respecto a las razones de hecho y de derecho que le hicieron llegar a la conclusión de que procedía y resultaba ajustado a la norma, la imposición de la cautela menos gravosa al imputado de marras, olvidándose con ello, lo atinente al peligro de fuga, establecido en el artículo 237 de la ley adjetiva penal, el cual no solo se configura por la gravedad de los delitos sindicados, sino también por un conjunto de circunstancias que pudieran rodear cada caso en particular, tales como la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, conducta predelictual, entre otras.

Así las cosas, aún cuando dentro de las facultades del juez de control, se encuentra la posibilidad de imponer medidas sustitutivas de la privación de libertad, no es menos cierto, que dada la complejidad del caso y el momento actual que vive nuestro país, es casi obligatorio que el juez cumpla con su función de otorgar fundamento suficiente que ilustre a la comunidad sobre la pertinencia de las medidas impuestas.

En tal sentido, es conveniente citar el contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual conviene citar:

“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…” (Destacado de la alzada).

Del artículo trascrito se infiere, que las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado puede sustraerse del proceso, no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, en ese sentido, ésta Sala considera que constituye una obligación para los jueces, fundamentar adecuadamente sus fallos, atendiendo las circunstancias que rodean cada caso en particular, por lo tanto, el otorgamiento sobre la necesidad de otorgar una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, debe abarcar no solo el aspecto relacionado con la magnitud de la pena en correspondencia con la gravedad del delito, sino que es necesario que el análisis abarque el hecho y todos aquellos aspectos característicos del caso concreto en conjunto.
En correspondencia a lo anteriormente transcrito, éste tribunal colegiado estima que no ha quedado demostrado en modo alguno, por parte de la jueza a quo, lo explanado en la decisión recurrida, en la cual no se observa fundamentación alguna, sino mas bien, que la artífice de la decisión impugnada se circunscribe a manifestar que “con la aplicación de una medida menos gravosa, es suficiente para garantizar las resultas del proceso”.

Aunado a ello, verifica esta sala de alzada, que respecto a la desestimación del delito de uso de adolescente para delinquir, la jueza manifestó lo siguiente:

“…Respecto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Niña y Adolescentes, este Tribunal lo DESESTIMA toda vez que para su configuración no solo es necesario la participación o detención de un adolescente en un procedimiento policial conjuntamente con adulto, sino que debe existir además de ello un dominio de guarda y representación sobre dicho adolescente que pudiese determinar que el mismo se encontraba bajo la responsabilidad del imputado y que éste valiéndose de ese poderío lo indujo o utilizó para cometer hechos delictivos, circunstancias estas que no se desprenden de las actuaciones traídas por parte de la vindicta publica; en atención a ello, se desestima la precalificación dada a los hechos por la representante de la vindicta publica, pues no están dados a criterio de quien aquí decide, los supuestos del articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Niña y Adolescentes, para admitir este tipo penal…”.

De acuerdo a lo relatado en el acápite que antecede, que si bien es cierto, también se encuentran dentro de las facultades de la juzgadora, la desestimación de los delitos sindicados por el Ministerio Público, que a su convicción no se encuentren ajustados a la norma, no es menos cierto, que dicha desestimación o cambio de calificación jurídica realizado por el órgano jurisdiccional, está sometido a una serie de parámetros entre los cuales se encuentra motivar dicho cambio, es decir, la juzgadora debe expresar concisa y claramente los razonamientos por los cuales disiente del delito imputado y por qué es objeto de modificación, no dejando dudas en los fundamentos de su pronunciamiento.

En el caso que nos ocupa, se evidencia que la juzgadora a quo, no dejó plasmado de forma concreta y lógica, los elementos de hecho y de derecho estimados para realizar dicha desestimación, creando así un desconcierto en la providencia que hoy se recurre, lo cual resulta una situación lesiva a la tutela judicial efectiva.

Siendo esto así, se hace necesario citar, Sentencia Nº 288 de Sala de Casación Penal, expediente Nº C9-0113 de fecha 16/06/2009:

“…si bien es cierto, que el Tribunal de Instancia no estaba obligado a acoger el cambio de calificación jurídica, éste debía motivar en su decisión, porque acogió el mencionado cambió de calificación, expresando sus razones de hecho y derecho, conforme a los elementos probatorios acreditados (…) lo que no se realizó en la presente causa, incurriendo con esta omisión en el vicio inmotivación (…) vulnerando flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa…”. (Destacado de la alzada).

Además de lo anterior, es preciso señalar que en la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento). (Véase Sentencia Nº 701 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008).

Por lo tanto, el cambio de calificación en esta etapa es provisional, es decir susceptible de ser cambiado, como lo destaca el contenido de la sentencia Nº 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

“...tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Bajo estas premisas, resulta oportuno citar la sentencia Nº 046 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº C07-0338 de fecha 31/01/2008:

“…De igual manera, nuestro Máximo Tribunal de la República, ha señalado en diversas sentencias que la falta de motivación afecta el orden público, tal es el caso de la Sentencia N° 172 del 19/05/2004, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo texto se extrae lo siguiente: “…Dicho vicio, en criterio de esta Sala, atenta contra los derechos del acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso. La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa…”. Destacado de la Sala.

De acuerdo al criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, al cual se hizo énfasis, la inmotivación del fallo es un vicio “de orden público”, es decir, todos aquellos funcionarios a los cuales se les ha encargado la loable labor de administrar justicia, deben, en sus pronunciamientos, dejar al alcance de las partes, los motivos, razones y fundamentos de los mismos.

En atención a ello, se verifica que el fallo objeto de apelación se erige en aislamiento del artículo 157 de la ley adjetiva y en inobservancia a lo establecido en el artículo 26 de nuestro máximo texto legal, referido a la “tutela judicial efectiva”, el cual en principio contempla ciertos aspectos o características, entre las cuales podemos destacar: 1) el derecho de acceso a los tribunales; 2) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; 3) el derecho a la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales y 4) el derecho al recurso legalmente previsto.

Siendo ello así, esta Corte de Apelaciones, reitera la presencia del vicio de inmotivación, toda vez que como se ha establecido en párrafos anteriores, se verifica la total ausencia del estudio de los supuestos del artículo 236, así como del artículo 237 (relacionado al peligro de fuga y la magnitud del daño causado), aunado a la magnitud del daño que se le ha causado a la sociedad con la perpetración de los delitos atribuidos.

En tal sentido y en virtud de haberse observado la existencia de vicios que alteran el orden constitucional y legal, los cuales acarrean la nulidad absoluta de la decisión proferida por la jueza del Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar y en razón de evidenciarse fehacientemente la violación de las garantías constitucionales, referidas a la tutela judicial efectiva y como consecuencia a ello, al debido proceso; considera esta alzada prudente citar el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye:

“Artículo 176. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Del artículo ut supra transcrito, debe necesariamente entenderse, que las nulidades absolutas en el proceso, deben decretarse cuando las actuaciones (objeto de nulidad), son efectuadas en menoscabo de los mencionados derechos constitucionales contemplados en nuestro máximo texto legal, tanto en el caso del imputado, como de las víctimas y la sociedad entera, las cuales también son titulares del conjunto de derecho relacionados a la tutela judicial efectiva.

En razón a lo argumentado, vistas las trasgresiones a las garantías constitucionales referidas al tutela judicial efectiva y debido proceso y en virtud de haberse constatado la presencia del vicio de inmotivación en el fallo recurrido por la vía de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, deviene como consecuencia lógica de ello, la anulación del mismo, por lo tanto, se le hace menester a esta Corte de Apelaciones ANULAR de Oficio, de conformidad con los artículos 157, 174, 175, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 12 de enero del presente año, en ocasión a la audiencia de presentación de imputados, en el cual decreta al ciudadano Leonardo de Jesús Guevara Delgado, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad (presentación de cuatro (04) fiadores de reconocida solvencia moral y que devenguen tres salarios mínimos, presentación periódica cada 08 días por ante la Oficina de Alguacilazgo), de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de extorsión en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación 11 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión; dejándose vigente la situación jurídica que mantenía el ciudadano imputado, antes de la decisión que hoy se anula; ordenando ésta alzada, la redistribución de la presente de la causa, a los fines de que se celebre la audiencia de presentación de imputados con un juez distinto al emisor de la decisión que hoy se anula, debiendo realizarse tal audiencia bajo los principios de celeridad procesal, respetando las garantías constitucionales establecidas en el artículo 44 de nuestro máximo texto legal.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: ANULAR de Oficio, de conformidad con los artículos 157, 174, 175, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 12 de enero del presente año, en ocasión a la audiencia de presentación de imputados, en el cual decreta al ciudadano Leonardo de Jesús Guevara Delgado, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad (presentación de cuatro (04) fiadores de reconocida solvencia moral y que devenguen tres salarios mínimos, presentación periódica cada 08 días por ante la Oficina de Alguacilazgo), de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de extorsión en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación 11 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión; dejándose vigente la situación jurídica que mantenía el ciudadano imputado, antes de la decisión que hoy se anula; ordenando ésta alzada, la redistribución de la presente de la causa, a los fines de que se celebre la audiencia de presentación de imputados con un juez distinto al emisor de la decisión que hoy se anula, debiendo realizarse tal audiencia bajo los principios de celeridad procesal, respetando las garantías constitucionales establecidas en el artículo 44 de nuestro máximo texto legal.

Publíquese, diarícese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil quince (2015).

Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. GILDA TORRES

GQG/GJLM/GMC/GT/edit.-
FP01-R-2015-000004