TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, diez de diciembre de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO: KP02-R-2015-000138

PARTE DEMANDANTE: MOTO CENTRO YAMAHA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 04 de septiembre de 2.006, bajo el N° 40, Tomo 81-A, representada por su Director ciudadano GIORGIO BENEDETTO PASCUCCI STELLUTO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.064.206.

APODERADO JUDICIAL: RAFAEL YGNACIO CARVAJAL ORDUZ y AYMARA BRACHO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 92.260 y 138.706, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA INVERMOTOS, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 30 de noviembre de 2.011, bajo el N° 1, Tomo 107-A, en la persona de su Junta Directiva ciudadanos ALBERICO MARTINI STELLUTO, GRACIELA MARTINI DE INTRAPRENDENTE y ANA MARÍA MARTINI STELLUTO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nros. 7.399.421, 4.737.838 y 7.363.385, respectivamente, en sus condiciones de Presidente, Vicepresidente y Gerente Administrativo, en su orden.

APODERADOS JUDICIALES: PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA, RAFAEL MUJICA NOROÑO, JESSIKA ALJORNA y BIAMNA MEZZASALMA DUDAMEL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.395, 102.041, 136.086 y 108.983, respectivamente.

MOTIVO: CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS EN JUICIO DE INTERDICTO CIVIL.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:

Se inicia la controversia de autos a través de libelo de demanda presentado en fecha 19 de noviembre de 2.014 por el ciudadano GIORGIO BENEDETTO PASCUCCI STELLUTO en su condición de Director de la sociedad mercantil MOTO CENTRO YAMAHA, C.A., asistido del abogado RAFAEL YGNACIO CARVAJAL ORDUZ, en el que procedió a demandar a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA INVERMOTOS, C.A., en la persona de su Presidente, Vicepresidente y Gerente Administrativo, ciudadanos ALBERICO MARTINI STELLUTO, GRACIELA MARTINI DE INTRAPRENDENTE y ANA MARÍA MARTINI STELLUTO, en su orden, todos supra identificados, por motivo de INTERDICTO CIVIL, alegando que su representada es poseedora legítima, pacífica, pública, notoria e ininterrumpida desde el año 2006 desde el año 2.006 de unas bienhechurías consistentes en un Edificio que tiene por nombre Divina Pastora con una superficie distribuida en 2 niveles de edificio y 1 de estacionamiento, el Primer Nivel: Tiene un área de ciento cuarenta y seis coma treinta y siete metros cuadrados (146,37 Mats.2); el Segundo Nivel: Tiene un área de doscientos dos metros cuadrados (202,00 Mts.2); y el Estacionamiento: Tiene un área de trescientos dos coma veintisiete metros cuadrados (302,27 Mts.2), para un total del inmueble de seiscientos cincuenta coma noventa y nueve metros cuadrados (650,99 Mts.2); ubicado en la carrera 17 entre calles 20 y 21, Parroquia Catedral, Jurisdicción del Municipio Iribarren del Estado Lara, alinderado de la siguiente manera: Norte: Con carrera 17 que es su frente; Sur: Con solar de la casa de los herederos de Manuel Parra; Este: Con solar de Margarita Duran; y Oeste: Con casa del finado Gerardo Torres. Cuya posesión alegó se deviene en virtud de que los únicos accionistas de su representada, es decir su persona y el ciudadano Alberico Martini Stelluto, supra identificado, son los únicos propietarios a su vez del referido inmueble descrito y del terreno sobre el cual está construido, tal como se evidencia de documento protocolizado por ante el hoy Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren, Estado Lara, el 16 de octubre de 2.001, inserto bajo el N° 19, folios 142 al 151, Protocolo Primero, Tomo Tercero, y las bienhechurías según titulo supletorio de posesión y dominio declarado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 13 de marzo de 2.008 y protocolizado por ante el mismo Registro el 10 de abril de 2.008, e inserto bajo el N° 32, folio 242 al 253, Protocolo Primero Tomo Segundo.

Seguidamente alegó que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA INVERMOTOS, C.A., representada por su Junta Directiva ciudadanos ALBERICO MARTINI STELLUTO, GRACIELA MARTINI DE INTRAPRENDENTE y ANA MARÍA MARTINI STELLUTO, en sus condiciones de Presidente, Vicepresidente y Gerente Administrativo, en su orden, despojó a su representada de la posesión legítima, pública, notoria e ininterrumpida que venía ejerciendo sobre el inmueble supra descrito en el cual ejercía sus actividades económicas, instalándose en el mismo la mencionada empresa realizando actividades económicas, en donde entre operaciones que se encuentra ejecutando es la compra venta de motocicletas y repuestos, desplazando a su representada de sus actividades y paralizando sus operaciones sin haber participación de ello, desde el mes de abril del año 2.012, con trabajadores de la referida empresa de forma abrupta y sin el consentimiento de la junta directiva de MOTO CENTRO YAMAHA, C.A., ocupando y posesionándose de todas y cada una de las instalaciones y los bienes muebles, repuestos y herramientas que fueron aportadas por los accionistas como parte integrante del capital social de la misma en la oportunidad de su constitución o adquiridas durante el giro comercial; por lo que con fundamento en el artículo 709 del Código de Procedimiento Civil, solicita formalmente que por vía ordinaria se le restituya a su representada la total posesión y dominio del inmueble y sus instalaciones así como los bienes muebles, consistente en el terreno y las bienhechurías construidas sobre él, del cual fue despojada violentamente su representada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA INVERMOTOS, C.A.

Igualmente solicitó conforme al numeral 2 del artículo 599 del Código Adjetivo Civil, se decrete medida de secuestro sobre la cosa litigiosa supra descrita, para lo cual hizo referencia al artículo 585 del Código Adjetivo Civil como los requisitos que debe cumplir el solicitante para que le sea otorgada una medida preventiva, como también a la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Isabelia Pérez de Caballero, Exp. N°AA20-C-2004-000805, sentencia N° 00407, de fecha 21 de junio de 2.005. Alegó que el pericuculum in mora en el asunto de autos se cumple ya que en primer término no es necesario comprobar la tardanza del juicio, y por el hecho de que efectuado el despojo del bien inmueble y los bienes muebles, la demandada pretenda seguir utilizando los mismos sin garantía de que éstos se encuentren en buen estado que la posible sentencia que pueda recaer sobre los mismos quede ilusoria. En cuanto al fomus bonis iuris adujo que no existe ningún tipo de dudas sobre su existencia, ya que, consta la existencia del título de propiedad, por medio de un instrumento público como justificación y aval de posesión alegada y el hecho de despojo, de igual forma alegó que la presumitio violenta en el caso de autos se encuentra comprobado por la actuación violenta de querer despojar a su patrocinada de parte del terreno.

Por último estimó la demanda en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) equivalentes a TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA COMA SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (39.370,07 U.T.).

Demanda que fue admitida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA en fecha 26 de noviembre de 2.014, por lo que ordenó el emplazamiento de la demandada; en cuanto a la medida solicitada ordenó abrir cuaderno separado de medidas a los fines de proveer lo conducente.

En fecha 13 de febrero de 2.015, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, dictó sentencia en la presente incidencia en la que declaró:

“…Por todo lo expuesto el Tribunal Niega la Medida de Secuestro peticionada pues no llena los requisitos legales generales para la declaración de las medidas cautelares nominadas, tampoco encaja en el supuesto relacionado con la duda sobre la posesión. Y así de decide….” (Folios 10 al 13)

Decisión ésta que fue apelada en fecha 19 de febrero de 2.015, por la abogado Aymara Bracho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.706, actuando con el carácter acreditado en autos (folio 14), la cual fue oída en un solo efecto por el a quo en fecha 25 de febrero de 2.015, por lo que ordenó la remisión del presente asunto a la URDD CIVIL a fin de su distribución entre uno de los Juzgados Superiores (folio 17).

Correspondiéndole conocer del presente asunto al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, tribunal que declinó su competencia a uno de los Juzgados Superiores en lo Civil y Mercantil, ordenando la remisión del expediente a la URDD CIVIL a fin de su distribución, correspondiéndole conocer del presente asunto a este Juzgado Superior, quien lo recibió el 02 de julio de 2.015, y mediante auto de fecha 03 del mismo mes y año, se le dió entrada y se fijó el para la realización del acto de informes al vigésimo (20°) día de despacho siguiente, conforme con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (folios 41 y 42). En fecha 03 de agosto de 2.015, siendo la oportunidad procesal para la presentación de los informes, éste Juzgado Superior dejó constancia que el abogado Rafael Ygnacio Carvajal Ortiz en su condición de apoderado judicial de la parte actora Moto Centro Yamaha, C.A., presentó escrito de informes, por lo que el Tribunal se acogió al lapso de Observaciones establecido en el artículo 519 del Código Adjetivo Civil (folio 81). En fecha 13 de agosto de 2.015, siendo la oportunidad procesal para la presentación de Observaciones a los Informes, este Tribunal dejó constancia que ninguna de las partes presentó escrito al respecto, por lo que este Juzgado se acogió al lapso para dictar y publicar Sentencia establecido en el artículo 521 del Código Adjetivo Civil. Llegada la hora para decidir, este Tribunal observa:
DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado Superior le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto negativa de medida de secuestro peticionada interpuesta ante esta Alzada, y por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este juzgador determinar si la decisión recurrida dictada en fecha 13 de febrero del corriente año, dictada por el a quo en la cual negó la solicitud de la medida de secuestro del inmueble objeto de pretensión del juicio posesorio de autos está o no está conforme a derecho, y para ello se ha de analizar si en autos no constan los requisitos de procedencia de la medida de secuestro del inmueble solicitada; motivo por el cual tenemos que analizar la normativa legal pertinente las cuales ha de abarcar no sólo los del artículo 585 del Código Adjetivo Civil los cuales son concurrentes, por cuanto la acción de autos es una acción posesoria ultra anual consagrada en el artículo 709 eiusdem, la cual se tramita por el proceso ordinario y no del procedimiento interdictal especial consagrado en el artículo 699 ibidem, el cual consagra la restitución del bien indicado como despojado si el querellante presenta prueba y presenta garantía para responder de los daños y en el supuesto que el querellan te no constituya la referida garantía el Juez decretara el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, por lo que no hay duda alguna que los supuestos de hecho para la medida de secuestro de autos son distintos a los del interdicto, y en consecuencia tenemos lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”; sobre lo qué es cada uno de los requisitos de la procedencia de la medida; es decir, sobre: 1) El riesgo real y comprobado de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); 2) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); es pertinente traer a colación la doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil sobre el análisis de los requisitos exigidos por dicho artículo a cuyo efecto tenemos la establecido en sentencia N° RC-00407, de fecha 21 de junio de 2.005, Exp. 04-805, la cual dejó sentado lo siguiente:

Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
(Omissis)
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia).

Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

Al mismo tiempo, esta Sala en decisión de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez c/ Juan Carlos Dorado García, dejó sentado lo que se transcribe a continuación:

“...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘...no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el ‘periculum in mora’ y el ‘fumus bonus iuris’, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”. (Subrayado de sentencia).

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite conforme a lo preceptuado por el artículo 321 del Código Adjetivo Civil, por lo que subsumiendo dentro de lo establecido en ella sobre lo qué es el fumus boni iuris y periculum in mora, los argumentos esgrimidos por la actora en el escrito de demanda como fundamento, de lo señalado como elementos probatorios del despojo del inmueble pretendido en restitución y no probado, por cuanto en los autos no constan las documentales señaladas como prueba, la cual era carga procesal de la actora de acuerdo al artículo 295 del Código Adjetivo Civil se determina, que no está probado el requisito de procedencia de la medida de secuestro solicitada; efectivamente la accionante recurrente señala como fundamento del fumus boni iuris que en el mes de abril de 2.012, la accionada DISTRIBUIDORA INVERMOTOS, C.A., representada por su junta directiva ALBERICO MARTINI STELLUTO, GRACIELA MARTINI DE INTRAPRENDENTE y ANA MARÍA MARTINI STELLUTO, la despojó de la posesión legitima, pública, notoria e ininterrumpida que venía ejerciendo sobre el inmueble objeto de este proceso, y en la cual la aquí accionante venía ejerciendo dentro de dicho bien actividades de compra y venta de motocicletas, repuestos entre otros.

Que la posesión del referido bien inmueble por parte de MOTO CENTRO YAMAHA, C.A., deviene en virtud de que el representante de ésta en el presente juicio GIORGIO BENEDETTO PASCUCCI STELLUTO, y el representante de la accionada ALBERICO MARTINI STELLUTO, son los únicos accionistas de la accionada y a la vez son los únicos copropietarios del referido bien inmueble, señalando como prueba del hecho del despojo los siguientes: “…1. Consigno marcado con letra “E” Inspección Ocular realizada por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 14 de agosto del 2.014, constante de treinta y un (31) Folios Útiles en donde se demuestra fehacientemente las actividades económicas que vienen realizando en la actualidad la demandada en el inmueble y sus instalaciones que venía siendo poseída por mi representada y el despojo. (…) 2. Consigno marcado con letras “F” y “G” constante de Dos (02) y Un (01) Folios útiles, constancia de en inscripción del Registro de Información Fiscal, tanto de mi representada como de la empresa demandada en donde se evidencia que ambas partes tienen la misma dirección…”; y resulta, que de las actas que conforman el expediente del caso sub examine no constan dichas documentales que la accionante aduce prueban el despojo y con ello la presunción del buen derecho; por lo que ante la ausencia probatoria señalada obliga a concluir, que no está probado la presunción del buen derecho de la actora exigido por el artículo 585 del Código Adjetivo Civil supra transcrito, por cuanto no probó que ella estaba en posesión del bien pretendido en restitución, ni cómo a través de qué hechos la accionada la desposesionó del mismo, requisito éste que es concurrente con el periculum in mora, lo cual hace innecesario el análisis de éste, circunstancia procesal ésta que permite establecer, que la decisión del a quo negando la medida de secuestro por no haber probado los requisitos de procedencia de la medida cautelar establecidas en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, está a justada a derecho y a la doctrina Casacional supra transcrita y aplicada al caso sub lite, y por ende la apelación interpuesta se ha de declarar sin lugar, ratificándose en consecuencia la misma, y así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogado AYMARA BRACHO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.706, en su condición de apoderada judicial de la accionante MOTO CENTRO YAMAHA, C.A., ya identificada en autos, contra la decisión de fecha 13 de febrero del corriente año, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual decidió: “…Por todo lo expuesto el Tribunal Niega la Medida de Secuestro peticionada pues no llena los requisitos legales generales para la declaración de las medidas cautelares nominadas, tampoco encaja en el supuesto relacionado con la duda sobre la posesión. Y así de decide….”; ratificándose en consecuencia la misma.

De conformidad con el artículo 281 del Código Adjetivo Civil se condena en costas a la parte apelante por haber sido vencida en el recurso de apelación de autos.

Déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de diciembre del año Dos Mil Quince (2.015).

El Juez Titular

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano

La Secretaria

Abg. Natali Crespo Quintero

Publicada en su fecha a las 11:48 a.m., asentada en el Libro Diario bajo el Nº 05.

La Secretaria

Abg. Natali Crespo Quintero
JARZ/NCQ/mavg