REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
Coronel EDMUNDO R. MUJICA S.
CAUSA Nº CJPM-CM-053-15.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse acerca del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Primer Teniente MIGUEL ÁNGEL ÁLVAREZ PACHECO, titular de la cédula de identidad N° V-19.553.186, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534, ordinal 2°, 389 y 390 ordinal 1º, con las circunstancias agravantes del artículo 402, ordinales 1º, 2º, 15º y 16º y NEGLIGENCIA previsto y sancionado en los artículos 538 y 542 con las agravantes del articulo 402 ordinales 2º, 12º y 16º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de Presentación en fecha 31 de agosto de 2015 y publicada en esa misma fecha, por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui; fundamentado su recurso en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Primer Teniente MIGUEL ÁNGEL ÁLVAREZ PACHECO, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.553.186, plaza para el momento de los hechos del Destacamento N° 621 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Oriente, con sede en la Pica, estado Monagas.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 4.981.040, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 27.288, con domicilio procesal en el edificio Chihane, Piso 2, Oficina 10, diagonal al Circuito Judicial Penal de Maturín, estado Monagas.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor THIELEN JOSÉ BELLORIN CAMPOS, Fiscal Militar Cuadragésimo Tercero con Competencia Nacional, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 155.568, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar Cuadragésima Tercera con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 7 de septiembre de 2015, el abogado JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Primer Teniente MIGUEL ÁNGEL ÁLVAREZ PACHECO, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 31 de agosto de 2015 y publicada en esa misma fecha, mediante el cual señaló lo siguiente:
“… ERRÓNEA APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN QUE SE FUNDAMENTO LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA ACOGIDA POR LA AQUO.
… el pronunciamiento judicial; nos presenta una dimensión jurídica oscura confusa contradictoria en lo que respecta a la tipicidad uno de los elementos del delito de vital importancia en el derecho penal que no fue aplicado por la jueza de instancia cuando decide seguirle un juicio de reproche al justiciable alegando que el ministerio lo asiste la razón de encuadrar la presunta conducta desplegada por el imputado Primer Teniente MIGUEL ANGEL ALVAREZ PACHECO, en el delito de ABANDONO DE SERVICIO EN CAMPAÑA”, previsto en el artículo 534 2º aparte (… Omissis …), el delito de “ABANDONO DE SERVICIO EN CAMPAÑA”, abandonar consiste en colocarse en estado en que no se puede cumplir con el deber, así comente abandono quien voluntariamente o intencionalmente se embriaga o se droga alcanzando un indefensión tal que no puede cumplir con el servicio; esto no sucedió mi defendido Primer Teniente MIGUEL ANGEL ALVAREZ; superviso los servicios durante todo el día 27 de Agosto 2015; incluso en compañía de unos alumnos pasante, los cuales estaba estrenando, lo cierto es que tuvo la necesidad de proteger su salud al sufrir de manera inesperada fuertes dolores estomacales que lo llevaron al baño y una vez que estaba en proceso de solventar su problema fisiológico fue llamado por la superioridad y de inmediato dio respuesta, no estando presente el dolo o la intención de querer ausentarse del servicio tal cual como lo afirma el Capitán JOSE BARRERA RINCON; que por cierto no lo entrevistan en proceso de las averiguaciones siendo uno de los actuares principales para el esclarecimiento de los hechos; solamente se hizo esto con los Guardias de la prevención antes citado con la finalidad de incrementar al oficial apareciendo presuntamente un actuar que presuntamente vulnera el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal con el apresuramiento fiscal de solicitar la privación preventiva de libertad del imputado de auto sin ser necesaria. (Sic)
Ciudadanos Jueces constitucionales de Alzada, considera la defensa que se podría estar en presencia de la figura jurídica militar denominada abandono previsto en el artículo 534 aparte Nº 2, cuando el sujeto activo se encuentra en una situación diferente a la de paz ausentándose de las instalaciones dolosamente con una voluntad libre deliberada y consiente que pueda colocar en peligro la seguridad de la nación o estar de guardia en operaciones de campaña frente a los sediciosos y esto no ocurrió ni existen suficiente elementos de convicción serios que lo demuestren de acuerdo a lo previsto en el artículo 236 ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido nos explica acertadamente. GUILLERMO CABANELLAS DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL TOMO I PAG 26 LO SIGUIENTE” El grado de responsabilidad por la comisión de este delito varia, como es natural, según que el abandono se realice en campaña”. Esta definición del ilustre Dr. Antes citada no da una visión interesante que nos lleva a firmar que existe claras diferencias entre el delito de abandono tipificado en el aparte Nº 1º con el pautado en el segundo, ya que en uno el legislador establece” El oficial que abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas y el otro prevé “Si este delito es cometido en Campaña, que se nos presenta en ambos caso lo conceptual, pero también en lo cualitativo es abismal los extremos que lo separan con claridad meridana por esta razón le solicito a los honorables Magistrados de la Corte Marcial en Funciones de Corte de Apelaciones y de Tribunal Constitucional que declare la NULIDAD ABSOLUTA de la precalificación jurídica que sirvió de base para DECRETAR MEDIDA PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD EN CONTRA DEL PRIMER TENIENTE MIGUEL ANGEL ALVAREZ PACHECO; de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal (Sic)
Ciudadanos Jueces de Alzada lo más grave, se nos presenta cuando se declara con lugar el delito de NEGLIGENCIA; no existiendo elementos de convicción suficientes, no están llenos los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva procedimental penal, no se presenta lo típico en la conducta que pudo haber desplegado el sujeto activo Primer Teniente MIGUEL ANGEL ALVAREZ PACHECO (… Omissis …), no hubo negligencia, no se vulnero el artículo 538 del Código Orgánico de Justicia Militar; debido a la causa de justificación antes citada.(Sic)
Por otra parte es bueno apuntalar, que la Jueza de Instancia admitió la precalificación jurídica propuesta por el Fiscal del Ministerio Publico Militar, erróneamente especificadamente en el artículo 402 numeral 12 de Código Orgánico de Justicia Militar.” Ser reincidente el culpable”, no consta en el asunto principal. AVG NºFM43-060-2015; que mi defendido haya participado en hechos delictuosos de esta naturaleza se trata de un oficial con una conducta intachable cumplidor cabalmente de sus funciones lo que significa que estamos en presencia de una imputación que se encuentra supeditada dentro de un falso supuesto y que fue tenida como cierta, siendo así resalta lo erróneo que no se puede convalidar debido a que en el acto de Audiencia de Presentación de imputado uno de mis alegatos cono defensor fue impugnar la PRECALIFICACIÓN JURIDICA INCOADA POR EL DIRECTOR DE LA INVESTIGACION; por estar viciada de Nulidad Absoluta y pido que se declare al momento de emitirse en respectivo pronunciamiento judicial de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela.(Sic)
CAPITULO II
FALTA DE MOTIVACIÓN Y VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO
(… Omissis …), es notorio que la decisión correspondiente al auto interlocutorio está viciada de nulidad absoluta por falta de inmotivación, violación del debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en virtud de que se omitió en su debida oportunidad de imputación en contra de los Sargento Mayor de Primera HIDALGO ROBERTO MATEHUS; Jefe de la Prevención del Internado Judicial de Vista Hermosa, Sargento Mayor de Primera MIGUEL ANGEL MIRABAL JUMENEZ. Oficial de día, Sargento Primero BEUREL RAMOS (Inspección) y el Sargento Segundo Petequin Mora, Auxiliar todos de Guardia el día 27 de Agosto 2015, por parte del Fiscal del Ministerio Público Milita. (… Omissis …)
Ciudadanos Jueces de Alzada otras de las cosas que afectan de nulidad absoluta es la falta de motivación de la a quo cuando niega la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de la libertad prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando peligro de fuga y obstaculización del proceso por parte de mi defendido Primer Teniente MIGUEL ANGEL ALVAREZ PACHECO, respecto a la imposición de estas figuras jurídicas; se debe explicar detalladamente los motivos para que puedan surgir estas vertientes con la puntualidad del arraigo domicilio residencial habitual, asiento de familia, que no fue motivado por la a quo, se debe tener en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de fuga de que un imputado pueda darse a la fuga. Pero es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia la una con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra; no era factible decretar esta medida gravosa sin razonar y probar que existe la posibilidad notoria de fuga. La obstaculización debe tenerse en cuenta en poder económico o político del imputado, que pudiera servirle para influir sobre los funcionarios investigadores o sobre quienes tengan acceso a las evidencias. Igualmente determinar si el imputado tiene la posibilidad de acceder a los elementos de convicción. De lo expuesto se desprende que no hay esa posibilidad por parte del incriminado primero por la jerarquía que ostenta y las posibilidades económicas son extremadamente bajas en función de encontrarnos dentro de estos supuestos en función de que la juzgadora negara la medida menos gravosa requerida sin ninguna motivación apareciendo esta anomalía que violenta el debido proceso me permito como defensor del imputado solicitar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRESENTACIÓN DE IMPUTADO AL VIOLENTARSE GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES. (… Omisssis …) ciudadanos Jueces de Alzada no hay duda se violentó la Tutela Judicial Efectiva prevista en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a tenor de la citada norma constitucional ha dejado patentizado la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ; (… Omissis …), “EL derecho a la tutela Judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia ( artículo 257). En un estado social de derecho y de justicia, (artículo 2 de la vigente Constitución donde se garantiza una justicia expedita sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (articulo 26) ejusdem la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. (…). (Sic)
Ciudadanos Jueces de Alzada la aquo de instancia en el caso que nos ocupa tampoco motivo las precalificaciones jurídicas incoadas por el Fiscal Militar y decretada con lugar a la audiencia de presentación de imputado se dedicó a plasmar una serie de jurisprudencias y doctrinas sin explicar que la llevo a la conclusión de que mi defendido Primer Teniente MIGUEL ANGEL ALVAREZ PACHECO ejecuto los delitos militares ya referidos con una serie de agravantes que erróneamente se le atribuyen sin analizar, ocurriendo adefesio jurídico, al llevar la imputación que el oficial es reincidente en cometer el delito militar de NEGLIGENCIA apareciendo una vez más la franca violación al debido proceso y por ende vulnero la tutela efectiva figuras constitucionales previstas en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna; (Sic)
Al vulnerarse el debido proceso, la tutela judicial efectiva, se nos presenta una dimensión que todas las actuaciones realizadas por la Jueza DECIMO SEXTO DE CONTROL MILITAR CON SEDE EN BARCELONA la presentación de imputado efectuado el día 31 de Agosto 2015; SON NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA; tal y como lo establece los Artículos 174 y 175 el Código Orgánico Procesal penal; (Sic)
Ciudadanos Magistrados de la Corte Marcial en funciones Jueces Corte de Apelaciones le solicito que se decrete la nulidad absoluta de la Audiencia de Presentación de imputado acuerdo a lo establecido en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que estamos en presencia situaciones jurídicas que implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República, la Ley Adjetiva Procedimental Penal y las leyes, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscrito por la República Especialmente la Precalificación errónea del articulo 402 Nº 12 del Código Orgánico de Justicia Militar. En conclusión y por todos los razonamientos expuestos solicito que el pronunciamiento del Tribunal Militar Décimo Sexto de Control SEA DECLARADO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA; de acuerdo a lo establecido en el Artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sic)
Solicito que el presente recurso sea Admitido como lo indica el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, sea declarado CON LUGAR y consecuencialmente la decretarse la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION. ACTO DE IMPUTACIÓN Y PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD …”. (Sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Mayor THIELEN JOSÉ BELLORÍN CAMPOS, Fiscal Militar Cuadragésimo Tercero a Nivel Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE HERNÁNDEZ, en los siguientes términos:
“… DE LA ERRONEA APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN QUE SE FUNDAMENTÓ LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA ACOGIDA POR LA AQUO
La defensa privada, introduce el recurso refiriendo que la decisión de la Juez presenta una dimensión jurídica oscura, confusa y contradictoria en lo que respecta a la tipicidad por cuanto se encuadró la presunta conducta desplegada por el imputado Primer Teniente Miguel Ángel Álvarez Pacheco, en el delito de Servicio en Campaña previsto en el artículo 534 2do. Aparte, situación que no se configura con los hechos ocurridos (Sic)
( … )
De lo anteriormente planeado se evidencia que el Primer Teniente Miguel Ángel Álvarez Pacheco se encontraba de guardia de supervisor de servicio, según la orden de servicio por lo que estaba autorizado a dejar el servicio el cual dura 24 horas, únicamente se retira a las 21:00 horas a efectuarse el aseo personal y al descanso y estar alerta ante cualquier situación. En este caso se había retirado antes de las 21:00 horas y de hecho se encontraba de civil al momento que se presentó al llamado del Capitán Comandante de la Segunda Compañía. Siendo así estamos en presencia de un Abandono de servicio de acuerdo a lo establecido en el artículo 534 segundo aparte referido a circunstancias tales que puedan traer perjuicios a la Fuerza Armada, ya como se dijo anteriormente uno de los reclusos se encontraba afuera de la cárcel. Por otro lado al momento de detectar la novedad por parte de la capitana Fuenmayor, transcurrieron quince minutos aproximadamente para que el imputado apareciera y no como lo trata de hacer ver el Defensor que se presentó a los dos minutos en el portón de la cárcel Vista Hermosa. (Sic)
DE LA SOLICITUD DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEl IMPUTADO
Solicitó la Defensa la nulidad absoluta de la celebración de la audiencia de presentación de imputado al violentarse garantías constitucionales y procesales por falta de motivación de la Juzgadora, al negar una medida cautelar sustitutiva de libertad por cuanto no explico el peligro de fuga y el de obstaculización. En este caso estamos hablando de un tipo penal que establece una pena de presidio de seis a doce años y expulsión, por lo que a juicio de quien preside la acción penal el sentenciador cubrió los extremos de la motivación puesto que consideró que la pena a llegar a imponer supero los doce años en su límite máximo por lo que está perfectamente acreditado el peligro de fuga, además del grave daño que se ocasionó a la Fuerza Armada al permitir que el portón estuviera abierto en horas del recinto carcelario, afectando la disciplina, obediencia y subordinación que son pilares fundamentales en los que descansa la Fuerza Armada, siendo un mal ejemplo y conllevando a crear una institución con funcionarios corruptos que permiten que los presos permanezcan a fuera del centro de reclusión; esta acción es acentuadamente contraria a la función propia del custodio que es la de controlar, supervisar y mantener a los detenidos y condenados debidamente encerrados dentro del centro penitenciario; el imputado era el supervisor de servicio, esa era su función la cual no ejecutó por encontrarse en su habitación de civil estando de servicio.(Sic)
Por otro lado afirmó el recurrente que para la obstaculización debe tomarse en cuenta el poder económico o político del imputado que pudiera servirle para influir sobre los funcionarios investigadores o sobre quienes tienen acceso a las evidencias. Igualmente se debe considerar si el imputado tiene la posibilidad de acceder a los elementos de convicción no existiendo esa posibilidad en contra del incriminado primero por la jerarquía que ostenta y las posibilidades económicas son extremadamente bajas. Tal señalamiento carece de veracidad, debido a que el Defensor no considero el aspecto militar del incriminado, toda vez que el imputado es un oficial cuya sola presencia en la unidad pudiera influir a los testigos quienes son todos subalternos, para que se comporten de forma desleal y reticente frente a la investigación e informen falsamente, ello debido al nexo militar entre los castrenses, lo que se conoce en doctrina como la obediencia debida, que supone una insubordinación moral, de mando del subalterno frente al superior; situación que fue acertadamente considerada por la Juzgadora al momento de decretar la medida judicial privativa de libertad. (Sic)
DEL PETITORIO
Por último y en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos quien aquí suscribe, doy por contestado formalmente, el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano JESUS RAMÓN VILLAFAÑE HERNANDEZ, Defensor Privado del ciudadano: TENIENTE MIGUEL ANGEL ALVAREZ PACHECO, titular de la cedula de identidad Nro. V- 19.553.183, a quien la Fiscalía Militar Cuadragésima TERCERA DE Ciudad Bolívar, imputo el Delito Militar de: ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534 2° aparte y negligencia artículo 538, con las Circunstancias Agravantes del 402, Ordinales 1°, 2° 15°, y 16° del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra del Auto dictado por la Juez Décimo Sexto de Control de Ciudad Bolívar, en Audiencia de presentación celebrada el 31 de Agosto de 2015 mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad en contra del referido imputado y en consecuencia, solicito a los miembros de la Corte de Apelación y se ratifique la sentencia dictada por la Juez Militar Décimo Sexto de Control, por estar ajustada a derecho …”. (Sic)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Alzada, previo a emitir el pronunciamiento correspondiente, observa que en el escrito contentivo del recurso de apelación, el recurrente formula como primera denuncia el desacuerdo con la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía Pública Militar y admitida mediante decisión dictada por la Jueza Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 31 de Agosto de 2015 y publicada en esa misma fecha, por cuanto a su criterio la Jueza Militar A quo “…acogió en toda y cada de sus partes la referida precalificación jurídica, con fundamento a la solicitud presentada por la Fiscalía Militar en cuanto a la Privación Judicial de la Libertad …”.

Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia antes planteada, esta Corte de Apelaciones considera pertinente realizar un análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“… El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible (… Omissis …).
De la norma transcrita ut supra se desprende que el juez, verificada la existencia de un hecho punible y cuando considere fundados los elementos de convicción explanados por el Ministerio Público, que vinculen el autor del delito con el hecho punible, está facultado para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva, pudiendo aceptar luego de una razonable valoración de los hechos la calificación jurídica presentada por la Vindicta Pública. La calificación jurídica, a juicio de esta Alzada, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento, pudiendo modificarla desde el inicio del proceso penal por tratarse de una calificación provisional.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en sentencia N° 086 de fecha 13 de abril de 2005, destacó:
“… La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal …”.
De lo anterior es importante resaltar, que el Juez de Control está facultado, según los hechos presentados, para acoger la calificación jurídica planteada por la Representación Fiscal o dar una calificación jurídica distinta, ello en atención al control jurisdiccional que ejerce sobre el proceso desde la misma fase preparatoria, el cual lo faculta para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos tanto en la Constitución y en Tratados, Acuerdos o Convenios suscritos por la Republica, como en el Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido, es pertinente traer a colación las consideraciones dadas por el Tribunal Militar A quo, al momento de admitir la precalificación jurídica fiscal y cuyo tenor es el siguiente:

“…en auto Ciudadano PRIMER TENIENTE ALVAREZ PACHECO MIGUEL ANGEL, titular de la cedula de identidad CI.N° V- 19.538.186, que la misma puede ser subsumida en la presunta comisión de los Delitos Militares de los Delitos Militares de ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en Observa este Juzgador, en lo que respecta a la conducta desplegada por el hoy Imputado el artículo 534 2° aparte, articulo 389, y 390 ordinal 1°por ser el autor de la ejecución del hecho, con las Circunstancias Agravantes del 402, Ordinales 1°,2° 15°, y 16° y NEGLIGENCIA articulo 538 y 542 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, con los agravantes establecidos en el artículo 402 numerales 2°, 12° y 16°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, situación está que se evidencia en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, motivo por el cual este Juzgador a la luz del derecho considera que estamos en presencia de un hecho penal militar contemplado como tal, en el Código Orgánico de Justicia Militar. Asimismo, el artículo 236 en su ordinal 1° del Código Orgánico Procesal, señala de manera directa la existencia de un hecho, y en el caso que nos ocupa se evidencia por parte del hoy imputado, una conducta humana equívoca y reprochable que conduce al cometimiento de un hecho punible inmerso en la concurrencia de los elementos esenciales del delito y que conllevan a la imposición de una medida gravosa; por lo que a criterio Juzgador, se encuentra la materialización de acuerdo a lo mostrado en el escrito presentado por el Ministerio Público Militar y expuesto oralmente en la Audiencia de Presentación donde se imputó por parte de ese Despacho fiscal, la presunta comisión de los Delitos Militares de ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534 2° aparte, artículo 389, y 390 ordinal 1° por ser autor de la ejecución del hecho, con las Circunstancias Agravantes del 402, Ordinales 1°,2° 15°, y 16° y NEGLIGENCIA artículo 538 y 542 todos del Código Orgánico de Justicia Militar…”.(Sic)

De lo anterior, observa esta Alzada que el presente proceso penal, se encuentra en fase preparatoria, en la cual los elementos de convicción que puedan ser presentados por el Ministerio Público, para la apreciación de la Jueza Militar de Control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares, objeto del proceso.
Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:
“… el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación…”.

El análisis de la sentencia comentada, permite concluir que durante la fase preparatoria del proceso, lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, es la precalificación jurídica de un delito, la cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos cuya investigación apenas comienza; inclusive en la forma como está estructurado el procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Adjetivo Penal, puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que la Jueza de Control se encuentra facultada para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente, y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, pudiendo darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional, debiendo destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; es decir, que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objeto del proceso, cuando así lo considere la jueza, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores, como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia de juicio oral y público, ya que si durante el curso de la misma el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal y como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal. Por tanto, lo decidido por la jueza a quo en este sentido se encuentra ajustado a derecho y la razón no asiste al recurrente. Así se decide.
En cuanto a la segunda denuncia que comporta dos aspectos, el primero hace referencia a: “… la falta de motivación de la a quo cuando niega la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de la libertad prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando peligro de fuga y obstaculización…”. (Sic). De igual forma, señala: “… que el precitado pronunciamiento judicial al ser decidido de la forma como lo hizo la ciudadana jueza Decimo Sexto de Control Militar le causan un graven irreparable a mi defendido (…)”. (Sic)
Ahora bien, a los fines de verificar la existencia del vicio contenido en este primer aspecto de la presente denuncia, alegado por el recurrente, es menester analizar el criterio de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, el peligro de fuga y la obstaculización al proceso, asimismo el artículo 242 ejusdem, relacionado con las Medidas Cautelares Sustitutivas, ello a los fines de resolver lo planteado en este primer aspecto de la presente denuncia:
“… Artículo 236: el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
( … )
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (… Omissis…).

Artículo 237 ..Para decidir carca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predilectual del imputado o imputada.

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar La verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultara o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada ( … Omissis …).

De acuerdo a lo establecido en los artículos transcritos, el legislador prevé una excepción al principio de estado de libertad para lograr el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación y resultas del proceso; desde el mismo momento en que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de un ciudadano en la comisión de un delito, basta que el sujeto dé muestras de querer sustraerse o entorpecer su curso para que opere por parte del Tribunal que conoce de la causa el dictar la medida privativa de libertad; se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas de privativa de libertad igual o superior a diez años. Por lo que, el Fiscal del Ministerio Público, siempre que concurran los tres supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por tanto el juez o jueza podrá razonadamente de acuerdo a las circunstancias llevadas a su conocimiento, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva.

Asimismo, la norma adjetiva penal establece los supuestos que hacen presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia (periculum in mora), esto es, el peligro de fuga. Cada una de estas hipótesis deberá ser analizada por el juez o jueza, antes de dictar una Medida Judicial Preventiva de Libertad; se trata de llevar a cabo un razonamiento meticuloso que haga que concuerden cada uno de los supuestos previstos en la norma, ya que los mismos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en el artículo 229 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas, es de acentuar que el peligro de fuga y el peligro de obstaculización del proceso deben ser deducidos de las circunstancias del caso concreto, por cuanto deberá analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto, el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba, sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tiene el imputado de realizar actos de obstaculización, de modo que, todo evento causante del efecto de sustraer del proceso al imputado o de obstaculizar la verdad procesal, puede dar lugar a la procedencia de alguno de los peligros identificados (de fuga o de obstaculización, según sea el caso).

De lo antes analizado debe reiterarse que todo escrito emanado de los representantes del Ministerio Público, en especial, la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, por ser esta una medida que afecta derechos fundamentales de imputado, debe hallarse debidamente motivada, y en ese sentido, resulta necesaria la explicación clara, precisa y correlacionada de las razones de hecho y de derecho que fundamentan la pretensión fiscal.

Igualmente, según lo establecido en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, se entiende que siempre que puedan ser razonablemente satisfechos los supuestos que originan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con la imposición de una medida menos gravosa, el sentenciador, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, puede imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas supra transcritas a los fines de que se realice un juicio sin dilaciones indebidas y así asegurar las resultas del proceso, tomando en cuenta que en nuestro sistema acusatorio, el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional la excepción, además de que por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, son de esa clase, es decir, se otorga al Juez la potestad para que someta al imputado a una situación más favorable en relación a su derecho fundamental de la libertad, por tanto si puede sustituirse alguna medida de privación judicial preventiva de libertad, por una previsión menos gravosa, el Juzgador debe actuar a dicho efecto.

Ahora bien, por cuanto agrega el Defensor Privado que la recurrida ocasionó un gravamen irreparable en perjuicio de su patrocinado, esta Corte Marcial, considera pertinente realizar algunas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales en relación a esta figura procesal; en este sentido, el Doctor MANUEL OSSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “… Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido …”.

Para el reconocido jurista Couture, el gravamen irreparable “… es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal …” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pag. 196).(1981).

En este sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de febrero de 2003, dictada en el expediente N° Aa-1994-03, expresó lo siguiente:

“… Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria ...”.
Así las cosas, con fundamento en la argumentación que antecede, considera este tribunal de alzada pertinente revisar la decisión dictada por el Tribunal Militar A quo en fecha 31 de Agosto de 2015 y publicada en esa misma fecha, donde al respecto la jueza señaló, lo siguiente:

“… en relación del caso que ocupa a este Tribunal Militar Decimosexto en Funciones de Control, expone y señala la existencia de elementos objetivos que corresponden directamente a presumir que la acción desplegada por el encartado de marras, lo ubican en el momento y lugar de la perpetración del hecho punible y esto se puede captar del escrito de la representación del Ministerio Público Militar, cuando describe los acontecimientos acaecidos y que involucran al hoy imputado. Son estos los elementos, que se destacan en las etapas iniciales del proceso por encontrarse en la Fase de Investigación y el Fiscal Militar debe continuar su trabajo criminalístico, a los fines de poder traer al proceso el máxime de elementos que puedan lograr el esclarecimiento pleno de los hechos objetos del proceso penal.

En vista del análisis, antes señalado, este juzgador considera lleno este numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ( … )

236 Nra.2° En lo que respecta a la fundamentación empleada por el Ministerio Público Militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción establecida en el Escrito Fiscal de presentación, los mismos se encuentran insertos en el expediente fiscal; los cuales guardan relación en la presente investigación; los cuales representan suficientes elementos de convicción, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar, valorados por el representante del Ministerio Público. (Sic)

(…)

236 Nra.3°: En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este juzgador en base a las máximas experiencias, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que el hoy imputado pudiese sustraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 en su numeral 3°, parágrafo segundo, en lo que respecta al peligro de fuga, y articulo 238 en sus numerales 1° y 2° en lo que respecta al peligro de obstaculización, eiusdem; por lo cual se argumenta los siguientes aspectos:

Artículo 237 Nral.2°: Tomando en consideración lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, y con la posible pena que llegase a imponerse al Ciudadano PRIMER TENIENTE ALVAREZ PACHECO MIGUEL ANGEL, titular de la cedula de identidad CI. N° V-19.553.186, por la presunta comisión de los Delitos Militares de ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534 2°aparte, artículo 389, y 390 ordinal 1° por ser el autor de la ejecución del hecho, con las Circunstancias Agravantes de 402, Ordinales 1°,2° 15°, y 16° y NEGLIGENCIA artículo 538 y 542 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, con los agravantes establecidos en el artículo 402 numerales 2°,12° y 16°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por el delito aquí imputado durante el desarrollo de la audiencia de presentación, observa el Juzgador que estamos en un delito, cuya pena privativa de libertad es superior a tres (03) años en su límite máximo, y de acuerdo a lo indicado en la norma adjetiva penal, en cuanto: “…cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas…”, siendo la pena a imponer en el caso que nos ocupa para los Delitos Militares de ABANDONO DEL SERVICIO, con una pena de PRISIÓN DE DOS (02) A CUATRO (04) AÑOS y NEGLIGENCIA una pena de PRISIÓN DE UNO (01) A CUATRO (04) AÑOS, lo cual a la luz del derecho se observa que la posible pena a imponer excede del límite máximo para que el hoy imputado se encuentre en libertad plena o condicionada, por cuanto se considera que el mismo pudiera evadirse del proceso pena.(Sic)

(…)

En razón a lo solicitado por la Defensa de confianza, a los fines que se le imponga a su representado Imputado en autos PRIMER TENIENTE ALVAREZ PACHECO MIGUEL ANGEL, titular de la cedula de identidad CI.Nº V-19.553.186, una Medida Cautelar Sustitutiva, conforme al artículo 424 de Código Orgánico Procesal Penal, por disertir de la solicitud fiscal, se observa al respecto que en la presente Causa, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad del imputado, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, por tanto al estimarse que la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos , tiene como finalidad lograr el aseguramiento de los mismos y su presencia en todos los actos procesales, es procedente declarar SIN LUGAR la solicitud del ABOGADO JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.981.040, por cuanto quedó decretada la privación judicial preventiva de libertad del mencionado Oficial Subalterno. ASÍ SE DECIDE …”. (Sic)

Una vez analizada la recurrida, esta Alzada considera que los jueces, tienen la obligación de pronunciarse mediante un razonamiento jurídico, donde expongan de forma explícita y directa, los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyaron su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite, todas las decisiones deben ser fundadas, es decir, deben contar con la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; ello significa que no se trata de una mera exposición sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende del examen objetivo de los hechos y la subsunción en la norma jurídica, a los fines de darle solución a las pretensiones de las partes.

Al respecto, considera esta Corte de Apelaciones que revisada minuciosamente como ha sido la decisión dictada en fecha 31 de agosto de 2015 por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, la misma ha sido motivada, ha cumplido con el requisito esencial de la sentencia, que debe ser entendido, como un instrumento garantista de los derechos constitucionales que asisten a las partes en el proceso, el cual implica que la decisión dictada por el juzgador se encuentre ajustada a derecho y que no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que es el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos. Por lo que el juzgador en referencia decidió bajo un criterio de fundamentación de las argumentaciones expuestas, de una manera circunstanciada, ponderada y ajustada a los principios y garantías fundamentales del Derecho.
Visto lo anterior, se hace necesario destacar por este Alto Tribunal Militar, que en las etapas de investigación así como en la fase intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el carácter de pruebas para fundamentar una sentencia, por cuanto se requiere el contradictorio en el debate, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de pronunciarse el fallo definitivo; así pues que para decretar la medida privativa de libertad en esta fase primigenia del proceso, el juez de control solo debe atender, que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la intención del legislador evitar una privación judicial preventiva de libertad sin fundamento alguno, de manera tal que para la imposición de una medida cautelar, también es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma adjetiva penal antes citada.
Ahora bien, no puede exigirse plena prueba de que el imputado pretenda fugarse, ni que pretenda obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una “presunción razonable”, que se entiende como una probabilidad seria, que estas conductas se verificarían en caso que no se tomen medidas para evitarlas. Vista así las cosas estima esta alzada que la Jueza Militar A quo al decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, actuó conforme a lo dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que garantizó la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe con que deben litigar las partes, contenidos en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como también al considerar acreditados los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos en virtud de estar dados los extremos requeridos por la normativa adjetiva penal vigente.

Igualmente, es importante resaltar que estamos en presencia de una decisión interlocutoria que será apelable cuando cause gravamen irreparable y es a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio, de tal manera que estaríamos frente a un gravamen irreparable cuando el mismo durante el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes y en el caso bajo estudio, considera esta Corte de Apelaciones que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. En consecuencia verificado lo anterior, la razón tampoco asiste al recurrente en este aspecto de la segunda denuncia, siendo lo ajustado a derecho declararla sin lugar. Así se decide.

Como segundo aspecto de la segunda denuncia delata el recurrente la violación del debido proceso por cuanto arguye que: “… Violación del debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en virtud de que se omitió en su debida oportunidad la imputación en contra de los Sargento Mayor de Primera HIDALGO ROBERTO MATEHUS; Jefe de Prevención del Internado Judicial de Vista Hermosa, Sargento Mayor de Primera MIGUEL MIRABAL JIMENEZ. Oficial de día, Sargento Primero BEUREL RAMOS (Inspección) y el Sargento Segundo Petequin Mora, Auxiliar todos de Guardia el día 27 de Agosto 2015, por parte de Ministerio Público Militar …”. (Sic)

De acuerdo al planteamiento delatado por el recurrente, considera esta Alzada pertinente realizar un análisis detallado del artículo 49 constitucional cuyo tenor es el siguiente:

“… El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

( … Omissis … )
8. Toda persona podrá solicitar de Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas …”.
Ambos derechos constitucionales han sido analizados e interpretados por el máximo Tribunal del país, es por ello que esta Corte Marcial estima necesario transcribir parte de la sentencia Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, en la cual al referirse al derecho a la defensa estableció lo siguiente:
“…es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”. (SIC)
De dicha sentencia se colige la importancia constitucional del derecho a la defensa y del derecho al debido proceso, los cuales por imperativo de la ley, deben ser garantizados por los órganos de administración de justicia, vale decir, por los Tribunales, en este caso por los Tribunales Militares. De tal manera que para que se produzca la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se requiere que de los autos se evidencie la violación de dichos derechos negándosele la oportunidad procesal de ejercerlos o causándole un gravamen con dicha decisión y de este modo, vulnerándosele su derecho como parte en el proceso,
Considera esta Alzada, que el debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el proceso, entre los que figuran, el derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de la sentencia, entre otros; todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que conforman el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicables a todas las actuaciones judiciales y que descansan sobre garantías constitucionales que asisten a las partes en el proceso, tales como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Al respecto esta Corte Marcial estima necesario transcribir parte de la sentencia Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, en la cual al referirse al derecho al debido proceso estableció lo siguiente:
“… es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas …”. (SIC)
Señalado lo anterior, este Tribunal de Alzada conforme a la denuncia planteada por el recurrente en relación a la no imputación de los ciudadanos Sargento Mayor de Primera HIDALGO ROBERTO MATEHUS, Sargento Mayor de Primera MIGUEL MIRABAL JIMENEZ, Sargento Primero BEUREL RAMOS y el Sargento Segundo PETEQUIN MORA, debe hacer las siguientes consideraciones.
Que la responsabilidad penal es consecuencia de los hechos y actos propios, jamás debe olvidarse que toda persona será investigada a partir de los hechos punibles desplegados en la medida en que se verifique una concreta afectación de un bien jurídicamente protegido o bien se genere una situación de peligro para la integridad física, la vida, libertad, honor, patrimonio entre otros; es la consecuencia derivada que nace como respuesta jurídica a partir de la comisión de un hecho típico, antijurídico y punible, conforme lo describe la ley penal, la responsabilidad penal siempre es por el hecho propio, alcanzando sólo a quien ha intervenido en el hecho delictivo. El principio de personalidad de las penas es parte integrante y derivación razonada del principio de legalidad, lo que en buen romance significa que todo sujeto responderá por su comportamiento y no por el de terceros.
Que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a las atribuciones del Ministerio Público específicamente la contenida en el numeral 8 “… imputar al autor o autora, o participe del hecho punible …”, es el Ministerio Público, como titular de la acción penal, quien pone en marcha el proceso de juzgamiento de los delitos, dirigiendo la investigación de hechos punibles para establecer con precisión la identidad de los autores, con el aseguramiento de los elementos activos y pasivos del delito y las circunstancias que le permitan comprobar los hechos que se le imputan a un sujeto determinado para así realizar el acto formal de imputación en sede fiscal o sede judicial, para que posteriormente sea llevado ante el juez competente quién como rector del proceso se encarga de la efectiva aplicación de la justicia.
Finalmente, considera este Tribunal Militar de Alzada, en relación a lo esgrimido por el recurrente en cuanto a la no imputación de los ciudadanos Sargento Mayor de Primera HIDALGO ROBERTO MATEHUS, Sargento Mayor de Primera MIGUEL MIRABAL JIMENEZ, Sargento Primero BEUREL RAMOS y el Sargento Segundo PETEQUIN MORA, que la presente denuncia no está ajustada a derecho por ser el Ministerio Público Militar el titular de la acción penal y es a este a quién le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el acto conclusivo que considere pertinente a fin de finalizar la fase de investigación, y no es a petición de parte la imputación o no de determinados sujetos, por ser esta una atribución inherente a la Vindicta Pública, por tanto, no existe violación alguna de garantías constitucionales y procesales por parte del Tribunal Militar A quo respecto al ciudadano Primer Teniente MIGUEL ÁNGEL ÁLVAREZ PACHECO, por lo que la decisión de la jueza se encuentra ajustada a derecho y la razón no asiste al recurrente, por lo cual se declara sin lugar la presente denuncia en su segundo aspecto. Así se decide.
Por todo lo explanado anteriormente considera esta Corte Marcial, que no se evidenció un vicio no subsanable que dé lugar a la declaración de nulidad del auto apelado conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de ello lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado por el Abogado JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Primer Teniente MIGUEL ÁNGEL ÁLVAREZ PACHECO, titular de la cédula de identidad N° V-19.553.186, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534, ordinal 2°, 389 y 390 ordinal 1º, con las circunstancias agravantes del artículo 402, ordinales 1º, 2º, 15º y 16º y NEGLIGENCIA previsto y sancionado en los artículos 538 y 542 con las agravantes del articulo 402 ordinales 2º, 12º y 16º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de Presentación en fecha 31 de agosto de 2015 y publicada en esa misma fecha, por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Primer Teniente MIGUEL ÁNGEL ÁLVAREZ PACHECO, titular de la cédula de identidad N° V-19.553.186, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534, ordinal 2°, 389 y 390 ordinal 1º, con las circunstancias agravantes del artículo 402, ordinales 1º, 2º, 15º y 16º y NEGLIGENCIA previsto y sancionado en los artículos 538 y 542 con las agravantes del articulo 402 ordinales 2º, 12º y 16º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de Presentación en fecha 31 de agosto de 2015 y publicada en esa misma fecha, por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui. SEGUNDO: queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes, remítanse al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui y particípese al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LOPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa y líbrese oficio al ciudadano Director del Departamento de Procesados Militares de Oriente, “La Pica”, estado Monagas, a los fines de la notificación del imputado, asimismo remítase la presente causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas Distrito Capital a la fecha 08 de diciembre de 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,



HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN


LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,




JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL


LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,



CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R.MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL


LA SECRETARIA (ACC),


LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, mediante oficio N° CJPM-CM- 420-15; y se libró oficio N° 421-15, al ciudadano Director del Departamento de Procesados Militares de Oriente, “La Pica”, estado Monagas, y se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 422-15 .
LA SECRETARIA (ACC),

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE