TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: Coronel EDMUNDO R. MUJICA SÁNCHEZ
Magistrado de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-069-15

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado OMAR RAFAEL FLORES ALVARADO, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 21 de octubre de 2015 y publicada in extenso en fecha 28 de octubre de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia peticionada por la vindicta pública militar, declaró con lugar y mantuvo la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, ordenó el procedimiento ordinario y decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Sargento Segundo HÉCTOR ADÁN CASTILLO PÁEZ y Soldado ANDERZON JOSUÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-23.420.262 y V-27.761.635, respectivamente, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos militares de DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, en grado de autores según lo establecido en el artículo 390 ordinal 1°; ABANDONO DE FUNCIONES, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537, en grado de autores de conformidad con lo establecido en el artículo 390 ordinal 1° y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con el artículo 435, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 2°, 13° y 16°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Dicho recurso de apelación, ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Segundo HÉCTOR ADÁN CASTILLO PÁEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-23.420.262, Plaza del Grupo de Caza Nro. 12, ubicado en la Base Aérea Socialista Tte (F) “Vicente Landaeta Gil” y residenciado en el sector Bello Monte, autopista Los Aviadores, casa s/n, diagonal al Centro Comercial Los Aviadores, Maracay, estado Aragua; actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
IMPUTADO: Soldado ANDERZON JOSUÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-27.761.635, Plaza del Escuadrón de Policía Aérea de la Base Aérea Socialista “Teniente (F) Vicente Landaeta Gil”, ubicado en Barquimeto, estado Lara y residenciado en Quibor, municipio Jiménez, parroquia Cuaras, sector Puerta del Cielo, avenida principal, casa s/n, Barquisimeto, estado Lara, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PRIVADO: OMAR RAFAEL FLORES ALVARADO, titular de la Cédula de Identidad V-6.726.880, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 119.693. Sin domicilio procesal constituido en autos.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán JOSÉ ALEXANDER SÁNCHEZ ZAMBRANO y Teniente JUAN PABLO PINTO SÁNCHEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos V-12.491.741 y V-15.777.314, Fiscal Militar titular y Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Sexto con Competencia Nacional, respectivamente. Con domicilio procesal en la avenida Los Horcones, Base Aérea “Tte Vicente Landaeta Gil”, Barquisimeto, estado Lara.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 02 de noviembre de 2015, el abogado OMAR RAFAEL FLORES ALVARADO, en su condición de defensor privado de los imputados HÉCTOR ADÁN CASTILLO PÁEZ y ANDERZON JOSUÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, ejerció recurso de apelación fundamentado en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 21 de octubre de 2015 y publicada in extenso en fecha 28 de octubre de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, en el cual señaló lo siguiente:
“… II
DERECHO
El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (… Omissis …), fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el mismo, por ser dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial le (sic) fecha 21 de octubre de 2015, en la cual decretó Medida Privativa de Libertad impuesta a HECTOR ADAN CASTILLO PAEZ Y ANDERSON JOSUE HERNANDEZ HERNANDEZ, Ello (sic) en cirtud de considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. (…). Es el caso que observa esta defensa, que en la presente causa no existen suficientes elementos de convicción que permitan llegar a la convicción que mis representados fueran autores o participes del delito imputado, no existen elementos de convicción que permitan estimar la autoría o participación, de mis representados cuando son aprendidos, nada tiene que ver con ilícito penal, lo único que la vincula es que mis representados para ese entonces se encontraban en un depósito de CORPOELEC, cumpliendo funciones de seguridad, sin implementos mínimos de seguridad, siendo sorprendidos por seis sujetos quienes bajo amenaza de muerte los despojan de una escopeta y de vestimenta militar, aunado a ello sustraen objetos materiales de la empresa, logrando amordazarlos y amenazarlos constantemente de muerte con armas de alto calibre, y los superaban en número de personas, cabe destacar que ni los vigilante (sic) de una empresa privada, ni los militares poseían radios, linternas o algún implemento para darle un buen servicio a este sede en resguardo, según la lógica del derecho y la imputación objetiva, como se pretende acreditar unos delitos, si los ciudadanos hoy aquí señalados son víctimas de un hecho (…). La supuesta premisa del combate del delito en el no puede nunca servir como justificativo para la vulneración de los derechos humanos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, tales como la integridad personal, la libertad personal. Por lo que respetuosamente considero que no podía el Tribunal de Control séptimo (sic) Militar del Estado Lara considerar o dar por cumplida la exigencia del ordinal 2° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (… Omissis …).
En tal sentido, observa la defensa que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de principios que conforma la estructura del proceso penal, siendo de relevante importancia, los relativos a la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, los cuales disponen el derecho que tiene toda persona a ser juzgado en libertad recogidos éstos, entre otros: Artículo 229 Código Orgánico Procesal Penal (… Omissis …). ARTICULO 44 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA: (…Omissis …). ARTICULO 26: (… Omissis …). Considera la defensa que el Juzgado de control séptimo (sic) Militar no realizó un análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal (sic), ya que si no existían suficientes elementos de convicción no concurren los supuestos exigidos en dicha norma, por lo que no puede el Tribunal de Control decretar las Medidas Cautelares tanto la sustitutiva como la privativa de libertad, como en efecto lo hizo. Es por ello ciudadanos Magistrados que esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4° (sic) apelo a la decisión dictada por el Tribunal Militar Séptimo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Militar con sede en Barquisimeto, que decreto la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Impuesta (sic) a los ciudadanos: HECTOR ADAN CASTILLO PAEZ Y ANDERSON JOSUE HERNANDEZ HERNANDEZ.
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que le correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mis defendidos: HECTOR ADAN CASTILLO PAEZ Y ANDERSON JOSUE HERNANDEZ HERNANDEZ. La Libertad sin Restricciones (sic), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 ejusdem y se revoque la medida privativa de libertad que le fuera impuesta en la audiencia celebrada en fecha EL DIA DE (sic) 3 DE (sic) septiembre de 2015 …”. (SIC)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 05 de noviembre de 2015, Capitán JOSÉ ALEXANDER SÁNCHEZ ZAMBRANO y Teniente JUAN PABLO PINTO SÁNCHEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos V-12.491.741 y V-15.777.314, Fiscal Militar titular y Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Sexto con Competencia Nacional, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“… III
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Este Ministerio Público Militar, en cuanto al recurso de apelación presentado por la defensa privada, se permite explanar y fundamentar conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que:
1. Existe la presunción razonable en la comisión de un hecho punible de naturaleza penal militar, que es la SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, (un arma de fuego, escopeta marca: mossberg, modelo: 500 A, calibre: 12 mm, serial N K101978), DESOBEDIENCIA y ABANDONO DEL SERVICIO que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Existe presunción razonable con fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos 1) S/2 HECTOR ADAN CASTILLO PAEZ (…), y 2) S/R ANDERSON JOSUE HERNANDEZ HERNANDEZ, (…), son autores y participes materiales de los hechos que se les investiga, tal como se desprende de las actuaciones insertas en la presente causa.
3. Existe presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de Peligro de Fuga (...), de conformidad con lo establecido en el artículo 237 numerales 2 y 3 ejusdem, por la pena que podría llegar a imponerse, de acuerdo a las precalificaciones imputadas y la magnitud del daño que se causó a la FANB, la conmoción social que se puede causar en el pueblo venezolano, ya que son los mismos efectivos militares quienes se ven enfrentados con el armamento orgánico de la FANB al ser sustraído. En cuanto al peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, es necesario referir que es considerado como fundamento para el encarcelamiento preventivo por encontrar el estado un límite absoluto en la imposibilidad de procesar al imputado sin su presencia, implica también la magnitud del delito ejecutado las circunstancias de su comisión que influyen en la existencia de peligro de fuga, como bien es cierto los accionantes de este delito son militares en servicio activo, que agravan mucho más el hecho aquí investigado ya que desempeñan servicios de confianza en la unidad militar, es decir tienen bajo ellos supervisión, cuidado y demás. En otro orden de ideas es necesario destacar que el delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, no presenta circunstancias atenuantes específicas de responsabilidad penal que impliquen rebajas adicionales en una cuota parte, al contrario tienen y presenta circunstancias que lo agravan en atención a que se trata de un delito previsto por razones de mantener la disciplina, obediencia y subordinación en las instituciones militares y sus integrantes y de manera destacada, el cumplimiento de sus funciones con equipos denominados armamento como el sustraído en el presente hecho, por lo que en esta primera fase es necesario mantener impuesta la privación preventiva solicitada. Al respecto han sido reiterados los criterios de nuestro máximo Tribunal patrio, entre estos el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal en la sentencia N° 069, expediente 2013-92, de fecha 7 de marzo de 2013 que entre otras cosas señala: (… Omissis …). En el presente caso los alegatos recurridos por la defensa técnica no son determinantes para demostrar lo alegado en dicho recurso. Por las razones ya anteriormente expuestas. Es menester de esta Representación Fiscal indicar que, estos hechos y los elementos señalados en las actas procesales son lícitos debido a que provienen de una manera directa de los objetos que se investigan y una presunción razonable por el hecho imputado, por lo cual el Juzgador apreciará los elementos de convicción que en su momento esta Fiscalía Militar, presentará para la sana critica; la reglas de la lógica y la máxima experiencia para emitir su decisión.
IV
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente, que conforme a lo previsto en los artículos 441 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, 1) NO SE ADMITA o sea declarado SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR por (sic) el ciudadano Abogado OMAR RAFAEL FLORES ALVARADO, (…) actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos 1) S/2 HECTOR ADAN CASTILLO PAEZ, titular de la cédula de identidad número V- 23.420.262, plaza de la Grupo de Caza número de la Base Aérea Socialista Tte. (f) "Vicente Landaeta Gil, Barquisimeto Estado Lara 2) S/R ANDERSON JOSUE HERNANDEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad número V- 27.761.635, plaza de la Policía Aérea de la Base Aérea Tte. (f) "Vicente Landaeta Gil, Barquisimeto Estado Lara, presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, en concordada relación con el artículo 435, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520 y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534 y 537 todos con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1, 10, y 16, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, 2.1 Se mantenga impuesta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra todos los imputados en la presente causa …”. (SIC)

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado OMAR RAFAEL FLORES ALVARADO, en su condición de Defensor Privado, observando, al respecto, lo siguiente:

Que en fecha veintiuno de octubre de dos mil quince, tuvo lugar la celebración de la audiencia especial de presentación de los imputados Sargento Segundo HÉCTOR ADÁN CASTILLO PÁEZ y soldado ANDERZON JOSUÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, mediante la cual, al término de la misma el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, decretó en contra de los referidos imputados la aprehensión en flagrancia y la privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, en grado de autores según lo establecido en el artículo 390 ordinal 1°; ABANDONO DE FUNCIONES, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537, en grado de autores de conformidad con lo establecido en el artículo 390 ordinal 1° y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con el artículo 435, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 2°, 13° y 16°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; la presente decisión fue publicada in extenso mediante auto motivado dictado fecha 28 de octubre de 2015.
Ahora bien, el abogado Omar Rafael Flores Alvarado, presentó recurso de apelación en contra de la referida decisión, conforme a lo previsto en el artículo 439, numerales 4 y 5 del artículo 439 y 440 de la norma adjetiva penal, impugnando específicamente lo siguiente:

“… observa esta defensa, que en la presente causa no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mis representados fueran autores o participes del delito imputado, no existen elementos de convicción que permitan estimar la autoría o participación, de mis representados cuando son aprendidos …”. (… Omissis …) “… respetuosamente considero que no podía el tribunal de Control séptimo (sic) Militar del Estado Lara considerar a dar por cumplida la exigencia del ordinal 2° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “2. Fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos han sido autor o participes en la comisión del hecho punible imputado. (…) Considera esta Defensa que el Juzgado de control séptimo Militar no realizó un análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesa penal (sic), ya que si no existían suficientes elementos de convicción no concurren los supuestos exigidos en dicha norma, por lo que no puede el Tribunal de Control decretar las Medidas Cautelares tanto la sustitutiva como la privativa de libertad, como en efecto lo hizo. Es por ello ciudadanos Magistrados que esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4° (sic) apelo a la decisión dictada por el Tribunal Militar Séptimo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Militar con sede en Barquisimeto, que decreto la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD impuesta a los ciudadanos: HECTOR ADAN CASTILLO PAEZ Y ANDERSON JOSUÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ ...”. (SIC)

En virtud de ello, solicita la revocación de la medida de coerción personal impuesta a sus defendidos y en su lugar sea aplicada una medida menos gravosa como lo es la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, como las contenidas en los numerales 8 y 9 del artículo 242, de la norma adjetiva penal. Solicitud que invoca a favor de sus patrocinados en razón del principio constitucional de ser procesados en “… Libertad sin Restricciones …”.

Explanado lo anterior, este tribunal de alzada considera pertinente resaltar que la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina traduce en las exigencias del fumus bonis iuris y del periculum in mora. El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.

Ello significa, que sólo puede decretarse la privación judicial preventiva de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como lo prevé el artículo 236 ejusdem.

El segundo de los presupuestos, periculum in mora, recoge la exigencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir de una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 304 de fecha 28-07-2011, en relación a este tema estableció lo siguiente:
“… Hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios ...”. (Subrayado de la Corte Marcial).

Igualmente, el reconocido procesalista ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, refiriéndose a la privación judicial preventiva de libertad ha señalado en su obra titulada Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, cuarta edición, pág. 276, lo siguiente:
“… En el proceso penal, y generalmente dentro de la sustanciación de la fase preparatoria o sumario, se produce una situación procesal que no corresponde exactamente al cometido o función de esta etapa procesal, pero que es una consecuencia casi ineludible de ella. Se trata del aseguramiento del imputado, es decir, la decisión de qué hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se le ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y qué medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, si se creyere que podría escapar o entorpecer la investigación. se trata de una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no desde el momento de la acusación propiamente dicha, sino desde que existe su germen embrionario, la imputación …”.

Cónsono con lo antes expuesto, observa esta alzada que la procedencia de la medida judicial privativa de libertad, se encuentra sujeta a los requisitos consagrados por el legislador en la norma adjetiva penal en el Capítulo III, artículo 236, cuyo tenor es el siguiente:

“… Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…Omissis…)”.

Al analizar el artículo transcrito Ut supra, observa esta Corte de Apelaciones, que la intención del legislador fue la de detallar minuciosamente cada uno de los elementos de convicción que deben ser demostrados fehacientemente por el Ministerio Público ante el Juez de Control, que sirvan de sustento a la solicitud de la medida judicial de privación preventiva de libertad, que pudieren merecer los imputados por la comisión de un hecho punible y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Cabe destacar que estos elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, si tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, como lo es en el presente caso, la privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos.
En el proceso penal, la aplicación de esta medida tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales, mientras perdure la investigación y sea presentada la acusación, el sobreseimiento o archivo de las actuaciones, tal y como lo prevé el tercer aparte del artículo 236 de la norma adjetiva penal. Así mismo, cabe señalar que el presente artículo no deja lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez de Control al momento de aplicarlo, ya que al tratarse de la restricción de la libertad del imputado, debe ser interpretado restrictivamente tal y como lo dispone el artículo 233 ibídem:
“… Artículo 233: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente …” . (Subrayado de la Corte Marcial).

Restrictivamente, significa que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, para ello, debe existir la concurrencia de cada una de las exigencias que dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, debe haber el sustento necesario para la procedencia de la misma. En el caso de marras, es necesario revisar la adecuación del artículo in comento por parte del Juez Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, evidenciándose, al efecto, que respecto al numeral 1 del artículo 236 ejusdem, encontró acreditada la existencia de “… Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita …” el cual motivó de la manera siguiente:

“… En este orden de ideas, haciendo un análisis de cada uno de los numerales de la norma procesal in comento, específicamente en cuanto un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, se evidencia de las actas procesales que la conducta desplegada por los ciudadanos ut supra identificados, puede subsumirse presuntamente en los delitos militares antes señalados. De igual manera, los hechos no están evidentemente prescritos por cuanto ocurrieron presumiblemente el día 17 de octubre de 2015, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia N° 432, de (sic) Sala de Casación Penal, Expediente N° E10-342 de fecha 14/10/2010, que establece: (… Omissis …). En consecuencia considera este juzgador que se encuentra lleno el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del C.O.P.P., toda vez que estamos en presencia de una conducta tipificada en el Código Orgánico de Justicia Militar y que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que, los hechos ocurrieron presuntamente en fecha 17 de julio de 2015 …”. (SIC)
Igualmente estimó acreditados la existencia de “… Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible …”, que se desprenden de las investigaciones preliminares efectuadas por el Ministerio Público Militar debidamente plasmadas en las actas y apreciadas por el Tribunal Militar A quo en su decisión de la manera siguiente:
“… En cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, la doctrina ha señalado que a los efectos de la medida privativa de libertad, basta con la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen fundamentos para tomar la decisión, en este sentido, dentro de los elementos de convicción presentados por la vindicta pública en la presente causa tenemos: 1) Acta policial de fecha 18 de octubre de 2015, inserta del folio ocho (08) al folio diecisiete (17) de la presente causa, suscrita por el Mayor Roberto J. Sánchez López, de donde se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la aprehensión de los imputados de autos; 2) Orden de Operaciones Conjuntas ZODI 2014, donde se especifican y señalan las obligaciones que en el marco de dicha orden, competen a la Base Aérea Socialista “Teniente (F) Vicente Landaeta Gil”, inserta del folio diecinueve (19) al folio veintidós (22) de la presente causa; 3) Ordenes de la Comisión identificadas con los nros. 0020-2015 y 0021-2015, en las cuales designan a los ciudadanos Sargento Segundo Héctor Adán Castillo Páez y Soldado Anderzon Josué Hernández Hernández, inserta del folio veintitrés (23) al folio veinticuatro (24) de la presente causa; 4) Acta de audiencia donde se evidencia el modo, tiempo y lugar del desarrollo de los hechos y las presuntas responsabilidades en el cometimiento de los delitos ut supra señalados. En razón de estos fundamentos y por encontrarse este proceso penal en una prima facie, considera este Juzgador que está cubierto el segundo numeral del artículo 236 ejusdem. En este sentido, ha señalado la Sentencia N° 81 de (sic) Sala de Casación Penal, Expediente N° C99-57 de fecha 08/02/2000: (… Omissis …). Efectuadas como han sido las consideraciones señaladas ut supra, considera este juzgador que se encuentra lleno el requisito previsto en el artículo 236 del numeral 2 ibídem, toda vez que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Sargento Segundo Héctor Adán Castillo Páez y Soldado Anderzon Josué Hernández Hernández, han sido presuntamente autores o participes en la comisión de los delitos militares de Desobediencia, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, en grado de autores es según lo establecido en el artículo 390 numeral 1, Abandono de Funciones, previsto en el artículo 534 y sancionado en el 537 en grado de autores, según lo establecido en el artículo 390 numeral 1 y artículo 570 numeral 1 en concordada relación con el artículo 435, en grado de autores, según lo establecido en el artículo 390 numeral 1 con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 2, 13 y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar …”. (Sic)
Finalmente, estimó la existencia de “… Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …” que el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, evaluó de la siguiente manera:
“… Ahora bien, en relación a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un caso en concreto de investigación se presume la fuga de los dos efectivos militares de conformidad con lo señalado de conformidad con lo señalado (sic) en el 236 y 237 numeral 2 por la pena que pudiere llegársele a imponer podría exceder de los diez (10) años de prisión y la magnitud del daño causado a la F.A.N.B y a la ciudadanía en general, al dejarse sustraer un armamento que se encuentra en manos de la delincuencia. Pudiendo ambos efectivos militares, modificar elementos de convicción e influir sobre testigos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia de conformidad con el contenido del artículo 238 numerales 1 y 2 eiusdem. Así se declara.
En conclusión, considera este Juzgador que este tipo de hecho afecta de manera directa al Estado venezolano y a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de allí que una vez apreciados los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 22, 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de lógica y las máximas de experiencia y cumplidos como están los extremos de ley, se declara con lugar la solicitud y en consecuencia se decreta la privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos Sargento Segundo Héctor Adán Castillo Páez, titular de la cédula de identidad nro. V-23.420.262 y Soldado Anderzon Josué Hernández Hernández, titular de la cédula de identidad nro. V-27.761.635, por la presunta comisión de los delitos ut supra señalados. Por consiguiente, se declara sin lugar la imposición de una medida menos gravosa solicitada por el Abogado Omar Rafael Flores Alvarado en beneficio de estos ciudadanos. Así se decide …”. (SIC)

Ahora bien, cabe destacar que sobre estos requisitos se pronunció el Fiscal Militar Auxiliar Décimo Tercero con Competencia Nacional, en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 21 de octubre de 2015, ante el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, de la manera siguiente:
“… en mi condición de representante del Ministerio Público Militar considero que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos ut supra identificados, encuadran dentro del tipo penal establecido en la norma penal sustantiva militar, en lo que respecta a la Desobediencia, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, en grado de autores según lo establecido en el artículo 390 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Abandono de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 534 en grado de autores según lo establecido en el artículo 390 numeral 1 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar y Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 en concordada relación con el artículo 435, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1, 10, y 16 (sic) todos del Código Orgánico de Justicia Militar, caso particular del ciudadano Sargento Segundo Héctor Adán Castillo Páez, titular de la cédula de identidad 23.420.262 y Soldado Anderzon Josué Hernández Hernández, titular de la cédula de identidad 27.761.635, (…), por lo que esta Representación Fiscal concurre ante esta honorable instancia judicial penal militar, a fin de solicitar: 1) Se dicte medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos Sargento Segundo Héctor Adán Castillo Páez, titular de la cédula de identidad 23.420.262 y Soldado Anderzon Josué Hernández Hernández, titular de la cédula de identidad 27.761.635, por considerar que están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1. Existe la presunción razonable de la comisión de un hecho punible de naturaleza penal militar, que merece pena privativa de libertad, como lo es en este caso la (sic) en lo que respecta a la Desobediencia, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, en grado de autores según lo establecido en el artículo 390 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Abandono de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 534 en grado de autores según lo establecido en el artículo 390 numeral 1 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar y Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 en concordada relación con el artículo 435, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1, 10, y 16 (sic) todos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Existe presunción razonable con fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos plenamente identificados en autos, son autores y partícipe material de los hechos que se investigan. 3.- Existe presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga, de conformidad con el artículo 237, numeral 2 ejusdem, por la magnitud del daño causado a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y a la sociedad en general, de acuerdo a la precalificación imputada ...” (SIC)

De la transcripción Ut supra, evidenció esta alzada que el Fiscal Militar Auxiliar Décimo Tercero con Competencia Nacional, acreditó en la correspondiente audiencia de presentación la necesidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos Sargento Segundo HÉCTOR ADÁN CASTILLO PÁEZ y Soldado ANDERZON JOSUÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, por presumir que han sido autores en la comisión de los delitos militares de DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, en grado de autores según lo establecido en el artículo 390 ordinal 1°; ABANDONO DE FUNCIONES, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537, en grado de autores de conformidad con lo establecido en el artículo 390 ordinal 1° y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con el artículo 435, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 2°, 13° y 16°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; circunstancias estas que fueron debidamente apreciadas por el Juez Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, para decidir en su dispositiva conforme a derecho lo siguiente:
“… Este Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECRETA: PRIMERO: De conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y vistas las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público Militar, se declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Sargento Segundo Héctor Adán Castillo Páez, (…) y Soldado Anderzon (sic) Josué Hernández Hernández, (…) presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de Desobediencia, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, en grado de autores es (sic) según lo establecido en el artículo 390 numeral 1, Abandono de Funciones, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 en grado de autores, según lo establecido en el artículo 390 numeral 1 y Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, en concordada relación con el artículo 435 ejusdem. SEGUNDO: De conformidad con los artículos 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 11, 13, 126, 127 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara con lugar y mantiene la precalificación jurídica efectuada por el Fiscal Militar Auxiliar Teniente Juan Pablo Pinto Sánchez, en contra de los ciudadanos Sargento Héctor Adán Castillo Páez (…) y Soldado Anderzon (sic) Josué Hernández Hernández, (…) presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de Desobediencia, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, en grado de autores según lo establecido en el artículo 390 numeral 1, Abandono de Funciones, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 en el grado de autores según lo establecido en el artículo 390 numeral 1 y Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 en concordada relación con el artículo 435, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 2, 13 y 16, todos del Código Orgánico de Justicia Militar (… Omissis …). TERCERO: De conformidad con los artículos 126 y 127 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara con lugar la solicitud incoada por la Fiscalía Militar Décimo Tercera, a fin que la presente audiencia especial, sirva como acto formal de imputación de los ciudadanos ut supra identificados por los delitos antes señalados. CUARTO: De conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena continuar por el procedimiento ordinario en la presente causa. QUINTO: De conformidad con el artículo 2, 26, 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordadas relación con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar en cuanto a la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos Sargento Segundo Héctor Adán Castillo Páez, (…) y Soldado Anderzon (sic) Josué Hernández Hernández, (…) por encontrarse presuntamente incursos en los delitos ampliamente señalados en la presente acta. (… Omissis …)”. (SIC)

De todo lo anteriormente expuesto, se observa que el Juez Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, revisó la adecuación de la conducta desplegada por los hoy imputados Sargento Segundo HÉCTOR ADÁN CASTILLO PÁEZ y Soldado ANDERZON JOSUÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron de los hechos plasmados, situación esta que permitió al juzgador, confirmar la calificación provisionalmente dada al hecho punible por la vindicta publica militar como de DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, en grado de autores según lo establecido en el artículo 390 ordinal 1°; ABANDONO DE FUNCIONES, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537, en grado de autores de conformidad con lo establecido en el artículo 390 ordinal 1° y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con el artículo 435, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 2°, 13° y 16°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, tomando en consideración que esta calificación es provisional y puede variar dependiendo de las circunstancias que puedan esgrimirse durante el desarrollo del proceso. Igualmente, se observa que el Juez Militar A quo estimó por las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga de los imputados, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, cuando en su decisión consideró que tal conducta quebranta el honor y el deber militar y por último acreditó el peligro de obstaculización, pues muy en lo cierto, su libertad podría influir sobre testigos en cuanto al hecho acontecido.

Finalmente, concluye esta Corte Marcial, que la denuncia relacionada con falta de concurrencia de los tres extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la razón no asiste al recurrente, por cuanto del análisis realizado se desprende que el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, actuó ponderadamente al concatenar todos los requisitos consagrados en la citada norma adjetiva penal, no faltando en concurrir ninguno de ellos y en consecuencia consideró insuficientes las demás medidas de coerción personal contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió motivadamente a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados antes señalados, no incurriendo con ello en violaciones de normas de rango constitucional y procesal relativas a la presunción de inocencia y de ser juzgados en libertad contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal; así como tampoco se observa que le haya sido causado gravamen irreparable a los imputados de autos con la decisión emitida. Así se decide.
En consecuencia, al encontrarse debidamente acreditada la petición del Teniente Juan Pablo Pinto Sánchez, en su condición de Fiscal Militar Auxiliar Décimo Tercero con Competencia Nacional para la medida de privación judicial preventiva de libertad, a criterio de esta instancia, no se configuran los extremos suficientes para revocar la medida impuesta por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, razón por la cual esta Corte Marcial considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado OMAR RAFAEL FLORES ALVARADO, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar A quo, en audiencia de presentación en fecha 21 de octubre de 2015 y publicada in extenso en fecha 28 de octubre de 2015. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado OMAR RAFAEL FLORES ALVARADO, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 21 de octubre de 2015 y publicada in extenso en fecha 28 de octubre de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia peticionada por la vindicta pública militar, declaró con lugar y mantuvo la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, ordenó el procedimiento ordinario y decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Sargento Segundo HÉCTOR ADÁN CASTILLO PÁEZ y Soldado ANDERZON JOSUÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-23.420.262 y V-27.761.635, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos militares de DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, en grado de autores según lo establecido en el artículo 390 ordinal 1°; ABANDONO DE FUNCIONES, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537, en grado de autores de conformidad con lo establecido en el artículo 390 ordinal 1° y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con el artículo 435, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 2°, 13° y 16°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Dicho recurso de apelación, ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara. Asimismo, líbrense boletas de notificación a los ciudadanos Sargento Segundo HÉCTOR ADÁN CASTILLO PÁEZ y Soldado ANDERZON JOSUÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y remítanse mediante oficio dirigido al Director del Departamento de Militares (CENAPROMIL), Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda y notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los diez (10) dias del mes de diciembre de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la
Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,
HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,
JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,
CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA ACC,
LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE