TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADA PONENTE
Coronel JESÚS EDUARDO GONZALEZ MONTSERRAT
CAUSA Nº CJPM-CM-062-15.

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Teniente DALYS MANEIRO MALPICA, Fiscal Militar Sexagésima Segunda con Competencia Nacional, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, con sede en Maturín estado Monagas, en fecha 07 de Octubre de 2015, mediante el cual decretó la revocatoria de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano Teniente GERSON ENRIQUE BERMÓN PEÑALOZA, titular de la cédula de identidad N° V- 20.618.564, Plaza de la Escuela de Operaciones Especiales del Ejército “Gral. de División “Andrés Rojas”, con sede en la población de Cocollar, municipio Montes del estado Sucre, conforme a lo establecido en el 4 aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 numeral 3 ejusdem, es decir la presentación cada 30 días, ante ese órgano jurisdiccional, ello en virtud de la presunta comisión de los delitos militares de CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y LESIONES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; Fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Teniente GERSON ENRIQUE BERMÓN PEÑALOZA, titular de la cédula de identidad N° V- 20.618.564, Plaza de la Escuela de Operaciones Especiales del Ejército “Gral. de División “Andrés Rojas”, con sede en la población de Cocollar, municipio Montes del estado Sucre.

DEFENSOR PRIVADO: HENRY ALEXANDER MEDINA PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.043, sin domicilio procesal constituido en autos.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente DALYS MANEIRO MALPICA, Fiscal Militar Sexagésima Segunda, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.369.729, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 182.180, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar, ubicada en la ciudad de Carúpano, estado Sucre.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 09 de Octubre de 2015, la Teniente DALYS MANEIRO MALPICA, en su carácter de Fiscal Militar Sexagésimo Segundo, con competencia Nacional interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, en fecha 07 de octubre de 2015, mediante el cual decretó la revocatoria de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el 4 aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano Teniente GERSON ENRIQUE BERMÓN PEÑALOSA, otorgándole una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 numeral 3 ejusdem, es decir la presentación cada 30 días, ante ese órgano jurisdiccional, en los siguientes términos:

“… Yo, TENIENTE DALYS MANEIRO MALPICA, (…) actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Militar Sexagésimo Segundo con Competencia Nacional, en ejercicio de la atribución que me confiere el Ordinal 14° del artículo 111 en concordancia con el Artículo 439 ordinal 4° de Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso por mandato expreso de los Artículos 20 y 592 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, me dirijo ante esa Honorable Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones, a los fines de interponer formal apelación contra la decisión de fecha 07 de septiembre de 2015, emanada de Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, mediante la cual, manifiesta que la acusación presentada por el Ministerio Público Militar en contra del ciudadano Teniente Gerson Enrique Bermón Peñaloza, titular de la cédula de identidad Nro. V- 20.618.564, por la presunta comisión de los delitos militares de contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565 y lesiones Personales entre Militares, previsto y sancionado en el artículo 576 Orinal 3° todos Código Orgánico de Justicia Militar, No se consignó en el lapso establecido en el 4to aparte en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el tribunal militar 15 de control, se extemporánea por lo que decreta la revocatoria de medidas Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano imputado otorgándole unas Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las establecida en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, con un régimen de Presentación cada 30 días. El Ministerio Público fundamento los hechos de la acusación presentada de acuerdo a los siguientes términos:
(… Omissis …)

II
DEL DERECHO

De lo anteriormente citado y considerado que de las mismas se observa (sic) serias violaciones al ordenamiento jurídico venezolano, procedo en consecuencia actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 ordinal 4°, a recurrir ante esa honorable Corte Marcial en función de Corte de Apelaciones, la decisión judicial del Tribunal Militar 15° de Control, presidido por la ciudadana: Capitán Shirlanne Medina Machado, donde declara la revocatoria de medidas Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra el ciudadano Teniente Gerson Enrique Bertmón Peñaloza, titular de la cedula de identidad Nro. V- 20.618.564, otorgándole unas Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, con un régimen de Presentación cada 30 días. Generando con dicha decisión una evidente violación al debido proceso en contra del Estado Venezolano, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
Se desprende que el imputado supra identificado, fue debidamente presentado en fecha 12 de septiembre (sic) de 2015, donde una vez realizado el Cómputo de los días continuos correspondiente a lo señalado por el Sentenciador en el artículo 236 en su 4to aparte, el cual establece:
…” (sic) Si el Juez o Jueza de Control acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o en su caso, Archivar la las actuaciones, dentro de los 45 días siguiente a la decisión Judicial…”.
En este punto es necesario señalar que si bien es cierto la audiencia de presentación fue realizada e (sic) día 12 de Octubre (sic) de 2015, el lapso a vencer los cuarenta y cinco 45 días es el día 26 de Septiembre de 2015, el cual fue llevada desde la ciudad de Carúpano hasta la ciudad de Maturín, cuatro horas de carretera, y presentada antes (sic) el oficial de día que se encontraba por el Consejo de Guerra de la Ciudad de Maturín el (sic) Ciudadano Sargento Mayor de segunda José Miguel Flores, y recibida en fecha 2616:00 SEP15, lo que es evidente que fue presentada dentro de los 45 días establecido por la ley.
Ahora bien Honorables Magistrados, considera esta Vindicta Pública Militar si el lapso a vencer el respectivo acto conclusivo era el día 26 de septiembre de 2015, y no se recibió por el Tribunal Décimo Quinto de Control, debido a que el día sábado no era día de Despacho, la juez el día 28 de septiembre de 2015, le dio entraba en el Tribunal antes mencionado, cuando para la presente fecha todos los Jueces habían viajado a la ciudad del Táchira, en virtud de la Jornada convocada por la digna superioridad, y no fue hasta el día 06 de Octubre de 2015, que hubo días (sic) de despacho. Por otro lado en (sic) importante acotar que el día 06 de agosto de 2015 (sic), hubo despacho por el Tribunal Decimo Quinto de Control por que la ciudadana Jueza no libro la respectiva revocatoria de medidas (sic) Privativa Judicial Preventiva de Libertad, sino hasta el día 07 de Agosto de 2015 (sic), como se evidencia en la respectiva Boleta de Notificación entregada ante este despacho Fiscal. En virtud a lo señalado por el Sentenciador en el artículo 236 en su 4to aparte, el cual establece:
…” (sic) Vencido este lapso sin que el Fiscal haya presentado la acusación el detenido o detenida quedara en libertad, mediante decisión del Juez o la Jueza de Control, quien podrá imponerle una Medidas Cautelares Sustitutivas…”.
Por lo que en este punto es importante señalar que la ley establece que vencido el lapso el juez deberá librar la Boleta de excarcelación y el imputado quedara en libertad, si en este caso en particular el día 28 de Agosto de 2015, hubo despacho por que la jueza no libro la respectiva boletas de notificación y de excarcelación sino hasta la fecha antes señalada.
IV
PETITORIO
De acuerdo a las consideraciones de hecho explanadas anteriormente y las razones de derecho comentadas en el presente escrito, es por lo que solicito de esa honorable Corte de Apelaciones, la nulidad absoluta de la decisión emitida por la Jueza Militar 15 de Control a favor del ciudadano Teniente Gerson Enrique Bermón Peñalosa, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.618.564, por la presunta comisión de los delitos militares de Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565 y Lesiones Personales entre Militares, previsto y sancionado en el artículo 576 Ordinal 3º todos del Código Orgánico de Justicia Militar, mediante la cual decretó revocatoria de medidas Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano imputado otorgándole unas Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las establecida en el artículo 242 ordinal (sic) 3 de Código Orgánico Procesal Penal, con un régimen de Presentación cada 30 días. Solicitud que se hace con fundamento en el artículo 439 ordinal 2º (sic) y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”. (SIC)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 27 de octubre de 2015, el Abogado HENRY ALEXANDER MEDINA PÉREZ, Defensor Privado dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Teniente DALYS MANEIRO MALPICA, señalando en su escrito lo siguiente:
“… Quien suscribe, HENRY ALEXANDER MEDINA PÉREZ, Abogado en Libre Ejercicio titular de la Cédula de Identidad Nº 8.683.005, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.043, actuando en mi carácter de Defensor Privado de confianza del ciudadano TENIENTE GERSON ENRIQUE BERMON PEÑALOZA, titular de la cédula de Identidad Nº 20.618.564, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, Militar en servicio Activo, plaza de la Escuela de Oeraciones Especiales del Ejercito (ESCOE),Ubicada en la población de Cocollar estado Sucre, en virtud del Proceso Penal Militar CJPM-TM15C-154-15, que se sigue en su contra por parte de la Fiscalía Militar Sexagésima Segunda de Carúpano, Estado Sucre, por la presunta comisión de delitos de naturaleza penal militar procedo a dar contestación al recurso de Apelación, interpuesto por el Ministerio Público Militar, conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
En fecha 12 de agosto de 2015, fue presentado ante el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, el ciudadano TENIENTE GERSON ENRIQUE BERMON PEÑALOZA, titular de la cédula de identidad Nº 20.618.564, Plaza de la Escuela de Operaciones Especiales del Ejercito (ESCOE), Ubicada en la población de Cocollar, Estado Sucre, por encontrarse presuntamente incurso en los delitos militares Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, y Lesiones Personales entre Militares, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3º del mismo cuerpo de Ley, acordándose en la referida Audiencia de Presentación una Medida Judicial Privativa de Libertad, en contra del referido Oficial Subalterno, teniendo la representante del Ministerio Público la obligación de presentar el respectivo acto conclusivo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al 12 de agosto de 2015, fecha en que se celebró la audiencia de presentación.
Es el caso ciudadanos Magistrados, que el día 26 de septiembre de 2015, se venció el lapso previsto en el artículo 236 aparte 4to del Código Orgánico Procesal Penal, para que se presentara el acto conclusivo y el mismo no fue presentado dentro de dicho lapso, razón por la cual el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, procedió a darle cumplimiento a lo establecido en la referida norma procesal e impuso una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano TENIENTE GERSON ENRIQUE BERMON PEÑALOZA, plenamente identificado.
En este sentido, se considera necesario señalar lo que establece el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal:
Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En la fase intermedia y de juicio oral no se computaran los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en que el tribunal no pueda despachar.
(…Omisis…).
En ese mismo orden de ideas, el artículo 236 aparte 4to del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
(…Omisis…)
Vencido el lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad mediante decisión del Juez o Jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
(…Omisis…)
Al analizar el contenido de los artículos anteriores, se puede a preciar que el Legislador patrio estableció que en la fase preparatoria todos los días se contaran en forma continua debiendo computarse sábado y domingos y días feriados, por lo tanto si el día 12 de agosto de 2015, se celebró la Audiencia de Presentación, el lapso de los 45 días al cual hace referencia el artículo 236 aparte 4to del Código Orgánico Procesal Penal, venció el día Sábado 26 de septiembre de 2015, por lo que el día viernes 25 de septiembre de 2015, la Representante del Ministerio Público Militar, debió presentar directamente ante el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, la respectiva acusación fiscal, siendo un mandato legal que el imputado o imputada quede en libertad, en virtud de la consignación extemporánea de la referida acusación y si el Juzgador considera que en virtud de la situación particular del caso en concreto deba garantizar las resultas del proceso impondrá al justiciable una medida de coerción personal menos gravosa.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público Militar en el presente caso, por ser improcedente en los términos expuestos; y sea CONFIRMADA la decisión del Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, mediante la cual otorgó una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 ordinal 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano TENIENTE GERSON ENRIQUE BERMON PEÑALOZA titular de la cédula de identidad Nº 20.618.564, en virtud de no haberse presentado la acusación fiscal dentro del lapso legal …” (SIC)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Teniente DALYS MANEIRO MALPICA, en su condición de Fiscal Militar Sexagésimo Segundo con Competencia Nacional; observando, al respecto, que el escrito recursivo fue fundamentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “… Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones …” numeral 4. “… Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva …”.

Con base a esta norma denuncia la recurrente “… una evidente violación al debido proceso en contra del Estado Venezolano …”, en razón de la decisión emanada del Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, de fecha 07 de octubre de 2015, toda vez que en misma revocó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en audiencia de presentación celebrada en fecha 12 de agosto de 2015, al Teniente GERSON ENRIQUE BERMON PEÑALOZA, por la presunta comisión de los delitos militares de CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y LESIONES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; asimismo, libró boleta de excarcelación al imputado y notificó a las partes de la misma; dicha decisión fue fundamentada de acuerdo a lo dispuesto en el 4 aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 375, de fecha 22 de julio de 2008.

Ahora bien, arguye la recurrente que la referida decisión es susceptible de nulidad absoluta por cuanto el acto conclusivo a que se refiere el artículo 236 ejusdem, fue presentado dentro de los cuarenta y cinco días, tal y como consta en recibo de la misma la fecha 261600SEP15, SM/2DA JOSÉ M. FLORES, Oficial de Día “… que se encontraba por el Consejo de Guerra de la Ciudad de Maturín …”.

Igualmente, sostiene la recurrente que “… si el lapso a vencer el respectivo acto conclusivo era el día 26 de septiembre de 2015, y no se recibió por el Tribunal Décimo Quinto de Control, debido a que el día sábado no era día de Despacho, la juez el día 28 de septiembre de 2015, le dio entraba en el Tribunal antes mencionado, cuando para la presente fecha todos los Jueces habían viajado a la ciudad del Táchira, en virtud de la Jornada convocada por la digna superioridad, y no fue hasta el día 06 de Octubre de 2015, que hubo días (sic) de despacho. Por otro lado en (sic) importante acotar que el día 06 de agosto de 2015 (sic), hubo despacho por el Tribunal Décimo Quinto de Control por que la ciudadana Jueza no libró la respectiva revocatoria de medidas (sic) Privativa Judicial Preventiva de Libertad, sino hasta el día 07 de Agosto de 2015 (sic), como se evidencia en la respectiva Boleta de Notificación entregada ante este despacho Fiscal. En virtud a lo señalado por el Sentenciador en el artículo 236 en su 4to aparte …”. (Subrayado de la Corte Marcial).

De lo anterior, aprecia esta Alzada que la Fiscal Militar Sexagésimo Segundo con Competencia Nacional, Teniente DALYS MANEIRO MALPICA, persigue como mecanismo fundamental a través del presente recurso, la nulidad absoluta de la decisión que dictó el Tribunal Militar A quo, en fecha 07 de octubre de 2015, para ello, este Alto Tribunal Militar considera necesario realizar previamente un minucioso y detallado análisis sobre LAS NULIDADES, esencialmente las nulidades absolutas.
En este sentido, establece la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, de fecha 10 de junio de 2004, número 1115/2004, mediante la cual ratificó el criterio establecido en sentencia número 080/2001, de fecha 29 de mayo de 2001, lo siguiente:

“(…) la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…” .
En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre “LA CASACIÓN PENAL” editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “(…) la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…)” de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”.
Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
(…) A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto (…)”.

Asimismo, se aprecia que en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de marzo de 2000, expediente N° 2001-0578, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYUDÓN, relacionada con el tema de las nulidades absolutas se estableció lo siguiente:

“ (…) El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.
Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.
Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.
El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, institulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión.
“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
1 …
2. ...
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano …”. (Subrayado de la Corte Marcial).

De la lectura y análisis realizado a las sentencias dictadas por el Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela en Sala Constitucional, se desprende que la nulidad ha sido considerada en el mundo jurídico como una sanción procesal dirigida a declarar la invalidez de un acto procesal que haya sido dictado sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley, privándolo de los efectos que nacen del referido acto írrito y retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
En este sentido, en el campo procesal no todo acto irregular es nulo, ya que sólo habrá nulidad cuando la irregularidad está referida a una forma procesal esencial y no a una forma saneable o renovable. Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a petición de parte y doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que éste no haya terminado. De esta forma, según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de los actos procesales no puede ser convalidada, por ello se requiere que sea declarada su invalidez.
En efecto sostiene el artículo 175 de la Norma Adjetiva Penal, lo siguiente:
“… Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, la leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela …”. (Subrayado de la Corte Marcial).
En razón de ello, siendo la nulidad una figura procesal que permite a la parte a quien le haya sido lesionado un derecho, una garantía constitucional o procesal, impugnar el acto irrito a los fines que la instancia superior inmediata verifique el vicio y restituya el equilibrio procesal para las partes; en el presente caso, se observa que la nulidad denunciada por la Fiscal Militar Sexagésimo Segundo con Competencia Nacional, deviene como consecuencia de la decisión dictada por el Tribunal Militar Decimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, de fecha 07 de octubre de 2015, que revocó la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos; al respecto, la referida decisión textualmente estableció lo siguiente:
“… Visto que se cumplieron los cuarenta y cinco (45) días de la Privación Judicial Preventiva de Libertad que fuese decretada en contra del ciudadano TENIENTE GERSON ENRIQUE BERMON PEÑALOZA, titular de la cedula de identidad No. 20.618.568, Plaza de la Escuela de Operaciones Especiales del Ejército “G/D Andrés Rojas” (ESCOE), POR LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO MILITAR DE CONTRA EL DECORO MILITAR Y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previstos y sancionados en los artículos 565 y 567 numeral 3 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, sin que el Ministerio Público Militar introdujera el correspondiente acto conclusivo de conformidad con el 4to aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y según sentencia Nro. 375 de la Sala de Casación Penal de fecha 22/07/2008, el cual se extrae: “cuando el imputado se encuentra privado de su libertad y el fiscal del Ministerio Público no presente el acto conclusivo en el término dispuesto en el artículo 250 del COPP, se genera a favor del imputado su derecho a la libertad, o en su defecto, el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, aun cuando la presentación de la acusación haya sido posterior al vencimiento de dicho lapso. (sic) Es por lo que SE REVOCA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en audiencia de presentación de fecha 12 de Agosto de 2015, y en su lugar se le impondrá una Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el numeral 3° (sic) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Haciendo énfasis que de conformidad con el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal “para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días son hábiles. (sic) ASI SE DECIDE. Ofíciese al ciudadano Director del Departamento de Procesados Militares de Oriente. Líbrese la Boleta de Excarcelación, notifíquese a las partes, hágase las participaciones de rigor y déjese copia certificada. HÁGASE COMO ORDENA …”. (SIC)
De la transcripción Ut supra, observa esta alzada que si bien es cierto que la Jueza Militar Décima Quinta de Control con sede en Maturín, estado Monagas, dictó su decisión con apego a lo exigido en el 4 aparte del artículo 236 de la norma penal adjetiva y en la sentencia N° 375, de fecha 22 de julio de 2008, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es el siguiente:
“… la Sala encuentra que, en el caso de autos, la primera instancia constitucional erró en su decisión, pues transcurrió con creces el lapso que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal sin que el Fiscal del Ministerio Público presentara el correspondiente acto conclusivo, lo que generaba a favor del imputado, el derecho a la libertad o, en su defecto, al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, aun cuando la presentación de la acusación haya sido posterior al vencimiento de dicho lapso, por lo cual estima esta Sala que la denuncia que fue formulada -violación al derecho a la libertad personal- en su aspecto sustantivo, resulta procedente …”. (Subrayado de la Corte Marcial).
No menos cierto es que de autos se desprende que en fecha 26 de septiembre de 2015, la Vindicta Pública Militar, presentó su escrito de acusación fiscal tal y como se evidencia en la copia del oficio N° 320-15, que corre inserto al folio número seis (06) del presente cuaderno de apelación; cabe destacar que para el día de presentación del mencionado escrito (26 de septiembre de 2015) según el calendario fue día sábado; en este sentido, es menester traer a colación la clara letra del artículo 156 del Código Adjetivo Penal, cuyo tenor es el siguiente:
“… Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar.
La administración de justicia penal es una función del Estado de carácter permanente, en consecuencia, no podrá ser interrumpida por vacaciones colectivas o cualquier otra medida que afecte el cumplimiento de los lapsos procesales.
En materia recursiva, los lapsos se computarán por días de despacho …”. (Subrayado de la Corte Marcial).

De la transcripción del artículo que antecede, observa esta alzada que el mismo enfatiza claramente lo siguiente “… en la fase preparatoria todos los días serán hábiles …” lo que quiere decir que la acusación fiscal aun y cuando fue presentada el día sábado 26 de septiembre de 2015, la misma se encontraba dentro del lapso exigido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial, motivo por el cual deduce esta alzada que en el caso de marras no operó el 4 supuesto de la norma que establece “… Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva …”.

La obligación de la ciudadana Jueza del Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, inmediatamente de haber recibido la acusación fiscal, era proceder a darle entrada a la misma y fijar la respectiva audiencia a la que se contrae el artículo 309 ejusdem, la cual tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez o Jueza ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
“… La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, pág. 347) …”.

Cónsono con lo antes expuesto, es propicio resaltar que la sentencia N° 1745 de fecha 20 de septiembre de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, exaltó los derechos fundamentales que cobijan el debido proceso, expresando lo siguiente:

“… Dentro de este debido proceso, destacan como Derechos Fundamentales, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, en caso de no comprender o no hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho a que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir del fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural …”.

Representa pues el debido proceso, una garantía para los justiciables que sus derechos y garantías constitucionales serán respetados y garantizados mientras perdure el proceso judicial; de manera tal que es propicio en este punto exhortar a la ciudadana Jueza Militar a mantener el buen desenvolvimiento del proceso penal en el estricto cumplimiento de los lapsos consagrados en la norma adjetiva penal, a los fines de evitar dilaciones indebidas y que sean menoscabados los derechos de carácter fundamental que pudiesen lesionar el principio de tutela judicial efectiva y el debido proceso, conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en otro orden de ideas, observa esta alzada que el artículo 180 de la norma adjetiva penal, establece lo siguiente:

“… La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
(… Omissis …)…”. (Subrayado de la Corte Marcial).

Dentro del contexto del citado artículo, se puede apreciar que enfáticamente consagra que la declaración de nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren; igualmente, establece que la declarativa de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada; en este sentido y visto, como quedo establecido anteriormente, que fue presentado el acto conclusivo en tiempo hábil, precluyó la etapa anterior, es decir, con la presentación de la acusación, comienza la fase intermedia del proceso penal, no pudiendo retrotraerse el mismo a la etapa anterior fase investigativa, en virtud que causaría un grave perjuicio para el imputado, en este sentido, mal pudiese esta alzada declarar la nulidad solicitada por la recurrente en razón del perjuicio que esto representaría para el imputado y para el proceso; aunado a ello, estima esta Corte de Apelaciones que en el presente caso no se encuentran acreditados vicios graves que motiven la declaratoria de nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, solicitada por la Fiscal Militar Sexagésimo Segundo con Competencia Nacional, por lo que ajustado en derecho es declarar sin lugar dicha solicitud. Así se decide.
En tal sentido, se insta a la ciudadana Juez Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, a que una vez notificadas las partes de la presente decisión, proceda a fijar de inmediato la audiencia preliminar establecida en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose el efecto de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al imputado de autos en fecha 07 de octubre de 2015. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Teniente DALYS MANEIRO MALPICA, Fiscal Militar Sexagésima Segunda con Competencia Nacional, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, con sede en Maturín estado Monagas, en fecha 07 de Octubre de 2015, mediante el cual decretó la revocatoria de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano Teniente GERSON ENRIQUE BERMÓN PEÑALOZA, conforme a lo establecido en el cuarto aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 numeral 3 ejusdem, es decir la presentación cada 30 días, ante ese órgano jurisdiccional, ello en virtud de la presunta comisión de los delitos militares de CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y LESIONES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Teniente DALYS MANEIRO MALPICA, Fiscal Militar Sexagésima Segunda con Competencia Nacional, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, con sede en Maturín estado Monagas, en fecha 07 de Octubre de 2015, mediante el cual decretó la revocatoria de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano Teniente GERSON ENRIQUE BERMÓN PEÑALOZA, conforme a lo establecido en el cuarto aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 numeral 3 ejusdem, es decir la presentación cada 30 días, ante ese órgano jurisdiccional, ello en virtud de la presunta comisión de los delitos militares de CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y LESIONES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: MANTENER el efecto de la medida cautelar sustitutiva de libertad, decretada en fecha 07 de octubre de 2015, al imputado Teniente GERSON ENRIQUE BERMÓN PEÑALOZA.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas; particípese al ciudadano General en Jefe WLADIMIR PADRINO LOPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa y remítase la presente causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas Distrito Capital a la fecha 03 de diciembre de 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MÚJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA ACC,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, con sede en Maturín, estado Monagas, mediante oficio Nº 408-15, igualmente se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 409-15.

LA SECRETARIA ACC,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE