TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISION HENRY JOSE TIMAURE TAPIA
CAUSA Nº CJPM-CM-065-15.

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Primer Teniente MARIA TERESA RIVAS SOSA, en su carácter de Defensora Pública Militar, contra la decisión dictada en audiencia preliminar por el Tribunal Militar Sexto de Control, con sede en Valencia, estado Carabobo, en fecha 13 octubre de 2015 y publicada el 19 de octubre de 2015, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa y admite las pruebas presentadas por la Fiscalía Militar Décima con Competencia Nacional con sede en Maracay, estado Aragua, en la causa seguida al ciudadano Sargento Segundo DAVID EDUARDO AZCARATE BLANCO, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.280.822, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, en calidad de autor, conforme a lo dispuesto en el 389 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar. Fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: Sargento Segundo DAVID EDUARDO AZCARATE BLANCO, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.280.822, recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), ubicado en los Teques, estado Miranda.
DEFENSORA PUBLICA MILITAR: Primer Teniente MARIA TERESA RIVAS SOSA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.627.065, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.020, con domicilio procesal en la sede de la Defensoría Pública Militar Décima con sede en Valencia, estado Carabobo.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente JHOBERT GREY GANDICA RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.198.936, Fiscal Militar Décimo Tercero con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar Tercera, ubicada en Maracay, estado Aragua.

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de octubre de 2015, la Primer Teniente MARIA TERESA RIVAS SOSA, en su carácter de Defensora Pública Militar, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada en audiencia preliminar por el Tribunal Militar Sexto de Control, con sede en Valencia, estado Carabobo, en fecha 13 octubre de 2015 y publicada el 19 de octubre de 2015, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas y admite las pruebas presentadas por la Fiscalía Militar Décima con Competencia Nacional con sede en Maracay, estado Aragua, en la causa seguida al ciudadano Sargento Segundo DAVID EDUARDO AZCARATE BLANCO, en los siguientes términos:

“ (…)

MOTIVO UNICO DE LA APELACION DE AUTO
ARTICULO 439.5 DEL COPP

Dentro de las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, encontramos la establecida en el artículo 439 numeral 5º: “Las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por esta Código” En la oportunidad procesal prevista en la norma adjetiva penal, se interpuso escrito de contestación a la acusación fiscal, el cual fue ratificado y expuesto a viva voz en la audiencia preliminar celebrada ante el A Quo, en dicho escrito entre otras cosas solicitó la nulidad de la investigación y como consecuencia de la acusación, basando la petición en razones de hechos y de derecho. (Sic)

(…)
En vista de la decisión del Tribunal Militar Sexto en funciones de Control, esta defensa hace mención de la existencia de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen las nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, ya que afectan la relación jurídica procesal.
(…)
En este sentido, paso a exponer que la nulidad configura la típica especie de invalidez que gira en torno a todos los caracteres de los actos. Para que el proceso logre su objetivo es necesario dar cumplimientos a las reglas de los actos y que los actos mismos estén adecuadamente realizados, esto es lo que se conoce como debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra carta magna desarrollado en sus siete ordinales y en el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, tenemos que en la presente causa se incumplieron con actos que causaron indefensión por lo que se conculcaron Derechos y Garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal y leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela. En consecuencia, los actos que se enunciandebían ser considerados nulos, viciados de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia o violación del Derecho a la Defensa que le asiste a mi defendida. (Sic)
En cuanto a las pruebas que originaron la investigación devienen de un acto nulo(ya que nunca existió orden de allanamiento alguna de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ni se acredito la existencia de las excepciones establecidas en ese artículo, en qué casos se puede llevar a cabo ese registro de morada o la visita domiciliaria sin la orden expedida por la autoridad judicial solo en aquellos casos en los que se impide la perpetración del delito, y no se vio reflejado dicha situación en el acta policial y en el acta de inspección física técnica., así como también nunca firmaron los presuntos testigos del hecho, solo se limitó a firmar los funcionarios actuantes, y donde a posteriori le realizan una entrevista en fecha 06 de junio a los ciudadanos ALI COLINA, titular de la cédula de identidad Nº 18.489.034 quienes presuntamente son los testigos), violándose de esta manera el debido proceso al cual tiene derecho todo ciudadano, y en este caso específico, mi representado. (Sic)
Si bien es cierto que nuestro derecho penal goza de amplitud y libertad probatoria, las mismas tienen sus límites y debe ser obtenidas con las formalidades de la ley adjetiva, que no atente contra la moral, no contra las buenas costumbres y que la obtención de las mismas se realice de manera lícita, pues de lo contrario, las mismas serán nulas a tenor de lo establecido en el numeral primero del artículo 49 de nuestra carta magna; además de lo preceptuado en los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Todo lo anterior sería suficiente para calificar como ilegal e inconstitucional la investigación realizada y por consiguiente el acto conclusivo producido, por la vulneración del propio derecho a la defensa establecido en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República, según el cual la “defensa y las asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y el proceso”. Nótese la expresa inclusión del derecho de defensa en la propia etapa de investigación. (Sic)
(…)
Ciudadanos Magistrados al ser declarada sin lugar la Nulidad Absoluta, peticionada sobre la base de la violación de Derecho y Garantías Constitucionales, entre las cuales el Derecho a la Defensa y el debido Proceso, se está convalidando las violaciones señaladas, que conlleva a la inconstitucionalidad e ilegalidad de la acusación presentada, en consecuencia, lo, procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, es por lo que solicita esta Defensa de la honorable SALA DE LA Corte de Apelaciones que conocerá de la presente Apelación declare CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto, se anule la decisión del A quo, se declare la Nulidad Absoluta de la investigación y de la acusación Fiscal y en consecuencia se decrete el Sobreseimiento de la presente causa. Por último solicito que el Tribunal Militar Sexto en funciones de Control, envíe copias certificadas de las actuaciones a la Honorable Corte de Apelaciones…”. (SIC)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 29 de octubre de 2015, el Primer Teniente JHOBERT GREY GANDICA RUIZ, en su carácter de Fiscal Militar Décimo Tercero con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

“ (…)
CONTESTACION DE LA APELACION
… a consideración de este Despacho Fisca han quedado comprobados los fundamentos establecidos en los Artículos 236, numerales 1,2, y 3 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establecen excepcionalmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los efectos de llevar a cabo uno de los valores salvaguardados por la Constitución como lo es el de la Justicia, por lo que se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible evasión del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena, ya que en el caso de marras, se observa que se dan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los señalados e la precalificación Fiscal, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo existen los elementos de convicción necesarios para considerar que el imputado participo en la comisión del delito imputado, lo cual se evidencia en las actas consignadas por esta Fiscalía del Ministerio Público y en el desarrollo de la audiencia de presentación, lo que conlleva a presumir la autoría del ciudadano Sargento Segundo David Eduardo Azcarate Blanco, Titular de la cedula de identidad Nº v-24.280.822, en los hechos que se le imputan, elementos que fueron considerados por el Tribunal Militar 6to de Control de Valencia, para dictar la privativa y en consecuencia que siguiera el curso de la presente investigación, bajo los parámetros del procedimiento ordinario. Así las cosas es evidente que el imputado de Autos fue aprehendido en circunstancias de FLAGRANCIA, respetando en todo momento las garantías constitucionales y legales, ordenando e incorporando a las actas procesales esta Ministerio Publico todos los elementos de convicción, mediante los cuales se evidencian las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos así como la responsabilidad del imputado antes identificado, tal y como lo dispone el artículo 265 del código Orgánico Procesal Penal, dejando de ejecutar el ciudadano Sargento Segundo David Eduardo Azcarate Blanco, Titular de la cedula de identidad Nº v-24.280.822; asumiendo una conducta no cónsona a un profesional militar, contraria a la ética y honra militar. (Sic)

Razón por la cual el Sargento Segundo David Eduardo Azcarate Blanco, Titular de la cedula de identidad Nº v-24.280.822, fue puesto a la orden del Tribunal Militar 6to de Control de Valencia en el lapso establecido, no violentándose el debido proceso, por lo que el imputado antes identificado fue presentado oportunamente ante el referido Órgano Jurisdiccional, conforme lo establece el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordada relación con el articulo 127 ejusden. Por lo que una vez realizada la aprehensión, se realizó la Audiencia Oral en presencia de la Fiscalía Militar, quien explico los motivos de la aprehensión del Imputado, expresando las causas de la detención estableciendo y fundamentando igualmente en dicha audiencia de presentación, el peligro de FUGA y de OBSTACULIZACIÓN del proceso, así mismo en dicha Audiencia el imputado, estuvo debidamente asistido por la ciudadana en si carácter de Defensa Técnica conforme a la Ley, presencio la Audiencia, escucho la Imputación del Ministerio Publico y tuvo la oportunidad de alegar los fundamentos de defensa de su patrocinado, así como también se le brindo la oportunidad al Imputado de rendir declaración, evidenciándose así el cumplimiento del debido proceso establecido en la Ley, no violentándose, ningún derecho ni ninguna garantía Constitucional, igualmente la precalificación establecida con relación a los elementos de Convicción presentados por el Ministerio Publico. (Sic)

Dentro de este contexto, es evidente el IRREPROCHABLE DESEMPEÑO FISCAL, velando en todo momento, por el respeto de las garantías constitucionales y legales: el exacto y cabal cumplimiento de los lapsos procesales, el debido acatamiento del respeto por os derechos fundamentales. Actuando este Ministerio Publico, como parte de buena fe, incorporando a las actas procesales, elementos de convicción contundentes en aras de la obtención de la verdad, no obstante, fue imperativamente imposible incorporar algún elemento que favoreciera al precitado Oficial Subalterno, en virtud que su actuar en todo momento fue violatorio y contrario al ordenamiento jurídico castrense y a la ética militar. (Sic)

(…)

La naturaleza de la detención preventiva y la finalidad que se persigue con esta medida, es configurar el carácter excepcional de la detención preventiva judicial de libertad, aparece como una medida cautelar personal de carácter excepcional en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos, no obstante a la consagración universal del derecho a la libertad durante el juicio.

(…)

PETITORIO
… Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente, sea declarado SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR la ciudadana Primer Teniente María Teresa Rivas Sosa, titular de la cedula de Identidad Nº V- 15.627.065, Defensora Publica Militar, INPREABOGDO, Nro. 122.02, en su carácter de Defensora del ciudadano Sargento Segundo David Eduardo Azcarate Blanco, Titular de la cedula de identidad Nº v-24.280.822, imputados por la comisión del Delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FANB, previsto en el Artículo 570 numeral 1 del código Orgánico de Justicia Militar en calidad de AUTOR, por presuntamente estar incurso en los hechos ocurridos en fecha 05JUN15 con ocasión a la pérdida de ARMA TIPO PISTOLA, MODELO HK 45, SERIAL 25-0283390 PERTENECIENTE AL DAEX CARACAS, a quien le fue solicitada orden de Aprehensión en fecha 09 de Junio de 2015 ante el Tribunal Militar Sexto de Control a cargo de la ciudadana Capitana Luz Mariela Santa Fe Acevedo quien acuerda con lugar dicha Solicitud en la fecha mencionada, quedando bajo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el Centro Nacional de Procesados Militares CENAPROMIL…”. (SIC)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir la correspondiente decisión, observa esta Alzada que en el escrito contentivo del recurso de apelación, la recurrente señala en el primer punto de la única denuncia lo siguiente:
“ (…)

MOTIVO UNICO DE LA APELACION DE AUTO
ARTICULO 439.5 DEL COPP

Dentro de las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, encontramos la establecida en el artículo 439 numeral 5º: “Las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por esta Código” En la oportunidad procesal prevista en la norma adjetiva penal, se interpuso escrito de contestación a la acusación fiscal, el cual fue ratificado y expuesto a viva voz en la audiencia preliminar celebrada ante el A Quo, en dicho escrito entre otras cosas solicitó la nulidad de la investigación y como consecuencia de la acusación, basando la petición en razones de hechos y de derecho. (Sic)
En cuanto a las pruebas que originaron la investigación devienen de un acto nulo(ya que nunca existió orden de allanamiento alguna de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ni se acredito la existencia de las excepciones establecidas en ese artículo, en qué casos se puede llevar a cabo ese registro de morada o la visita domiciliaria sin la orden expedida por la autoridad judicial solo en aquellos casos en los que se impide la perpetración del delito, y no se vio reflejado dicha situación en el acta policial y en el acta de inspección física técnica…”. (Sic)
En efecto el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.
El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.
Ahora bien, esta Corte de Apelación estima que se debe determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable”, a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.
En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como gravamen irreparable, aquél que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela establece que se entiende como gravamen irreparable, citando a Cabanellas.
“…Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal…”
Ahora bien, la Ley no establece un concepto que pueda guiar al Juez o Jueza a este punto; por ello, estima el máximo tribunal de Venezuela que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el código penal adjetivo y leyes especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto el Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.
Precisado el motivo de la apelación y aclarada la definición de lo que puede ser una gravamen irreparable, esta Corte Marcial para decidir observa que frente a esta denuncia, debemos advertir que evidentemente el juez de control resulta dentro de proceso penal un órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, por tanto, al ser el director del proceso todo lo que está bajo su dirección, debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
Debe entenderse que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.
En atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 1632 de fecha 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha referido que:
“... El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001). Así, en un Estado social y democrático de derecho y de justicia, en el cual se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001).
En este orden de ideas, la conjugación de artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001)…”.

Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En lo que se refiere al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual toda persona tiene derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, implica necesariamente el derecho al libre acceso, sin limitaciones ni cargas excesivas o irracionales, a la justicia que imparten los tribunales de la República, así como a obtener de ellos una tutela efectiva, lo cual engloba además, el derecho a una protección cautelar o anticipada, y a obtener, luego del proceso, una sentencia basada en derecho, y una decisión jurisdiccional efectiva, que sea plenamente ejecutable; en el presente caso, no se impide de modo alguno, el acceso a la justicia que imparten los tribunales de esta jurisdicción, por tal motivo se le garantizó ser juzgado por un juez competente de esta jurisdicción especial como lo es el Tribunal Militar Sexto de Control, con sede en Valencia, estado Carabobo.

Por otro lado, el derecho al debido proceso ha sido entendido doctrinariamente como el trámite mediante el cual se logra oír a las partes, de conformidad con lo consagrado en la Ley y que, ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. De igual forma, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso…
1. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso...”.

De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tiene también una consagración múltiple, se regulan así otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Por consiguiente, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
Este Tribunal de Alzada observa que no se vulneró el derecho a la defensa y la asistencia jurídica del ciudadano Sargento Segundo DAVID EDUARDO AZCARATE BLANCO, ya que el mismo fue debidamente asistido en la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Militar Sexto de Control, con sede en Valencia, en fecha 13 octubre de 2015, por la Primer Teniente MARIA TERESA RIVAS SOSA, en su carácter de Defensora Pública Militar, asimismo, el imputado fue oído en la audiencia preliminar, previa lectura del ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se puede observar en el acta de audiencia, el cual cursa en el folio Nº 38 del Cuaderno Especial de Apelación, se cumplieron con los lapsos procesales establecidos en los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado no ha sido obligado a confesarse culpable ni declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
En el caso de marras, esta Corte considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida, y en consecuencia de las afirmaciones anteriores, se advierte que la razón en este sentido no asiste a la recurrente y por consiguiente debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Ahora bien, como segundo punto de la única denuncia, delata la recurrente que las actuaciones que originaron la investigación devienen de un acto nulo, ya que se realizó un allanamiento sin una orden judicial:
“… En cuanto a las pruebas que originaron la investigación devienen de un acto nulo(ya que nunca existió orden de allanamiento alguna de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ni se acredito la existencia de las excepciones establecidas en ese artículo, en qué casos se puede llevar a cabo ese registro de morada o la visita domiciliaria sin la orden expedida por la autoridad judicial solo en aquellos casos en los que se impide la perpetración del delito, y no se vio reflejado dicha situación en el acta policial y en el acta de inspección física técnica…”.
Para verificar lo antes señala por la recurrente, es necesario revisar el auto recurrido específicamente en el folio número 39, donde la recurrente manifestó:
“... seguidamente se trasla;,9n (sic) en comisión y en compañía del ciudadano DAVID EDUARDO ACCARATE BLANCO, con destino a la Urbanización Miguel Ángel Loliet Calderin, avenida Ejercito, casa Nº 40, sector tapa tapa municipio Giradot del estado Aragua, una vez en el lugar, se procedió a buscar a tres (03) testigos presenciales (…) seguidamente mencionadas comisiones estaban siendo esperadas por la ciudadana, YESSICA DAYANA ESPARRAGOZA MEDINA, titular de la Cedula de identidad Nº V.- 19.245.484, quien voluntariamente abrió la puerta del inmueble e invitó y autorizó a pasar a los funcionarios, con la finalidad de que se realizará la inspección técnica a uno de las habitaciones de la vivienda antes señalada…” .(Subrayado de esta Alzada) (SIC)
Revisado el auto recurrido señala este Tribunal de Alzada que efectivamente, la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado, constituye un derecho garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 47, el cual se fundamenta en parte en la garantía del derecho a la vida privada, y comporta la imposibilidad de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como de todo recinto privado de las personas, entendiendo por estos conceptos aquellos espacios físicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales éste habitualmente desarrolla su vida privada.
En tal sentido el artículo 47 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona, es inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas”.
El ámbito de la protección legal a la morada, se extiende también a las dependencias administrativas de una empresa, a las cuales no puede acceder ninguna persona no autorizada por el dueño o principal, a menos que se trate de una autoridad debidamente provista de una orden judicial legalmente expedida o que se trate de impedir la perpetración de un hecho punible. El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un hecho que viene reconocido por las principales declaraciones internacionales de Derechos Humanos por una serie de vías o caminos, de carácter implícito unos y de carácter explícito otros.
Ahora bien, no obstante la incolumidad del referido derecho, debe precisarse que bajo ciertos supuestos de excepción el legislador en aras de favorecer la justicia que dimana del correcto desarrollo de la investigación penal, permite que el Juez de Control autorice el allanamiento del hogar doméstico, con el objeto de supremacía a otros derechos fundamentales, impidiendo así, que el derecho particular se anteponga al interés colectivo.
En tal sentido, los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen:
Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez o jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
…Omissis…
Artículo 197. Contenido de la Orden. En la orden deberá constar:
1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
3. La autoridad que practicará el registro;
4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
5. La fecha y la firma.
La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

De modo que, el propio legislador constitucional permite el allanamiento del hogar doméstico o de un recinto privado, con orden judicial expedida por el Juez competente, siempre que se den los supuestos de ley que hacen viable su solicitud, tales como lo son, el estado de necesidad y urgencia, el cual deberá ser debidamente fundamentado en la investigación penal.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 268 de fecha 28 de febrero de 2008, precisó:
“… En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito, y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Subrayado de este Alto Tribunal)

Estos requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, ya que según el doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su Revista de Derecho Probatorio, “…la orden que no reúne esos requisitos es nula, aunque creemos que se trata de una nulidad relativa, ya que si ella es innecesaria cuando el encargado o habitante del lugar permite la entrada, cualquier vicio que infrinja la orden también podrá convalidarse…”.

Precisado lo anterior y para emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de nulidad de las actas policiales e inspección técnica planteada por la recurrente, es necesario traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional N° 783 de fecha 21 de julio de 2010, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual expone:
“… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite – única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto …”.
Señalado lo anterior, la pretensión de la recurrente es la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, incluyendo el auto recurrido, bajo el argumento de la ilicitud de las actas policiales e inspección técnica toda vez que según su criterio, no se expidió orden judicial de allanamiento , considerando esta Alzada que no es atribuible a los órganos jurisdiccionales transgresiones, presuntas violaciones o arbitrariedades cometidas por los órganos policiales en la fase de investigación, para mayor abundamiento es oportuno citar el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en la que se dejó sentado lo siguiente:
“… Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante… quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada.
En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada …”. (Subrayado de esta Corte)
De lo anterior, se colige que el criterio sostenido por el Máximo Tribunal, el cual comparte esta Alzada, es que no puede ser transferido a los órganos jurisdiccionales, la presunta violación de derechos constitucionales derivados de los actos realizados por los organismos policiales, entendiendo, que la presunta violación de estos derechos cesa con el auto que dicte el órgano jurisdiccional.

De las valoraciones que preceden, observa esta alzada que en el caso de marras los funcionarios actuantes, no violentaron disposiciones legales y constitucionales establecidas en los artículos 47 Constitucional, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se verifica en el folio número 40 del cuaderno especial de apelación, donde los funcionarios actuantes realizaron el allanamiento, con la presencia de tres (03) testigos, que fueron invitados y autorizados por la propietario o habitante del inmueble ciudadana YESSICA DAYANA ESPARROGOZA, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.245.484, quien voluntariamente abrió la puerta de la vivienda para que dichos funcionarios realizaran la inspección técnica. Por ello, existiendo la previa autorización de su propietaria, no acarrean vicios de nulidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por lo que considera este Alto Tribunal Militar que en este último aspecto de la única denuncia, la razón no asiste a la apelante al no configurarse vicio alguno que justifique la declaratoria de nulidad pretendida en consecuencia lo procedente en derecho es declarar sin lugar la denuncia. Así se decide.

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Primer Teniente MARIA TERESA RIVAS SOSA, en su carácter de Defensora Pública Militar, del ciudadano Sargento Segundo DAVID EDUARDO AZCARATE BLANCO. Así se declara.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Primer Teniente MARIA TERESA RIVAS SOSA, en su carácter de Defensora Pública Militar, contra la decisión dictada en audiencia preliminar por el Tribunal Militar Sexto de Control, con sede en Valencia, en fecha 13 octubre de 2015, y publicada el 19 de octubre de 2015, mediante la cual declara sin lugar las nulidades solicitadas, y admite las pruebas presentadas por la Fiscalía Militar Décima con Competencia Nacional con sede en Maracay, estado Aragua, en la causa seguida al ciudadano Sargento Segundo DAVID EDUARDO AZCARATE BLANCO, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.280.822, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, en calidad de autor, conforme a lo dispuesto en el 389 ordinal1º del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, líbrese boleta de notificación al ciudadano Sargento Segundo DAVID EDUARDO AZCARATE BLANCO y remítase al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda, asimismo, particípese al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (08) días de diciembre del año 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESUS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITAN DE NAVIO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SANCHEZ
CORONEL CORONEL

LA SECRETARIA ACC,

LORENA ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes,se remitieron al Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, mediante oficio Nº CJPM-CM- 416-15, se libró boleta de notificación al ciudadano Sargento Segundo DAVID EDUARDO AZCARATE BLANCO y se remitió al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda, mediante oficio Nº CJPM-CM- 417-15 ; asimismo, se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 418-15.

LA SECRETARIA ACC,

LORENA ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE