TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO R. MUJICA SANCHEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-038-15

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GUSTAVO JOSÉ MENDOZA PACHECO, en su carácter de Defensor Privado del Mayor CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V-11.709.357, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, en fecha 09 de junio de 2015, en Audiencia Preliminar donde acordó: “… a) mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido y negar la petición de una medida menos gravosa; b) Declaró sin lugar la solicitud de declaratoria de ilicitud del elemento de convicción "Revista de Constatación Física al Material de Guerra existente en el Punto de Abastecimiento del Fuerte Terepaima”, aunque no se pronunció sobre el requerimiento de declaratoria de Nulidad Absoluta del mismo como medio de prueba; c) Declaró sin lugar la solicitud de la violación del Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso; d) Decretó la no admisión del medio de prueba ofrecido por la defensa, referido a: escrito a la empresa de Telefonía Celular Movistar para revisión de los números telefónicos 0414-5640366 y 0424-5256062 asignados al ciudadano Mayor CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ RIVAS y que se remitiera el informe correspondiente…” y la declaratoria sin lugar de “…la Excepción opuesta por esta defensa, como es la contenida en el Artículo 28 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que puntualiza la Acción Promovida Ilegalmente…, concretamente la estipulada en el literal i, que es “Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal”…” en la causa in comento la cual fue aperturada por la presunta comisión de los delitos militares de DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 521, ordinal 4º en su último aparte; ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534 en grado de autor según lo establecido en el artículo 390 ordinal 1º; NEGLIGENCIA, previsto en el artículo 538, en grado de autor según lo establecido en el artículo 390 ordinal 1º; y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º en concordada relación con el artículo 435, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Mayor CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.709.357, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares, CENAPROMIL, ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado GUSTAVO JOSÉ MENDOZA PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº V 5.243.153, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.299, con domicilio procesal en la calle 26 entre carreras 16 y 17, edificio Torre Ejecutiva, piso 4, oficina 41, Barquisimeto, estado Lara.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán JOSÉ ALEXANDER SÁNCHEZ ZAMBRANO y Teniente JUAN PABLO PINTO SÁNCHEZ, titulares de las cédulas de identidad Nº V 12.491.741 y V 15.777.314, Fiscal Militar Décimo Tercero con Competencia Nacional y Fiscal Militar Auxiliar Décimo Tercero con Competencia Nacional respectivamente, con domicilio procesal en la Base Aérea Teniente “Vicente Landaeta Gil”, Barquisimeto, estado Lara.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de junio de 2015, el Abogado GUSTAVO JOSÉ MENDOZA PACHECO, en su carácter de Defensor Privado del Mayor CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, ejerció recurso de apelación mediante en el cual señaló lo siguiente:
“… Los días 02 y 03 de junio de 2015 se efectuó la Audiencia Preliminar y el martes 09 de junio de 2015 se fundamentó el Auto de Apertura a Juicio, por lo que hoy martes 16 de junio de 2015, estando dentro del lapso previsto en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo este Recurso de Apelación de Autos.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el Artículo 439, Numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el Artículo 180 en su último párrafo, y en mi condición de Defensor, presento (sic)) este Recurso de Apelación contra la decisión que, entre otras cosas: a) Acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido y negar la petición de una medida menos gravosa; b) Declaró sin lugar la solicitud de declaratoria de ilicitud del elemento de convicción "Revista de Constatación Física al Material de Guerra existente en el Punto de Abastecimiento del Fuerte Terepaima”, aunque no se pronunció sobre el requerimiento de declaratoria de Nulidad Absoluta del mismo como medio de prueba; c) Declaró sin lugar la solicitud sobre la violación del Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso; d) Decretó la no admisión del medio de prueba ofrecido por esta defensa, referido a: escrito a la empresa de Telefonía Celular Movistar para revisión de los números telefónicos 0414-5640366 y 0424-5256062 asignados al ciudadano Cesar Augusto Rodríguez Rivas y que remitiera el informe correspondiente.
En efecto, la decisión que se recurre le causa un Gravamen Irreparable a mi defendido, toda vez que: sigue privado injustamente de libertad al negarse la medida menos gravosa requerida; se admite un medio de prueba ofrecido por la Fiscalía Militar con claros vicios de ilicitud, del cual además debió declararse su nulidad absoluta; se negó un medio de prueba ofrecido por esta defensa, pertinente, necesario y especialmente relevante para el proceso penal en referencia; se declaró sin lugar el pedimento formulado por la defensa sobre la vulneración de derechos y garantías constitucionales como son el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.
Por otra parte, está expresamente reconocido en los dos últimos párrafos del Artículo 180, del enunciado Código, el Derecho a Recurrir del auto que declare con lugar o sin lugar, la nulidad. Norma legal concordante con el precepto contenido en el Artículo 49, Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que especifica “…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley."
CAPÍTULO II
¿POR QUÉ SE APELA?
Corroborando lo expuesto anteriormente, se apela por objeciones y cuestionamientos a la decisión contenida en el Acta de la Audiencia Preliminar y en el Auto de su Fundamentación, los cuales paso a explanar de la forma siguiente:
1. El Auto de Fundamentación contiene el siguiente subtítulo "DE LA ADMISIÓN PARCIAL DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR LA DEFENSA PRIVADA", donde, entre otras cosas se asienta:
Por otro lado, Se declara sin lugar la solicitud formulada por el Defensor Privado Gustavo José Mendoza Pacheco, en relación a la revisión de los números telefónicos (0414-¬5640366 y 0424-5256062) asignados al ciudadano Cesar Augusto Rodríguez Rivas, titular de la cédula de identidad N° V-11.709.537, en virtud que dicha solicitud debió ser formulada por la defensa privada ante la representación del Ministerio Público Militar en la fase de investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la etapa investigativa precluyó.
De acuerdo al texto transcrito, la única justificación que se alega para no admitir el nombrado medio de prueba, es que tal actuación debió solicitarse ante la Fiscalía Pública Militar, sin embargo, el Tribunal no tomó en cuenta lo que este defensor pormenorizó en el escrito de defensa y oralmente en la Audiencia Preliminar, en cuanto a que los días 19 y 27 de marzo de 2015, así como los días 9 y 20 de abril de 2015, insistentemente y expresando la urgencia del caso, se pidió a la Fiscalía Décima Tercera Militar, copias simples de la causa penal militar correspondiente, las cuales no fueron otorgadas, lo que menoscabó considerablemente el Derecho a la Defensa, entre otras cosas, de conocer las particularidades del resultado del vaciado de esos números telefónicos, actas del expediente que logré examinar detalladamente cuando ya estaba consignada la acusación en el Tribunal y había concluido la fase de investigación, siendo el Tribunal quien me suministra las copias, tantas veces requeridas a la Fiscalía.
Nótese además que en esta sección, el Tribunal admite parcialmente los medios de prueba ofrecidos por esta defensa, pero solo hace referencia y explica uno, como es el Informe de Inspección N°14BRNFMEC-01/2012, el cual admite y en cuanto a la revisión de los números telefónicos (0414-5640366 y 0424-5256062) asignados al ciudadano Cesar Augusto Rodríguez Rivas, titular de la cédula de identidad N° V-11.709.537, lo declara sin lugar, haciendo silencio sobre el resto del acervo probatorio ofrecido por la defensa, es decir, no los nombra, no los transcribe, ni explica el porqué son admitidos, creando así una desigualdad injustificable al explanar todos los medios de prueba tal y como los ofreció la Fiscalía pero resolviendo de esta escueta forma lo concerniente a la defensa del ciudadano Mayor Cesar Augusto Rodríguez Rivas.
Lo antes reseñado comporta la falta de motivación en la decisión cuestionada, pues hubo dudas al ver las resultas de la actuación correspondiente a los informes técnicos del vaciado de los números telefónicos y por eso se pedía la revisión de esos mismos números de teléfonos por parle de la empresa de Telefonía Celular Movistar y se promueve este medio de prueba.

2. En el nombrado Auto de Fundamentación se asienta "EN CUANTO MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL", y como parte de la exposición contenida en el párrafo que le sirve de soporte, en lo que incumbe al Peligro de Fuga, previsto en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se estipulan cinco (5) circunstancias que debió sopesar el Tribunal, sin embargo, solamente analiza y expone sobre dos (2), como son: la pena que podría llegar a imponerse a los acusados y la magnitud del daño causado, silenciando las otras tres (3), como son: arraigo en el país, el comportamiento del imputado y su conducta predelictual, las cuales fueron alegadas por esta defensa.
(…)

De la misma forma, en el Artículo 238 del Código señalado, se contempla que "Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, la grave sospecha que el imputado o imputada...1.Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos,...”: (Lo resaltado es propio). Ante lo cual emergen las siguientes preguntas ¿Qué elementos tomó en cuenta el Tribunal para asumir que había esa grave sospecha?, ¿Dónde se demostraron o evidenciaron en las actas del expediente esos aspectos que hicieran surgir la grave sospecha?. Definitivamente no los hay, no existen, no están demostrados y no fueron argumentados por el Tribunal. Lo que sigue confirmando la omisión de motivación para justificar algo tan importante como la privación de libertad de mi defendido.
(…)

Es decir, el Tribunal arribó a una conclusión como es lo dispuesto en la parte de la DISPOSITIVA, concretamente en el DÉCIMO SEGUNDO, sin haber hecho análisis, revisión o comentario alguno de esa solicitud formulada por esta defensa, en la motivación del fallo cuestionado, vale decir, en el silogismo que hace el Tribunal, no existen las premisas que conduzcan a esa decisión, lo cual desde toda lógica es imposible y absurdo.

Definitivamente, todo esto corrobora lo que se viene enunciando como falta o ausencia de motivación que argumente esta parte del fallo recurrido.
4. En lo que atañe al pedimento que no se admita como medio de prueba y se declare la Nulidad Absoluta de la Revista de Constatación Física mencionada en el punto anterior, de acuerdo a lo previsto en los Artículos 174, 175, 179 y 181 del mencionado Código, en ninguna parte del Auto de Fundamentación de la decisión se dice algo en ese sentido. Aspecto que a juicio de la defensa continúa justificando este Recurso de Apelación, ante la carencia de motivación y no pronunciamiento sobre esto que se alegó en el escrito de defensa interpuesto antes de la Audiencia Preliminar.
5. Por otra parte y como se explanó suficientemente en el escrito de defensa, antes mencionado y en la audiencia preliminar, durante la investigación se limitó el ejercicio del derecho a la defensa en atención a que: Como se explica en el punto 1 de este Capítulo II del Recurso de Apelación, se solicitó en cuatro (4) oportunidades copia de algunas piezas o partes del expediente llevado por la Fiscalía Décima Tercera Militar, sin poderlas conseguir, aunque eran importantes para la defensa técnica; pero además, se pidió la práctica de diligencias de actuación, como era entrevistas a cuatro (4) ciudadanos militares y que se me permitiera estar presente al momento de las mismas, lo cual no fue posible pues nunca se me convocó para estar presente al momento de practicarlas, no obstante si se llevaron a cabo. Aunque cursan en autos, consigno en cinco (5) folios destacados "A", copia de la solicitud de práctica de diligencias de investigación y en cuatro (4) folios denotados "B-1, B-2, B-3, B-4”, escritos de solicitud de copias simples, todos, dirigidos a la Fiscalía Décima Tercera Militar.
Es evidente que ambas situaciones constituyen transgresiones al Derecho a la Defensa, a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, que aunque se alegaron, no fueron consideradas por el Tribunal, ni se explicó el porqué no se tomaron en cuenta…

(…)

En lo que concierne al Delito de Desobediencia, aunque en la decisión se aportan una serie de razones para declarar sin lugar la solicitud hecha por este defensor, en ninguna parte de esa exposición se hace mención a lo que se apunta en la fundamentación que hace la Fiscalía para imputarle ese delito a mi defendido, ni la crítica que formuló la defensa oralmente en la audiencia y en el escrito, pues, amén de las consideraciones que a bien tuvo el Tribunal, no podía pasar por alto lo alegado por la Fiscalía y la correspondiente objeción que planteó esta defensa. Por lo tanto, en ese sentido, también en el fallo cuestionado se proporciona una explicación incompleta sobre este aspecto.

Por otra parte, en lo que atañe al Delito de Abandono de Funciones, llama poderosamente la atención que en ninguna parte de la amplia exposición que se observa en el Auto de Fundamentación, se estudia la manifestación pormenorizada que hace esta defensa en el escrito correspondientes y de manera oral, de lo que afirman tanto mi defendido como los ciudadanos militares Teniente Coronel Simón Antonio Mujica Mujica, 1TTE Marcos Jesús Madrid, General de Brigada Larry Salvador Aguana y el Mayor Eudis Eduardo Sulbarán Prieto, además que también en ese escrito se diserta sobre la Copia Certificada del Libro de Control de Reuniones con los jefes de puntos de abastecimiento, en el cual no aparece, ni lo suscribe mi defendido por no ostentar de ningún modo ese cargo.
(…)

En relación al “Delito de Negligencia”, esta defensa argumentó suficientemente el modo y todo lo que hizo el Mayor Cesar Augusto Rodríguez Rivas, para hacer del conocimiento de sus superiores las discrepancias que encontró en los inventarios de los depósitos y lo constatado en físico, tal como se explica en el escrito de defensa, pero ninguno de esos alegatos fueron considerados en la decisión objetada, lo que demuestra que en esto, también hubo un análisis limitado e incompleto y constituye una motivación insuficiente.

(…)

Por último, en lo que tiene que ver con la imputación que se le formula a mi defendido por el Delito de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, en la explicación que se da en el Auto de Fundamentación, no se parte de lo expuesto en la Acusación Fiscal, pues el planteamiento de la defensa de direcciona en función del contenido del escrito de acusación y allí se precisa que por haber obrado con negligencia mi defendido es responsable del hecho en condición de autor, pero la norma indicada es el Artículo 435 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual no contempla el supuesto de negligencia, ni lo concerniente a la autoría.

De tal modo que a juicio de esta defensa, tampoco en cuanto a este delito se consideraron los argumentos expuestos por la defensa inherentes a la incongruencia evidenciada en la acusación fiscal para la justificación de este delito.

CAPÍTULO III
PETITORIO

En atención a las precedentes razones de hecho y de derecho denotadas y actuando en mi condición de DEFENSOR, respetuosamente SOLICITO:

SE ADMITA Y DECLARE CON LUGAR ESTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

SE DECLARE CON LUGAR LA NULIDAD INVOCADA, ASÍ COMO LA SOLICITUD DE ILICITUD PLANTEADA EN EL ESCRITO DE DEFENSA.

SE PRONUNCIE SOBRE LA EXCEPCIÓN PROPUESTA Y LA NO ADMISIÓN DE LA PRUEBA OFRECIDA POR ESTA DEFENSA Y NEGADA POR EL TRIBUNAL…”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 26 de junio de 2015, el Capitán JOSE ALEXANDER SÁNCHEZ ZAMBRANO y el Teniente JUAN PABLO PINTO SÁNCHEZ, Fiscal Militar Décimo Tercero con Competencia Nacional y Fiscal Militar Auxiliar Décimo Tercero con Competencia Nacional respectivamente, contestaron el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GUSTAVO JOSÉ MENDOZA PACHECO, en su carácter de Defensor Privado del Mayor CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, en los siguientes términos:
“… III
DEL RECURSO DE APELACION

Este ministerio público militar, en cuanto al recurso de apelación presentado por la defensa privada, de la Situación Fáctica de los Hechos, se permite explanar y fundamentar que la calificación jurídica de los delitos militares de Desobediencia, Abandono de Funciones, Negligencia y Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, están debidamente argumentados, además estas calificaciones jurídicas, se concatenan con lo preceptuado en la Ley Orgánica De La Fuerza Armada Nacional Bolivariana y El Reglamento Provisional de Servicio Interno de la Fuerzas Armada Nacional, ya que todo militar, independientemente de su grado o jerarquía, debe siempre salvaguardar y honrar el juramento con el cual ingresó a esta FANB, en razón de ello, este Ministerio Público militar califico al ciudadano MAYOR CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS…los delitos militares de:

DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar: Porque incumplió todo lo establecido en la normativa de funciones inherentes a su cargo, causando un daño a la institución militar…

ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534 del Código de Justicia Militar, porque 1) incumplió los deberes del cargo o función que era custodio del material de guerra que estaba resguardado en los almacenes B-1, B-2, B-3, C-1, D-1, D-2 Y D-3, del Fuerte Terepaima, lo que destaca que su persona era responsable de pasar revista, verificar el material que entraba y salía, así como también tenía la responsabilidad de seguridad de los mismos, violando el nombramiento y funciones para lo cual fue designado por resolución interna, donde recibió sin novedad, y para lo cual no dejó constancia alguna, 2) incumpliendo el reglamento para recepción de arma de guerra que es una norma establecida para el jefe del abastecimiento de materiales V-W y la guía de verificación para los jefes de almacenes de municiones, donde lo primordial es mantener los inventarios actualizados, para lo cual el ciudadano MAYOR CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, no presento los documentos correspondientes que avale la salida autorizada del material de los almacenes, 3) verificar que los renglones coincidan con las tarjetas del almacén y el inventario mensual y el libro de material de guerra, las cuales al momento de ser verificadas por el oficial que pasaba la inspección se constató que las mismas estaban en duplicidad y habían variaciones en los saldos de las mismas, 4) no pasó en su momento la novedad a sus superiores inmediatos, no cumpliendo las funciones que le fueron encomendadas, como es la Supervisión, tutela y el Control del material de guerra V-W que se encuentra dentro de los almacenes ubicados en el Fuerte Terepaima, 5) no paso una revista adecuada a los efectos pertenecientes al Servicio de Armamento del Ejército, que fueron puesto bajo sus órdenes al recibir el cargo como Jefe del Punto de Abastecimiento, lo cual no le permitió detectar en un tiempo corto el faltante de material de guerra que estaba bajo su cargo, es a través de una inspectoría de larga duración donde se determinó todo el material faltante mejor identificados en actas específicamente en el acta de inspección DT-Nº 010 12 14, de fecha 15/12/14, 6) no siguió la guía de verificación para los jefes de almacenes aunado a ello se extravió una gran cantidad de Municiones, respaldándose la conducta antes mencionada en las entrevistas y en el Acta de Inspección DT-Nº010 12 14, de fecha 15/12/2014, inserto en el folio diecisiete (17) hasta el folio (28) veintiocho de la pieza I.

NEGLIGENCIA, previsto en el artículo 538, del código orgánico de justicia militar. Por descuidar el cumplimiento de sus deberes los cuales fueron mencionados según lo establecido en el manual de actas de entrega del Servicio de Armamento del Ejército, velar y verificar las cantidades y lotes de los diferentes renglones que se encuentran en los almacenes bajo su responsabilidad con la finalidad que no existan discrepancias en las mismas así como también debe llevar una información detallada en los libros de entrada y salida del material de guerra que se encuentra en dichos almacenes; en razón a lo contemplado en el Procedimiento para la Entrega del Material de Guerra Clase V-W, inserto a partir del folio 95 de la pieza II y las Normativas Sobre Medidas de Seguridad en los Parques y Depósitos de Municiones de las Unidades del Ejército, inserto a partir del folio 107 de la Pieza II. Y por lo anteriormente expuesto, en conocimiento al cumplimiento de los deberes militares como oficial está de mostrado que se descuidó por culpa, conforme a las exigencias de la vida militar, funciones, encomendadas por la digna superioridad, como se puede apreciar en el Reglamento Provisional de Servicio Interno de las Fuerzas Armadas Nacionales vigentes desde el año 1.994, demostrando así que este oficial ciudadano MAYOR CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, dejó de cumplir los deberes generales correspondiente a su grado y cargo asignado. A dicho Oficial Superior se le asigno la función de velar y proteger otro bien aún más privilegiado por el estado, y por su descuido y exceso de confianza, ocurrió un descontrol del materia y por consiguiente la Sustracción del material de guerra del Servicio de Armamento del Ejercito, depositado en el Fuerte Terepaima.

SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 en concordada relación con el artículo 435, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. Por todo lo anteriormente expuesto, por haber obrado negligentemente y haber abandonado sus funciones se logró materializar la pérdida del siguiente material 248 granadas de manos fragmentarias modelo M26A2, 14.000 cartuchos calibre 9x19 mm, 437 cartuchos calibre 5,56 x 45 mm, 850 calibre 7,65 x 17 mm, 140 cartuchos 7,62 x 39 mm, 6.619 cartuchos calibre 7,62 x 51 mm, 04 kits de reutilización para granadas de instrucción de 81 mm y 843 granadas de fusil para instrucción, lo que trastoca directamente la estabilidad y seguridad de la nación venezolana, más aún la FANB debido a la inexistencia de controles en cuanto al ingreso y manejo del referido material de guerra y explosivo, que se encuentra en dichos almacenes, y se si pudiera decir es el delito principal y si se pudiera decir de mayor pena y peso para los integrantes de la FANB, muy atribuible a este oficial superior porque va en contravención de lo establecido en el Reglamento Provisional de Servicio Interno de la Fuerza Armada Nacional a lo que es inculcado desde los indicios en las Escuelas de Formación, como lo es la DISCIPLINA, OBEDIENCIA Y SUBORDINACION, pilares fundamentales de nuestra institución que ciertamente con la comisión de estos hechos se vieron vulnerados. Donde es necesario referir que sin la conducta culposa de este oficial MAYOR CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, no hubiese sido posible la perpetración del hecho plenamente expresado y argumento por ésta representación Fiscal ya que se evidencia la inexistencia de las revistas, controles y supervisiones en los referidos puntos de abastecimiento por parte de estos oficiales superiores. Donde es importante acotar que en la referida Inspección Técnica a las Instalaciones de los puntos de almacenes B-1, B-2, B-3, C-1, D-1, D-2 Y D-3, se verificó y constato que no existían señales de violencia en su estructura y en sus sistemas de seguridad, tales como cerraduras de las puertas y de los candados de las rejas protectoras, así mismo, no se observó fracturas de las paredes de los mismos.

Con lo anteriormente, narrado, argumentado y fundamentado queda demostrado que la calificación jurídica imputada al ciudadano MAYOR CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, es la adecuada y la correcta para los delitos cometidos por este.
En vista de lo alegado por el ciudadano abogado Gustavo José Mendoza Pacheco, éste Ministerio Público se permite explanar que; ciertamente en la actualidad el ciudadano MAYOR CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, se encuentra en las instalaciones del Centro de Procesados Militares “Ramo Verde” privado libertad, por las razones antes expuestas, donde el juez militar, conocedor del derecho, y mucho más aun de la materia jurídica militar impuesta al citado oficial superior, decretó la mencionada medida, porqué constató que indubitablemente dicho, hecho causó un daño irreparable a nuestra FANB, y ahora más aun por la situación actual de nuestro país, desconocernos donde pueda estar ese gran cantidad de material de guerra, en manos de quien puede estar y lamentablemente presumimos con cierto grado de acierto, en que están siendo utilizadas, en contra de las Instituciones del Estado, de la Población, de los Organismos de Seguridad del Estado y de la propia Fuerza Armada Nacional Bolivariana y que ciertamente es aún material necesario para la defensa de nuestra nación. Este Ministerio Público Militar, al observar toda la documentación puede denotar que:
1. Existe la comisión de un hecho punible de naturaleza penal militar, que es la sustracción del material de guerra aquí investigado así como también la negligencia, abandono y desobediencia, que merecen pena privativa de libertad.
2. Existe razonablemente elementos fundados de convicción para considerar que el ciudadano MAYOR CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, titular de la cédula de identidad número V-11.709.357, es responsable por su proceder e inobservancia en la Sustracción del material del hecho, tal como se desprende de las actuaciones por designación interna que debía cumplir, donde él informaba que pasaba revista por los almacenes y por exceso de -confianza en la documentación que debía chequear y no exigírsela al Oficial que le entregaba la responsabilidad, informaba que todos estaban sin novedad.
3. Existe presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, que está dado el Peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse de acuerdo a las calificaciones imputadas y la magnitud del daño causado a la FANB, la conmoción social que se puede causar en el pueblo venezolano, por la gran cantidad de material en la calle sin saber aún su destino.
En cuanto a clasificación de almacenes, igloo o depósitos, corresponde
directamente al Ministerio del Poder Popular para la defensa, y en caso existir la seguridad para el funcionamiento de los mismos se debió la novedad al superior inmediato, y eso no consta de haberse realizado. Por lo tanto, no solo está presente la existencia del delito sino también la disposición legal que establece la pena que es impuesta sobre el autor de los delitos aquí expuestos.
Lo referente al Abandono de Funciones, va en concordada relación con las funciones que le fueron encomendadas como Jefe del Punto de abastecimiento clase V-W, las cuales son del conocimiento y doctrina del ciudadano MAYOR CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, titular de la cédula de identidad número V-11.709.357, no de la permanencia porque bien pudo haber estado presente, debiendo tenerse su presencia en estas revistas corno obligatoria, porque era una Auditoria de un Material bajo el cuidado de un Oficial entrante y uno saliente, pero él mismo no se explica cómo se originó la pérdida del material. En cuanto a la Negligencia, eso no se pudo notoriamente extraviar en un día, es un tema totalmente profundo, no actuó diligentemente al momento de informar las anomalías que se estaban presentando en los conteos, donde debió exigir del Oficial saliente, toda la documentación de la entrada y salida del material y si no las recibía, debió informar inmediatamente a su órgano regular, sobre las inconsistencias existentes. En cuanto a la sustracción de Efectos Pertenecientes a la FANB, viene dada a la inobservancia y descuido en el control, manejo y distribución del material de guerra que se encontraba almacenado en estos depósitos pertenecientes al Servicio de Armamento del Ejercito Nacional Bolivariano, no actuó apegado a las normas y no actuó diligentemente al momento que detecto la novedad, sin exigir tampoco al oficial saliente explicación alguna y mucho menos informar formalmente a su órgano regular.
Por otra parte, en relación al argumento planteado por la defensa privada, en cuanto a la violación del Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y a que no se dio el Debido Proceso, éste Ministerio Público Militar logró establecer una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al ciudadano MAYOR CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, es decir que, la fundamentación fáctica de la pretensión punitiva constituyente del objeto de este proceso penal fue suficientemente concordada por la representación del Ministerio Público Militar, por cuanto logro la descripción de los acontecimientos acaecidos, en este sentido, el cómo sucedieron los hechos, en que tiempo, lugar, forma, quiénes participaron y las circunstancias, explanando los elementos de convicción, estableciendo una congruencia entre las diligencias de investigación, el hecho por el cual fue imputado y la responsabilidad del mismo. En el mismo orden de ideas éste Despacho público Militar indicó los medios de prueba pertinentes y necesarios (sic), así como su licitud, cumpliendo así con los requisitos contemplados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a la revisión de los números telefónicos (0414-5640366 y 0424¬5256062) asignados al ciudadano Cesar Augusto Rodríguez Rivas, titular de la cédula de identidad N° V- 11.709.357, debió haber sido formulada por la defensa privada ante la representación del Ministerio Público Militar en la fase de investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la etapa investigativa precluyó.

(…)

IV
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente, que conforme a lo previsto en los artículos 441 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, 1) NO SE ADMITA o sea declarado SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por el ciudadano Abogado GUSTAVO JOSÉ MENDOZA PACHECO, titular de la cédula de identidad número V- 5.243.153, IMPRE: 28199, Defensor Privado, con domicilio procesal en la calle 26 entre carreras 16 y 17, Edificio Forre Ejecutiva, Piso 4, Oficina 41, Barquisimeto, Estado Lara, Teléfono 0414-351-1804 actuando en su carácter de Defensor Privado del MAYOR CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.709.357, 2) Se mantenga impuesta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano en la presente causa, Mayor Cesar Augusto Rodríguez Rivas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.709.357…”. (Sic)

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los efectos de la presente decisión se observa que en el escrito contentivo del recurso de apelación, el recurrente plantea como primera denuncia que la decisión dictada por el Juez Militar A quo le causa un Gravamen Irreparable a su defendido, toda vez que: “… se admite un medio de prueba ofrecido por la Fiscalía Militar con claros vicios de ilicitud, del cual además debió declararse su nulidad absoluta; se negó un medio de prueba ofrecido por esta defensa, pertinente, necesario y especialmente relevante para el proceso penal en referencia; se declaró sin lugar el pedimento formulado por la defensa sobre la vulneración de derechos y garantías constitucionales como son el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva…”.
Al respecto, este Alto Tribunal Militar considera pertinente traer a colación el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por referirse, respectivamente, a la tutela judicial efectiva, debido proceso y al derecho a la defensa, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (...).

Ambos derechos constitucionales han sido analizados e interpretados por el máximo Tribunal del país, es por ello que esta Corte Marcial estima necesario transcribir parte de la sentencia Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, en la cual al referirse al derecho a la defensa y debido proceso estableció lo siguiente:
“…es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”.
Igualmente, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 708, de fecha 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, hizo el siguiente pronunciamiento:

“…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados…”.

De lo antes expuesto, se colige la importancia constitucional del derecho a la defensa, el debido proceso y de la garantía jurisdiccional, los cuales por imperativo de la ley, deben ser garantizados por los órganos de administración de justicia, vale decir, por los Tribunales, y en el caso que compete en la presente decisión, los Órganos Jurisdiccionales de naturaleza castrense. De tal manera que para que se produzca la violación del derecho a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, se requiere que del contexto de los autos se evidencie que el recurrente, en ejercicio de la defensa técnica del Mayor CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, haya formulado en el corpus del petitium, solicitud alguna ante el Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto desempeñándose en caso de marras como el Tribunal a quo, sin obtener con prontitud la decisión o resolución correspondiente, alterándose el curso legal del proceso o su defendido no se encontrare asistido de un abogado de su confianza como lo señala la norma; razón por la cual, este Tribunal de alzada observa que el Juzgado Militar Séptimo de Control, actuó ajustado a derecho y llenando los extremos legales pertinentes sin violar o menoscabar en ninguna circunstancia los derechos constitucionales enunciados por el recurrente, pues en todo momento se le ha permitido a las partes relacionadas en presente proceso penal militar, contar con la asistencia jurídica, el derecho de palabra y de oposición en los lapsos que se encuentran especificados en el estamento jurídico respectivo, siendo los mismos de orden público y en cuanto a la pronta resolución de los pedimentos interpuestos se ha garantizado a las partes involucradas en el proceso penal militar pronta respuesta de manera tal que se pueda ejercer una defensa técnica eficaz y que pueda surtir sus efectos en pro del subjudice. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar la presente denuncia sin lugar. Así decide.
Como segunda denuncia, el recurrente planteó la declaratoria sin lugar del medio de prueba referido a la revisión de los números telefónicos (0414)¬ 564-03-66 y (0424) 525-60-62, asignados al Mayor CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, por parte del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto estado Lara.
A los efectos de resolver esta denuncia es necesario revisar la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2015, cursante a los folios 50 al 67 del cuaderno especial de apelación, a los fines de constatar los motivos por los cuales el Tribunal Militar a quo declaró sin lugar el medio de prueba in comento, observándose al respecto lo siguiente:
“… DE LA ADMISIÓN PARCIAL DE LOS ELEMENTOS
PROBATORIOS OFRECIDOS POR LA DEFENSA PRIVADA:
Se admiten parcialmente los medios de prueba ofrecidos en el escrito de descargos, que riela al folio ochenta y tres (83) de la pieza N° 2 de la causa principal, presentada por el Abogado Gustavo José Mendoza Pacheco, defensor privado del imputado Mayor Cesar Augusto Rodríguez Rivas ut supra identificado, por ser considerados por este juzgador como lícitos, pertinentes y necesarios. En este sentido, respecto el Informe de Inspección N° 14BRNFMEC-01/2012, se evidencia que hasta la presente fecha dicho informe no consta en autos, razón por la cual en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes, el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda oficiar al Comandante de La Zona Operativa de Defensa Integral del Estado Lara, a fin de remitir a la brevedad posible dicho informe a este Despacho Judicial, por ser un instrumento que resulta útil, pertinente y necesario para el desarrollo del debate oral y público.
Por otro lado, Se declara sin lugar la solicitud formulada por el Defensor Privado abogado Gustavo José Mendoza Pacheco, en relación a la revisión de los números telefónicos (0414-5640366 y 0424¬5256062) asignados al ciudadano Cesar Augusto Rodríguez Rivas, titular de la cédula de identidad N° V¬11.709.357, en virtud que dicha solicitud debió ser formulada por la defensa privada ante la representación del Ministerio Público Militar en la fase de investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la etapa investigativa precluyó.
En este orden de ideas es oportuno traer a colación el contenido de la Sentencia N. 158 de la Sala de Casación Civil del 25 de mayo de 2.000, la cual establece:
"...la preclusión regula la actividad de las partes conforme a un orden lógico y evita que el proceso se disgregue, retroceda o se interrumpa indefinidamente, y constituye un límite al ejercicio de las facultades procesales, pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extralimitación intolerable a los ojos de la ley. Ninguna actividad procesal puede ser llevada a cabo fuera de su oportunidad ni puede accederse a una fase del proceso sin pasar por la anterior".

En consecuencia, dicha diligencia debió ser formulada por la defensa privada ante la representación de la vindicta pública en la fase de investigación, de conformidad a lo establecido en los artículos 262 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…” (Sic)

De su lectura se evidencia que el Juez Militar, de forma clara e inequívoca indicó las razones por las cuales declaró sin lugar lo peticionado por la defensa técnica del Mayor Cesar Augusto Rodríguez Rivas en cuanto a la revisión de los números telefónicos (0414-5640366 y 0424¬5256062), conforme con lo establecido en los artículos 262 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y que para mayor luces del entendimiento de naturaleza procesal, considera pertinente esta Alzada realizar un señalamiento del contexto de la norma en cuanto al contenido del articulado en los siguientes términos:
“Código Orgánico Procesal Penal. Fase Preparatoria.
Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la Defensa del imputado o imputada.”

La recolección de los elementos de convicción que evidencia el legislador en la norma adjetiva, viene directamente de la actividad probatoria que en el caso de marras el director desde el punto de vista procesal, es el Fiscal del Ministerio Público quien en la esfera de sus atribuciones tal y como se devela en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las actividades que se destacan dirige la investigación penal de los hechos punibles a los fines de establecer la identidad plena de sus autores y autoras así como de los partícipes.
En lo concerniente a la etapa procesal donde la Defensa técnica del acusado Mayor Cesar Augusto Rodríguez Rivas debió realizar la solicitud pertinente en cuanto a la revisión de los números de teléfonos móviles pertenecientes al imputados de marras de manera tal que en atención a lo que se emane de la experticia correspondiente pasará a formar parte del correspondiente acervo probatorio y de esta manera surtirá sus efectos en el momento oportuno dentro del proceso penal militar en la fase que corresponde, Ahora bien en relación al artículo 287 de la norma adjetiva procesal penal, se observa lo siguiente:
“Código Orgánico Procesal Penal. Fase Preparatoria.
Artículo 287. El imputado o imputada, las personas a las que se la haya dado intervención en el proceso y sus representantes podrán solicitar a el o la fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinente y útiles debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente corresponde.”
Se aprecia del contexto que precede la oportunidad procesal para efectuar la o las solicitudes que asisten a las partes en cuanto a la actividad probatoria se refiere, y que deben ser presentadas en la oportunidad respectiva ante el Ministerio Público Militar para que este último impulse la dirección de la investigación y de no ser así deberá exponer su opinión en contrario, siendo el caso que ocupa, el defensor técnico no realizó el petitium respectivo en el lapso otorgado por ley por lo consiguiente, la razón no le asiste al recurrente en la presente denuncia, siendo en este caso lo procedente e inequívoco declararla sin lugar. Así se decide.
Como tercera denuncia, el recurrente delata que el Juez Militar Séptimo de Control de Barquisimeto, no emitió pronunciamiento alguno respecto a su solicitud de nulidad, como medio de prueba, de la Revista de Constatación Física efectuada al material de guerra existente en el punto de abastecimiento del Fuerte Terepaima, para ello y a los efectos de poder constatar lo expuesto por el recurrente se aprecia en el contexto del escrito interpuesto por la defensa del Mayor CESAR AUGUSTO RODIGUEZ RIVAS lo siguiente:
“…3. Si se observa la totalidad del contenido del Auto de Fundamentación, en ninguno de los subtítulos de las partes narrativa y motiva ni en sus contenidos hubo explicación o respuesta fundada sobre la solicitud hecha por esta defensa de Declaratoria de ilicitud del Elemento de Convicción contenido en la Acusación, denotado como Revista de Constatación Física de Material de Guerra existente en el Punto de Abastecimiento del Fuerte Terepaima, efectuada del 8 al 18 de Diciembre de 2014. Esto representa otra grave falta de motivación en la decisión cuestionada, pues solamente en la parte de la DISPOSITIVA, se reflejó así: DÉCIMO SEGUNDO: De conformidad con los artículos 2, 3, 7, 26 y 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenada relación con el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud de ilicitud del elemento de convicción comprendido por la revista de constatación física al material de guerra existente en el punto de abastecimiento del Fuerte Terepaima el cual riela del folio 30 al folio 35 de la primera pieza de la presente causa. Por lo tanto pertinente es preguntarse: ¿De esta forma se puede saber qué razones tuvo el Tribunal para declarar sin lugar, la solicitud de ilicitud? ¿Por qué no se hace mención a la no intervención, ni participación de mi defendido en la realización de esta revista de constatación física, cuando ya era investigado por el presunto hecho? ¿Debido a que no se dice nada de las inconsistencias y errores que presenta el nombrado documento y que la defensa puntualizó en el escrito interpuesto? ¿a qué obedece que entre los artículos mencionados en esa parte, no se menciona ni se analiza el Artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra el Principio de Licitud de Prueba?. Es decir, el tribunal arribó a una conclusión como lo es lo dispuesto en la parte DISPOSITIVA, concretamente en el DECIMO SEGUNDO sin haber hechos análisis, revisión o comentario alguno de esa solicitud formulada por esta defensa, en la motivación del fallo cuestionado, vale decir que el silogismo que hace el tribunal, no existen las premisas que conduzcan a esta decisión lo cual toda lógica es imposible y absurdo. Definitivamente, todo esto corrobora lo que se viene enunciando como falta o ausencia de motivación o argumentación que comente esta parte del fallo recurrido…”

Con respecto al extracto de la solicitud anteriormente transcrita, delata el recurrente que aún y cuando la misma fue presentada por escrito y posteriormente expuesta verbalmente durante la celebración de la audiencia preliminar no obstante, no fue mencionado, ni analizado en la decisión que emitió el órgano jurisdiccional al final de la audiencia, y mucho menos en el auto emitido por el Tribunal a quo en fecha 09 de Junio de 2015. Refiere que el Tribunal Militar a quo obvió la mención y análisis de la solicitud de nulidad, tal y como lo expresa la defensa “…Elemento de convicción contenido en la acusación, denotado como revista de Constatación física del material de Guerra existente en el punto de Abastecimiento del Fuerte Terepaima, efectuada del 8 al 18 de Diciembre de 2014…”.
En tal sentido, considera el defensor privado del imputado Mayor CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ RIVAS, Abogado GUSTAVO JOSE MENDOZA PACHECO que lo ajustado a derecho es que este Juzgado de alzada decrete la nulidad de la sentencia impugnada, así como la nulidad de la actuación procesal señalada ut supra, por ser ésta violatoria al ordenamiento jurídico venezolano, lo cual procede a solicitar formalmente en su oportunidad legal respectiva.
Ahora bien, de la lectura y análisis de lo anteriormente expuesto, observa esta alzada que el fondo de la denuncia planteada persigue fundamentalmente la nulidad de la sentencia impugnada así como de las actuaciones judiciales, en este sentido se hace necesario traer a colación lo establecido en el Código Adjetivo Penal respecto a las nulidades:
"... Artículo 174: Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 175: serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela...".

A la luz de los artículos anteriormente transcritos observa esta alzada que lo delatado por el recurrente Abogado GUSTAVO JOSE MENDOZA PACHECO relativo a la solicitud de nulidad, esta constituye una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes, y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso y por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. En esta misma línea de criterio, es menester indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 221/2011, de fecha 4 de marzo 2011, estableció con carácter vinculante lo siguiente:
"... Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro.: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: "Radamés Arturo Graterol Arriechi", estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
(omissis)

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del procesó (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Guedes'). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías qué informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo —se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra "Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano", al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
"Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son "por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada …".

Del análisis de los artículos de la doctrina y de la sentencia antes mencionada, se desprende que la nulidad como remedio procesal para sanear actos defectuosos, por omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, pudiendo ser alegada en cualquier estado y grado de la causa. Ahora bien, en el caso de marras, se observa que el recurrente se ampara bajo esta figura procesal para señalar que el Tribunal a quo específicamente el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, omitió, a su criterio, pronunciarse en la recurrida sobre la nulidad invocada incurriendo de esta manera en la transgresión del principio de exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre alguno de los pedimentos formulados por las partes; vale decir, no puede el juez dejar de resolver algunos de ellos a capricho, pues bien ha sido el legislador formalista al exigir que la sentencia se baste a sí misma y que no sea necesario, por lo tanto, escudriñar en otras actas del expediente para poder conocer los elementos subjetivos u objetivos que delimitan en cada situación concreta las consecuencias de la cosa juzgada.
En este sentido, es pertinente mencionar que toda sentencia dictada por un órgano judicial, en su loable misión de impartir justicia, debe cumplir con una serie de requisitos sobre el fondo consistentes en la adecuación, correlación o armonía entre las peticiones realizadas por las partes y lo decidido en el fallo de la sentencia; asimismo, también se exige de la sentencia su exhaustividad, esto quiere decir que el fallo recaiga sobre todas las pretensiones de las partes..., de manera que si no ocurre esto, la sentencia puede verse afectada de incongruencia por omisión de pronunciamiento, cuando se da menos de lo solicitado (incongruencia citrapetita); cuando se otorga más de lo pedido (incongruencia ultrapetita) o cuando se concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes o bien hace declaración que no se corresponde con las pretensiones esgrimidas (incongruencia extrapetita).
Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española, se entiende por congruencia la "... Conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio ..." (Subrayado de la Corte Marcial). Por su parte el Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala Constitucional, en sentencia No. 811 de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:
“... El principio de congruencia entre sentencia y acusación es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez sobre la posible modificación de la calificación jurídica..." (Subrayado de la Corte Marcial).

Ahora bien, se hace necesario aplicar todo lo antes expuesto al caso de marras y para ello se observa que la nulidad invocada por el defensor privado del imputado Mayor CESAR AUGUSTORODRIGUEZ RIVAS, Abogado GUSTAVO JOSE MENDOZA PACHECO, tiene su cimiente en la prueba denominada: “prueba de la Revista de Constatación Física efectuada al material de guerra existente en el punto de abastecimiento del Fuerte Terepaima”.
En este sentido y a los fines de constatar si efectivamente la recurrida se encuentra afectada o no del vicio anteriormente denunciado, es preciso extraer del auto motivado dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en fecha nueve (09) de Junio de dos mil quince, lo resuelto por el Tribunal Militar a quo con respecto a la prueba mencionada, estableció dicha decisión lo siguiente:
"... DE LA ADMISÓN DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÙBLICO MILITAR…”
De conformidad con el artículo 2, 3, 26, 49 y 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenada relación con el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten totalmente los elementos probatorios ofrecidos por el representante fiscal al considerarlos útiles para el esclarecimiento de los hechos que se investigan, pertinentes debido a la relación que guarda con el hecho que pretende acreditarse a los imputados de autos, legales y necesarios, para la demostración de la verdad acción antijurídica presuntamente desplegada por los imputados de autos, las cuales deben ser evacuadas en el juicio oral y público donde existe el contradictorio, de conformidad con el artículo 312 numeral 9 del Código Adjetivo Penal; pruebas a las cuales bajo el principio de la comunidad de la prueba se acoge la defensa, dentro de los cuales tenemos: (Subrayado y Negrillas de esta instancia)

(…)
B.- Otros medios de Prueba (Documentales): a los fines de los artículos 322 numeral 1 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueven los siguientes documentos para que sean leídos y exhibidos en el debate oral y público, y se indique su origen, de acuerdo a las formalidades del caso:

(…)
“ …3.- Revista de constatación física al material de guerra existente en el punto de abastecimiento del Fuerte Terepaima, con fecha de inicio 08 de Diciembre de 2014 y culminación 18 de Diciembre del año 2.014, inserto desde el folio 30 hasta 35 en la pieza número 1 de la presente investigación penal militar, suscrito por el ciudadano Mayor Eudis Eduardo Sulbarán Prieto, jefe de la división de abastecimiento e inspector designado por la jefatura del S.A.E.J.B mediante la cual se observa que existía discrepancia entre el acta y el material existente en los puntos de abastecimiento del Fuerte Terepaima, donde no se presentó un justificativo que avalara tal pérdida, dotación o traspaso a otra unidad. Documento que resulta pertinente por guarda relación por los hechos ocurridos y a su vez demuestra la discrepancia que existía en el material de guerra, el abandono de funciones, la negligencia y la desobediencia puesto de manifiesto por los ciudadanos jefe por el entrante y el saliente de los puntos de abastecimiento …”. (Sic)
Ahora bien, al analizar lo dispuesto por el Tribunal Militar A quo, respecto a las prueba anteriormente transcrita, observa esta Alzada que aun y cuando ha sido refutada por el recurrente, la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que fue examinada particularmente con respecto a su licitud, pertinencia y necesidad al considerarla que guarda relación con los hechos investigados que es lo que corresponde y está permitido al juez de control, al estar impedido analizar o valorar elementos de prueba en esta etapa del proceso, ello corresponde durante el contradictorio al juez de juicio para así decidir sobre su apreciación, valoración y provecho para el proceso que se instaura en contra del imputado Mayor CESAR AUGUSTORODRIGUEZ RIVAS.

En este mismo orden de ideas, es menester indicar a la parte recurrente que conforme a lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone que la declaratoria de nulidad procede cuando no sea posible sanear un acto, cuando las actuaciones fiscales o diligencias judiciales de procedimiento ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable solo con la declaratoria de la nulidad, cuando existe perjuicio por inobservancia de formas procesales que atentan contra la actuación de las partes en el procedimiento, o por violación de derechos y garantías de los justiciables; esta alzada concluye que cada una de las pretensiones que motivaron a la solicitud de nulidad absoluta invocada, han sido contestadas y tratadas en la decisión emanada supra transcrita del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, Estado Lara, observándose además de ello, que la recurrida sí cumple con el requisito intrínseco de exhaustividad de la sentencia por cuanto se evidenció la contestación emitida a cada una de las pretensiones de las partes según consta en el acta de audiencia preliminar de fecha 03 de junio 2015, como en el auto motivado de fecha 09 de junio de 2015, destacándose que es el Juez de Control el llamado a mantener el equilibrio procesal entre las partes y sus peticiones, admitiendo aquellas que bien sean provechosas al proceso e inadmitiendo o desechando aquellas que no sean útiles ni necesarias. En consecuencia es forzoso para esta alzada proceder a declarar la nulidad absoluta peticionada, cuando las causas u origen que a criterio del recurrente dan lugar a la misma, no se encuentran suficientemente sustentadas ni acreditadas en autos. Por consiguiente se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Alzada, considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GUSTAVO JOSÉ MENDOZA PACHECO, en su carácter de Defensor Privado del Mayor CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto dictada y publicada en fecha 09 de junio de 2015.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GUSTAVO JOSÉ MENDOZA PACHECO, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.299, en su carácter de Defensor Privado del Mayor CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V-11.709.357, contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto, en fecha 09 de junio de 2015. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión proferida por el Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto dictada y publicada en fecha 09 de junio de 2015.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto, estado Lara; particípese al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LOPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa y remítase la presente causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas Distrito Capital a los 11 días del mes de agosto de dos mil quince. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,
HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,
JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,
CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MÚJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA (ACC),
LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE