TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Coronel CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO
Magistrado de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-045-15

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado privado JOSÉ FLORENCIO CAMPOS ALVARADO, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, en fecha 10 de junio de 2015 y publicada en fecha 11 de junio de 2015, mediante la cual en audiencia preliminar admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Militar en contra del imputado ciudadano Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.511.735, donde le imputó el delito militar de SUSTRACION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, y condenó al imputado de autos por el Procedimiento de Admisión de los Hechos, contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a cumplir la pena de tres (03) años y seis (06) meses de prisión, más las penas accesorias establecidas en los ordinales 1°, y 2° del artículo 407, del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.511.735, plaza del 253 Batallón de Infantería Motorizada, Coronel. Genaro Vásquez, con sede en el Municipio García de Hevia, estado Táchira.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado JOSÉ FLORENCIO CAMPOS ALVARADO, titular de la cedula de identidad Nº V-3.286.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.338, con domicilio procesal en la Calle Principal de Colinas de Antarajú, Quinta Cardemor N° 0-162, San Cristóbal, estado Táchira.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor LILIANA GONZÁLEZ NOGUERA, titular de la cedula de identidad Nº V-9.344.202, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 66.411, en su carácter de Fiscal Militar Trigésima Tercera con Competencia Nacional, con sede en la Fría, estado Táchira.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 29 de junio de 2015, el ciudadano JOSE FLORENCIO CAMPOS ALVARADO, en su condición de defensor privado del Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, ejerció recurso de apelación, en el cual señaló lo siguiente:
“… Quien suscribe: JOSE FLORENCIO, CAMPOS ALVARADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.286.659, Abogado en ejercicio, inscrito en el lnpreabogado bajo el No. 31.338, con domicilio procesal en: Calle Principal de Colinas de Antarajú-Quinta "Cardemor" No. 0-162-San Cristóbal-Estado Táchira, teléfono: 0424-723/7843 y 0276-353/34/12, correo electrónico: jfcampos47@hotmail.com y hábil civilmente y actuando en mi condición de: "Defensor Técnico" del Ciudadano: Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No.- V. 20.511.735, adscrito al 253 Batallón de Infantería Mecanizada, Cnel. Genaro Vásquez y recluido actualmente en el Departamento de Procesados Militares con sede en la Localidad de Santa Ana, estado Táchira y hábil civilmente, a quien el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, del Circuito Judicial Penal Militar, lo condenó por la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 570 Numeral 1° del Código Castrense.
CAPITULO III
FUNDAMENTO LEGAL DEL RECURSO
Con fundamento a lo dispuesto y/o establecido en el artículo 439 numeral 5to. Del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
Ahora bien, ciudadano Juez Militar, con fecha 10 de junio de 2015, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, "ADMITIÓ" la acusación presentada por la Fiscalía Militar N° 33 de La Fría, a través de la cual acuso a mi defendido por las presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 570 Numeral 1° del Código Castrense en perjuicio del estado Venezolano.
Así las cosas, e impuesto como fue el acusado de autos del precepto Constitucional y de las alternativas a la prosecución del proceso, siendo la oportunidad Legal y Procesal, mi defendido, es decir, Tte. JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, antes plenamente identificado, sin juramento, libre de coacción y apremio, admitió los hechos objeto del proceso, al tiempo que solicitó la imposición inmediata de la Pena y en su límite Mínimo.
En ese estado, el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, oído lo expresado por el acusado de autos, de admitir los hechos, lo condeno a cumplir la pena de tres (03) años y seis (06) meses de prisión por el delito anteriormente descrito.
CAPITULO IV
En lo atinente al procedimiento por la admisión de los hechos y de la imposición de la pena que esta Defensa Técnica, deja establecido lo siguiente:
Establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad por parte del acusado de solicitar la imposición inmediata de la pena, admitidos los hechos objeto del proceso, en la audiencia preliminar, figura que se encuentra regulada en el libro III de los procedimientos especiales, Titulo IV.
El Legislador no hace distinción sobre los delitos, por lo tanto este procedimiento es aplicable a todos, pero en cuanto a la Pena a Imponer establece una rebaja que va desde un tercio hasta la mitad, atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien Jurídico afectado y el daño social causado, con excepción de los delitos en los cuales solo podrá rebajarse hasta un tercio de la pena aplicable.
CALIFICACIÓN JURÍDICA
El delito por el cual fue acusado mi defendido, es el de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 570 Numeral 1° del Código Castrense en perjuicio del estado Venezolano. Ahora bien, ciudadano Juez Militar, el delito antes mencionado establece una pena de dos (02) a ocho (08) años de prisión, siendo su término medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, cinco (05) años de prisión y por cuanto el precipitado acusado es primario y en consecuencia carece de antecedentes penales, se debe hacer acreedor de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal en donde debe ' rebajarse la pena del término medio al límite inferior, es decir, a dos (02) años de prisión y de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha pena debe rebajarse en la mitad por aplicación de dicha norma adjetiva, es decir:
· No ha habido violencia contra las personas.
· No hay ningún daño social causado.
· No hay bien jurídico afectado.
Y su conducta no encuadra en ninguno de los delitos a que hace mención la norma; del mismo modo el delito no excede de ocho (08) años en su limita máximo.
Por consiguiente el fallo recurrido no fundamentó el computo de la pena, no discriminó la operación con arreglo a lo que establece el tipo Penal Militar, sus atenuantes, la proporción para ese delito, la situación del porqué se dejó de apreciar los atenuantes de Ley que pudieron subsistir para el justificable, dada la inexistencia de antecedentes penales en autos y dada la circunstancia según la cual mi defendido es primario en la comisión de un hecho punible.
Igualmente, adolece el fallo de falta de fundamentación cuando realiza la operación para aplicar la rebaja de la pena establecida en un tercio (1/3) tal como lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no señala como termina arrojando tal resultado de los tres años y seis meses de prisión, lo que encierra con esta situación para el encausado de autos, una inseguridad Jurídica la aplicación de la pena en cuestión, y por ende produce indefectiblemente un Gravamen Irreparable.
En consecuencia, Ciudadanos Magistrados con la aplicación de la pena arriba señalada surge una duda razonable para el justiciable que no deja de constituir, por demás, Un temor fundado y latente ya que de quedar firme la pena impuesta, produciría un gravamen no reparable debido a que no procedieron en forma correcta y proporcionada al momento de hacer la corrección adecuada de la pena, que es el deber ser, es decir, mediante el cálculo de la operación y su aplicación en concreto y no in abstracto, como lamentablemente incurrieron en el fallo.
Mi defendido, admitió los hechos objeto del proceso y con ello evitó la implementación de los recursos oficiales del Estado que normalmente se hacen en un proceso de esta naturaleza y como contra prestación de ello, mi defendido amén de estar consciente de la no gravedad del daño y de la eventualidad de una mínima condena, solo aspira que se tome en consideración 7 el límite del tipo penal en su aplicación mínima, que se motive suficientemente el cálculo que arrojó dicha operación a los efectos de ser apreciada de manera concreta y no en abstracto ya que presentan dudas y encierran una gran inseguridad para el justiciable.
Además deben observarse todas las circunstancias tanto de hecho como de derecho para estimar la admisión de la calificación jurídica presentada, atendiendo las solicitudes del justiciable en cuanto a la admisión de los hechos por la alternativas de la prosecución del proceso que le asiste, y al momento de aplicarle la pena, deben tomarse en consideración, la duración y especie de la pena y las circunstancias atenuantes a la calificación del hecho. Por otro lado, siendo la pena impuesta a mi defendido, es decir, Tte. JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, antes plenamente identificado, de tres (03) años y seis (06) meses de prisión, menor a los cinco (05) años, no se le concedió a mi defendido, una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, Atentando con ello el Juez, a quo lo dispuesto en el artículo 44.1 Constitucional y los artículos XXV Artículo XXV, primer aparte de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos: 7.2 y 7.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 1969) y el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (Normativa Internacional esta, que tiene rango y jerarquía Constitucional por mandato del artículo 23 ejusdem) así como de los artículos; 311.2 y 313.5 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta defensa observa que en el proceso penal, las medidas de coerción personal deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; consagrándose en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relativo a la privación judicial preventiva de libertad y en el artículo 242 ejusdem, lo concerniente a las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; siendo el caso que según este último artículo citado, podrá imponerse una medida menos gravosa para el imputado, cuando los fines que se persiguen a través de la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas. Ciertamente el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal textualmente dispone que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas señaladas en la norma citada.
QUIERO RESALTAR, SEÑORES MAGISTRADOS, QUE ESE BIEN, EQUIPO DE PROYECCIÓN DENOMINADO VIDEO BEAM POR EL CUAL FUE CONDENADO MI DEFENDIDO, ES DECIR. JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO A CUMPLIR LA PENA A TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, NO PERTENECE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL.

“PETITORIO”.-
Como corolario de lo anteriormente expuesto, y atendiendo las consideraciones de hecho y de derecho, se solicita a la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela de Circuito Judicial Penal Militar, "ADMITA" el presente recurso de apelación de autos, lo declare "CON LUGAR" y estime dictar una decisión propia, con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la recurrida, sin perjuicio de que se pueda ordenar la reposición de la causa para que otro Tribunal de la misma categoría celebre nuevamente la audiencia preliminar y resuelva lo pertinente. Todo de conformidad a lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal …”. (Sic)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 03 de julio de 2015, la Mayor LILIANA GONZALEZ NOGUERA, Fiscal Militar Trigésima Tercera con Competencia Nacional y con sede en La Fría, estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“… DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO PROPIAMENTE DICHO
Necesario es aclarar como punto previo que el recurrente fundamenta su apelación en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata sobre la APELACIÓN DE AUTOS fundamentándola en lo dispuesto en el numeral 5to de la citada norma que establece: "Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; más sin embargo, la decisión judicial recurrida se trata de una SENTENCIA DEFINITIVA que pueda ser recurrible de conformidad con lo establecido en el artículo 444 ejusdem, en virtud de que SÓLO podrá fundarse en: 1.) Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio; 2.) Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. 3.) Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión; 4.) Cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral; 5.) Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica; no pudiendo encuadrar en ninguno de estos supuestos, la impugnación de la decisión pretendida con el Recurso de Apelación.
Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1628 de fecha 11 de agosto de 2006, expediente N° 04¬2587 establece:
"declarar admisible el recurso de apelación es fase de carácter previo, que viene a ser un filtro; fase que habrá de superar para pasar a la siguiente; es decir, que la alzada decida su estimación o desestimación" y agrega: "las causas por las cuales el recurso de apelación será inadmisible son taxativas, en tanto que corresponden a la ley fijar sus presupuestos, y a la jurisdicción ordinaria apreciarlos y aplicarlos"...
El artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal establece: "La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: literal c: "cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de éste Código o de la ley".
Una vez planteado este punto previo, se pasa a contestar la apelación de la siguiente manera:
PRIMERO: En relación al primer alegato, es necesario aclarar que la referida decisión tomada por el Tribunal Militar Décimo tercero de Control de La Fría, Edo. Táchira, no se tomó a capricho, sino basándose en el fundamento legal que contempla el referido artículo 375 de la norma adjetive penal que señala que el Juez PODRÁ (término que es facultativo más no de obligatoria aplicación), rebajar la pena de un tercio a la mitad, atendiendo las circunstancias del caso y tomando en consideración el bien jurídico afectado el daño social causado. En el caso de marras, se desprende de la investigación que realizó esta Fiscalía Militar en contra del ciudadano Teniente Técnico JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO que él mismo ejecutó una conducta abusiva, traicionera, un comportamiento consciente dirigido hacía un fin, que no fue más que Sustraer de forma VOLUNTARIA efectos pertenecientes a la fuerza armada nacional, valiéndose de su condición de Oficial Contable, que le otorgaba la facultad para pasar a la Sección de Instrucción y Operaciones para obtener luego un provecho personal que se vio reflejado con el cobro en bolívares de OCHENTA MIL por el equipo de proyección, dinero que no recibió por haber sigo aprehendido en flagrancia, acción ésta que es contraria a derecho, antijurídica por cuanto LESIONA EL BIEN JURÍDICO DE LA PROPIEDAD que le pertenece en este caso a la Fuerza Armada Nacional ya que el video bean objeto de la sustracción forma parte del patrimonio público del estado. Asimismo con su acción se causó un DAÑO SOCIAL AL ESTADO VENEZOLANO arremetiendo con su actitud y comportamiento contra la institución castrense, la administración, la disciplina, los deberes y honores militares. Aunado a ello, la misma norma establece en su tercer aparte, que si se trata de delitos que causen entre otros, grave daño al patrimonio público y la administración pública, EL JUEZ O LA JUEZA SÓLO PODRÁ REBAJAR HASTA UN TERCIO DE LA PENA. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4 de la Ley Contra la Corrupción, se considera PATRIMONIO PÚBLICO aquel que corresponde por cualquier título a: "1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional...” (sic)
Asimismo, no se aplicó la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal en virtud de que en ningún momento la defensa solicitó la aplicación de atenuante alguna ni manifestó o promovió ser primario en delinquir o carecer de antecedentes penales, siendo deber de la defensa solicitar todo cuanto favorezca a sus defendidos. Mal pudiera el Juez pronunciarse sobre algo que no se le ha pedido pues incurriría en ULTRAPETITA, causando con ello una violación evidente a las normas constitucionales y legales. Cosa que no ocurrió en este caso, aplicando por el contrario la AGRAVANTE prevista en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal SOLICITADA por la representación fiscal al evidenciarse y demostrarse que hubo PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA por parte del imputado.
SEGUNDO: En relación al segundo alegato del recurrente, quien afirma que el Tribunal a quo en el fallo recurrido no fundamentó el computo de la pena ni explica como terminó arrojando el resultado de tres años y seis meses lo que genera una situación de inseguridad jurídica y por ende un Gravamen Irreparable para su defendido, no aplicó atenuantes ni explicó porque dejó de aplicarlas. A juicio de esta Representación Fiscal esta es una apreciación e interpretación muy subjetiva y presumible hecha por el Abogado defensor, pues revisada exhaustivamente la decisión judicial recurrida, se observa en el punto SEXTO: "DE LA PENALIDAD", el procedimiento aplicado por el Juez Militar de conformidad con lo previsto en el artículo 414 del Código Orgánico de Justicia Militar por tratarse de un delito militar para sacar el cómputo de la pena, tomando en consideración para el aumento de la pena, la agravante solicitada por la Representación Fiscal prevista en el artículo 402 ejusdem atribuyéndole dos (02) meses por tal agravante, rebajando la pena a un tercio de conformidad con lo establecido por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal donde se dispone que solo se rebajará un tercio de la pena en los delitos que atenten contra la seguridad de la nación, siendo La Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional uno de esos delitos.. (sic)
TERCERO: En relación al alegato que siendo la pena impuesta a su defendido menor a los cinco (05) años no se le concedió una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal penal, ATENTANDO con ello el Juez a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo XXV Primer Aparte de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre… Considera respetuosamente esta Representación Fiscal que en ningún momento se está violando norma constitucional alguna siendo que en todo momento, desde el inicio del proceso se ha aplicado el debido proceso. No hay en el presente caso una privación ilegal o arbitraria, simplemente en este caso el juez considero que las causas que motivaron la privación no han cambiado en ningún sentido, aplicando la pena correspondiente, correspondiéndole a partir de ese momento al Juez de Ejecución de Sentencia verificar el computo de la pena impuesta y proceder a aplicar cuando corresponda y/o proceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, etc. …
CUARTO: Señala que el video bean no pertenece a la Fuerza Armada Nacional. Necesario es aclarar en este punto en específico que el imputado en la Audiencia Preliminar admitió los hechos y desde el primer momento en que fue capturado negociando el Video Beam, reconoció inmediatamente que este bien es perteneciente al 253 Batallón de Infantería Motorizada “Cnel. Genaro Vásquez …”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
A los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE FLORENCIO CAMPOS ALVARADO, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Corte de Apelaciones, como primera denuncia, lo siguiente:

Que en fecha 10 de junio de 2015, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar por ante el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, acto mediante el cual el “… Tte. JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, (…), sin juramento, libre de coacción y apremio, admitió los hechos objeto del proceso, al tiempo que solicitó la imposición inmediata de la Pena y en su límite Mínimo …”, por la comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar.
Al respecto sostiene el recurrente que el delito antes mencionado establece una pena de dos a ocho años de prisión, siendo su término medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, es decir de cinco años de prisión “… y por cuanto el precitado acusado es primario y carece de antecedentes penales, se debe hacer acreedor de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal en donde debe rebajarse la pena del término medio al límite inferior, es decir, a dos años de prisión y de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha pena debe rebajarse en la mitad por aplicación de dicha norma adjetiva …”; tal aseveración dimana del hecho que “… no ha habido violencia contra las personas. No hay ningún daño social causado. No hay bien jurídico afectado. Y su conducta no encuadra en ningunos de los delitos a que hace mención la norma …”.
Asimismo, sostiene que el fallo impugnado se encuentra afectado de falta de fundamentación en el sentido que el Juez Militar A quo, a) “… no fundamentó el cómputo de la pena, no discriminó la operación con arreglo a lo que establece el tipo Penal Militar, sus atenuantes, la proporción para ese delito, la situación del porque se dejó de apreciar los atenuantes de ley que pudieron subsistir para el justificable, dada la inexistencia de antecedentes penales en autos y dada la circunstancias según la cual mi defendido es primario en la comisión de un hecho punible, …”, b) “… cuando realiza la operación para aplicar la rebaja de la pena establecida en un tercio (1/3) tal como lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no señala como termina arrojando tal resultado de los tres años y seis meses de prisión, lo que encierra con esta situación para el encausado de autos, una inseguridad Jurídica la aplicación de la pena en cuestión, y por ende produce indefectiblemente un Gravamen Irreparable …”.
Igualmente, arguye el quejoso que pese a que su defendido admitió los hechos objeto del proceso “… solo aspira que se tome en consideración el límite del tipo penal en su aplicación mínima, que se motive suficientemente el cálculo que arrojó dicha operación a los efectos de ser apreciada de manera concreta y no en abstracto ya que presentan dudas y encierran una gran inseguridad para el justiciable.
Además deben observarse todas las circunstancias tanto de hecho como de derecho para estimar la admisión de la calificación jurídica presentada, atendiendo las solicitudes del justiciable ...”.
Sostiene el recurrente en su escrito recursivo que “…no se le concedió a mi defendido, una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, Atentando con ello el Juez, a quo lo dispuesto en el artículo 44.1 Constitucional y los artículos XXV (sic) Artículo XXV (sic), primer aparte de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos: 7.2 y 7.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 1969) y el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (Normativa Internacional esta, que tiene rango y jerarquía Constitucional por mandato del artículo 23 ejusdem) así como de los artículos; 311.2 y 313.5 del Código Orgánico Procesal Penal …”.
Alega el recurrente que “… Esta defensa observa que en el proceso penal, las medidas de coerción personal deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal… lo relativo a la privación judicial preventiva de libertad y en el artículo 242 ejusdem, lo concerniente a las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; siendo el caso que según este último artículo citado, podrá imponerse una medida menos gravosa para el imputado, cuando los fines que se persiguen a través de la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas …”.
En razón de lo antes expuesto solicita el abogado JOSE FLORENCIO CAMPOS ALVARADO, en su condición de defensor privado del Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, que se declare con lugar el presente recurso de apelación y se estime dictar una decisión propia, con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la recurrida, sin perjuicio de que se pueda ordenar la reposición de la causa para que otro tribunal celebre nuevamente la audiencia preliminar.
Ahora bien, precisado lo anterior observa esta Corte de Apelaciones que el recurrente persigue fundamentalmente la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, en audiencia preliminar celebrada en fecha 10 de junio de 2015, por el ciudadano Juez Militar A quo y desarrollada en el auto motivado publicado en fecha 11 de junio de 2015, donde resultó condenado por el procedimiento de admisión de los hechos el imputado de autos, y se ordene nuevamente la celebración de una audiencia preliminar; en tal sentido, resulta necesario para esta alzada hacer un análisis exhaustivo del alcance y contenido de cada una de estas instituciones o figuras procesales que presuntamente transgredieron derechos del acusado.

En este sentido, es propicio traer a colación la disposición contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta …”.

Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones que conforme a lo dispuesto en el artículo transcrito Ut supra, exige al Juez o Jueza una vez admitida la acusación fiscal, informar al imputado de autos respecto al procedimiento por admisión de los hechos, para lo cual le concederá la palabra para que éste manifieste su aceptación o no de acogerse al referido procedimiento que implica su renuncia al derecho a un juicio oral y público, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal que se le aplique la pena correspondiente de manera inmediata, la cual pudiera rebajarse desde un tercio a la mitad de la que correspondería, es decir, lo mínimo que se le rebajaría la pena sería un tercio y lo máximo, sería la mitad; por tanto la determinación de la pena en el procedimiento por admisión de los hechos es una de las labores más complejas, máxime cuando se deben tomar en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, es decir, debe verificarse la gravedad del hecho ilícito y sus circunstancias particulares descritas en la acusación y partiendo de esa premisa, el Juez o Jueza podrá rebajar desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse.
Cabe destacar que es importante que al momento de concedérsele la palabra al imputado, éste comprenda los cargos por los que se le acusa, que esté consciente que los hechos guardan correspondencia con la conducta desplegada por él y que su declaración en este sentido sea hecha sin ningún tipo de apremio, coacción o falsas expectativas que puedan conducirlo a la afirmación de supuestos fácticos.
Así mismo, cuando el referido artículo anteriormente citado utiliza la expresión “podrá” es facultativo, lo que quiere decir que concede al juez de control la posibilidad de rebajar la pena aplicable al delito, esto es en razón de la justicia y de la libre apreciación del Juzgador, atendiendo a las circunstancias del caso y para ello tomará en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

En este mismo orden de ideas, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0602 de fecha 13 de julio de 2001, respecto al procedimiento por admisión de los hechos refirió que es:
“… Cabe señalar que la institución de la Admisión de los Hechos supone que los hechos por los cuales se acusa, sean aceptados por el imputado en las condiciones como fue planteada la acusación por el Ministerio Público o la víctima en su querella, y es deber del Juez de Control advertirle que de admitir la acusación, será por el delito planteado, y que su manifestación debe ser total y no relativa, clara, sin apremio ni coacción alguna, a los fines de que sea impuesta la pena de manera inmediata de acuerdo a los hechos por los cuales se le acusa …”.

Desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial, se puede concluir que el procedimiento por admisión de los hechos es una institución especial mediante la cual el legislador estableció una manera de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público. En tal sentido, la solicitud y el consentimiento del imputado asumen las características de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso.
Así las cosas, aprecia esta Alzada que aun cuando en el marco legal exista la posibilidad de un procedimiento que permite la rebaja de la pena entre dos extremos como son desde un tercio a la mitad, partiendo siempre del término medio a que se refiere el artículo 414 del Código Orgánico de Justicia Militar, el Juez o Jueza debe atender siempre las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado; observándose que en el presente caso, el Juez Militar A quo, podía enmarcarse dentro de esos dos límites y no como lo afirma el recurrente que debía ceñirse exclusivamente a la rebaja en su máxima expresión, es decir, a la mitad de la pena a imponer, en virtud de tales motivos considera esta Corte de Apelaciones que en lo referente a esta denuncia, lo ajustado a derecho es declararla sin lugar. Así se decide.
Como segunda denuncia del escrito recursivo refiere el quejoso, que su defendido se debe hacer acreedor de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, con lo que la pena deberá rebajarse a la mitad.
Al respecto, precisa necesario esta Corte de Apelaciones realizar un detallado análisis del artículo 74 específicamente del numeral 4 del Código Penal, que consagra lo relativo a la atenuantes solicitada por el recurrente:
“… Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
(…Omissis...) 4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho …”.
Del análisis del artículo antes citado se logra determinar que estamos en presencia de una atenuante que la doctrina ha denominado indefinidas o indeterminadas porque no las especifica formalmente el Código Penal venezolano vigente, con lo cual se abre la posibilidad de que el juez, por analogía permitida excepcionalmente, pueda darle la categoría de atenuantes a otras circunstancias que no deben ser análogas a las demás señaladas en el mismo artículo in comento, sino de análoga significación, importancia o entidad, de acuerdo al prudente arbitrio del juez. Es una encomienda para que de acuerdo a su poder discrecional, pueda apreciar otras circunstancias atenuantes a los fines de la individualización penal.
Ahora bien, planteado el punto anterior, relativo a la aplicación de la atenuante genérica contenida en el artículo 74 del Código Penal, la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON, sentencia Nº 62, de fecha 23 de abril de 2009, estableció lo siguiente:
“... la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad …”
Por tanto la aplicación de la atenuante contenida en el articulo 74 numeral 4, es una facultad otorgada al juez por la ley, está a su criterio según la valoración que haga del hecho y el derecho, si la aplica o no a la hora de imponer la pena impuesta al delito imputado.
Es sensato para esta alzada citar de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la Sentencia Nº 662, de fecha 26 de noviembre de 2007, la cual es del tenor siguiente:
“… La Sala de Casación Penal señala, que en el caso de autos se constató, que la acusada y su defensa tenían pleno conocimiento, tanto de los hechos que acreditó el tribunal de instancia como de la calificación jurídica otorgada, incluyendo el grado de participación, todo esto, luego de haber sido admitida la acusación fiscal (tal y como se señaló anteriormente), en estricto cumplimiento de la supra citada disposición contenida en el código adjetivo.
Es por ello, que resulta contradictorio, que la defensa impugne tanto la decisión del Tribunal de Control como de la alzada, por no estar conforme con el grado de participación otorgado a la acusada en el delito objeto de este proceso, debido a que la ciudadana Misladys Milagros Cumare Semeco, manifestó con conocimiento de causa, de manera voluntaria, unilateral, conciente y sin ningún tipo de condición, la aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público, lo que traía consigo la aceptación del delito y del grado de participación …”.

De la sentencia citada por esta Corte de Apelaciones, se colide la importancia de hacer referencia que en el caso en marras, al Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, en ningún momento se le violentó su derecho a la defensa, pues el precitado ciudadano siempre estuvo asistido por un estudioso del derecho y solicitó ser sentenciado mediante el procedimiento de admisión de los hechos, libre de coacción y apremio, por el delito que se le imputa conforme a la acusación fiscal admitida por el juez de control en este proceso; y en cuanto a que el juez no otorgó la atenuante genérica contenida en el artículo 74, numeral 4 del Código Penal, como se hizo mención antes, la norma da la potestad al juzgador de acuerdo a la sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, de verificar su procedencia y si están acreditadas en autos circunstancias que permitan aplicar dicha atenuante en el presente caso; dicha atenuante no fue materia a dilucidar en la audiencia, por cuanto no fue promovida su aplicación por las partes, siendo potestativo, como se dijo anteriormente del juez su aplicación o no, ante una circunstancia que aminore la gravedad del hecho.
Así tenemos que se constata del acta elaborada durante la audiencia preliminar, que el ciudadano Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, estaba en cuenta de los hechos por los cuales se le acusó de la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, del Código Orgánico de Justicia Militar, y por el cual solicitó el procedimiento por admisión de los hechos y la aplicación de la pena a imponer. Por todas las consideraciones antes expuestas, concluye esta Alzada que la razón no le asiste al recurrente en esta segunda denuncia. Así se decide.
Ahora bien, visto que el recurrente arguye en su escrito recursivo como tercera denuncia, que a su patrocinado plenamente identificado en autos, la decisión dictada por el Tribunal Militar A quo le ha causado un gravamen irreparable, toda vez que el Juez Militar no motivó el porqué aplicó la pena señalada y la operación aplicada para imponerla; esta alzada a los fines de dilucidar lo planteado considera previamente hacer las siguientes consideraciones.
Al respecto, discrepa el recurrente que el 10 de junio de 2015, al momento de ser condenado el Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, el juez “…cuando realiza la operación para aplicar la rebaja de la pena establecida en un tercio (1/3) tal como lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no señala como termina arrojando tal resultado de los tres años y seis meses de prisión, lo que encierra con esta situación para el encausado de autos, una inseguridad Jurídica la aplicación de la pena en cuestión, y por ende produce indefectiblemente un Gravamen Irreparable …”.
En tal sentido delata que “… con la aplicación de la pena arriba señalada surge una duda razonable para el justiciable que no deja de constituir, por demás, Un temor fundado y latente ya que de quedar firme la pena impuesta, produciría un gravamen no reparable debido a que no procedieron en forma correcta y proporcionada al momento de hacer la corrección adecuada de la pena, que es el deber ser, es decir, mediante el cálculo de la operación y su aplicación en concreto y no in abstracto, como lamentablemente incurrieron en el fallo. (…)”.
Asimismo, por cuanto fue denunciado por el Defensor Privado un gravamen irreparable en perjuicio de su patrocinado, esta Corte Marcial, considera pertinente realizar algunas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales en relación a esta figura procesal; en este sentido, el Doctor MANUEL OSSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “… Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido …”.

Para el reconocido jurista Couture, el gravamen irreparable “… es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal …” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pag. 196).(1981).

En este sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de febrero de 2003, dictada en el expediente N° Aa-1994-03, expresó lo siguiente:

“… Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria ...”.
En este mismo orden de ideas, de la doctrina y de la jurisprudencia transcrita anteriormente, se evidencia que esta figura procesal delatada como infringida por el quejoso, no procede debido a que el Juez Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, actuó conforme a la ley imponiendo al acusado de autos durante el desarrollo de la audiencia de todos los derechos que le asisten, donde el acusado al haber sido advertido de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, se encontraba en perfecto conocimiento de la situación jurídica procesal planteada, y en todo momento estuvo asistido de un defensor técnico, y a quien igualmente se le cedió el derecho de palabra en razón de avalar lo expuesto por su defendido, como en efecto lo confirmó el querer someterse a una condena mediante el procedimiento de admisión de los hechos, libre de coacción y apremio, y en pleno conocimiento del delito imputado y la condena que conlleva el mismo; recordando que el procedimiento por admisión de los hechos radica en aceptar la acusación fiscal en los mismos términos en que el fiscal la ha interpuesto ante el juez de control.
En relación a esta denuncia observa este Tribunal de Alzada que el Juez Militar A quo en su decisión de fecha 11 de junio de 2015, se pronuncio al respecto en los siguientes términos “… Vista la Admisión de los hechos de acuerdo a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por el acusado TENIENTE JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO … y de acuerdo a lo establecido en el artículo 414 del Código Orgánico de Justicia Militar … ahora bien el delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, tiene como pena prisión de dos (02) a ocho (08) años, lo que daría como resultado diez (10) años y atendiendo al término medio aplicable resultaría cinco (05) años, lo que equivale a sesenta (60) meses, más dos meses por el agravante de haber realizado el hecho con premeditación … atendiendo a la rebaja establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal por el procedimiento de admisión de los hechos, donde dispone que se rebajara un tercio de la pena en los delitos que atenten Contra la Seguridad de la Nación, quedando como pena de prisión a imponer … la de Tres (03) año y seis (06) meses …”. En consecuencia la razón no le asiste al recurrente y se declara sin lugar la presente denuncia. Así se declara.
Por último como cuarta denuncia, sostiene el recurrente que “…no se le concedió a mi defendido, una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, Atentando con ello el Juez, a quo lo dispuesto en el artículo 44.1 Constitucional y los artículos XXV (sic) Artículo XXV, (sic) primer aparte de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos: 7.2 y 7.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 1969) y el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (Normativa Internacional esta, que tiene rango y jerarquía Constitucional por mandato del artículo 23 ejusdem) así como de los artículos; 311.2 y 313.5 del Código Orgánico Procesal Penal …”.
Seguidamente alega el recurrente “… no se le concedió a mi defendido, una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…” igualmente delata “… Esta defensa observa que en el proceso penal, las medidas de coerción personal deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal… lo relativo a la privación judicial preventiva de libertad y en el artículo 242 ejusdem, lo concerniente a las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; siendo el caso que según este último artículo citado, podrá imponerse una medida menos gravosa para el imputado, cuando los fines que se persiguen a través de la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas …”.
Precisado este argumento del recurrente, esta Alzada estima necesario analizar desde el punto de vista jurisprudencial lo concerniente a las medidas cautelares sustitutivas en la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2593, de fecha 15 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en relación a la nulidad de medidas cautelares sustitutivas de libertad acordadas al penado luego de pronunciada la sentencia por admisión de los hechos, por ser esta materia de la exclusiva competencia del juez de ejecución, estableció lo siguiente:
“… declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de Amparo Constitucional incoada por el Abogado en ejercicio FREDDY URBINA (INPREABOGADO N° 37.871) obrando con el carácter de Defensor del penado HARRY ALEXANDER GONZÁLEZ (…), a quien se le atribuye la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, (…), al haberse verificado la violación del derecho constitucional de peticionar y ha (sic) obtener oportuna respuesta y en consecuencia de la tutela judicial efectiva del Estado, previstos en los artículos 51 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo este Tribunal Colegiado actuando en sede constitucional declara de oficio la NULIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD (sic) ACORDADA AL PENADO HARRY ALEXANDER GONZÁLEZ VÁSQUEZ, la cual fuese dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego de pronunciada la sentencia por admisión de los hechos, por ser esta materia de la exclusiva competencia del juez de ejecución; al cual se insta a realizar el cómputo de pena correspondiente a los fines de que las partes hagan uso de las solicitudes y beneficios que la ley acuerde para su defendido. Adicionalmente considera esta Sala que no hubo violación de los derechos constitucionales de los artículos 44 y 49 de la Carta Magna denunciados por el accionante en amparo…”
Del análisis de la citada decisión dictada por el Máximo Tribunal, es importante señalar que estas medidas de cautela o precaución tienen la característica de ser provisionales, mutables y por esencia accesorias, de manera que adquieren sentido mientras el proceso en el cual se han dictado se mantienen en curso, una vez concluido, cesa la providencia preventiva y dependiendo del resultado, pudieran en todo caso mutar de preventivas a ejecutivas, pero no mantenerlas o dictarlas de nuevo, cuando el proceso ha finalizado.
Igualmente se precisa señalar que el objeto principal de las medidas cautelares en materia penal es garantizar las resultas del proceso, a través de la comparecencia del imputado, es decir, se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar su resultado o que éste no se vea frustrado; se modifican cuando cambian las circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera; y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse fuera de él, aun cuando el proceso no haya concluido.
En el presente caso, quedó demostrado de manera fehaciente e incontrovertida, según consta en el acta elaborada con ocasión a la audiencia preliminar de fecha 10 de junio de 2015 y la fundamentación de la misma en fecha 11 de junio de 2015, se tramitó conforme a una de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, concretamente el procedimiento por admisión de los hechos y el Juez Militar A quo, luego de condenar al imputado Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, al cumplimiento de la pena de tres (03) años y seis (06) meses de prisión, por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, con la agravante establecida en el artículo 402, ordinal 2, manteniendo al precitado imputado en el departamento de procesados militares de Santa Ana, estado Táchira.
Ahora bien, en artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal el legislador estableció la competencia para los Jueces que integran los tribunales de primera instancia en funciones de Control, teniendo las funciones de velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos y de las demás medidas alternativas a la prosecución del proceso, también será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un Tribunal de la misma instancia, caso en el cual el Tribunal competente será el superior jerárquico. Mientras que a los Jueces de Ejecución les compete velar por la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas en la sentencia de condena, así como, todo lo concerniente a la libertad del penado y las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, y la vigilancia penitenciaria, todo ello conforme lo establecido en el artículo 69, en concordancia con el artículo 47, del texto legal antes citado, el cual establece:

“Artículo 471. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.

2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona, si fuere el caso.
3. La realización periódica de inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias y podrá hacer comparecer ante sí a los penados o penadas con fines de vigilancia y control. Cuando por razones de enfermedad un penado o penada sea trasladado o trasladada a un centro hospitalario, se le hará la visita donde se encuentre.

En las visitas que realice el Juez o Jueza de ejecución levantará acta y podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.

Cuando el Juez o Jueza realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe.”
En atención a lo anterior considera este Alto Tribunal Militar, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Juez A quo actuó conforme a derecho y será el juez de ejecución quien deba considerar lo pertinente a lo aludido por el recurrente respecto a este punto, por ser el encargado de ejecutar la sentencia y todo lo concerniente al cumplimiento de las penas, de conformidad con lo previsto en el artículo antes transcrito, y no dictar medidas cautelares en la fase en la cual se encontraba la causa, por cuanto éstas, tal y como ya se señaló, proceden para asegurar las resultas del proceso, y dictada la sentencia condenatoria dejan de tener vigencia, por lo que esta alzada considera que la presente denuncia efectuada por el recurrente es improcedente, y se declara sin lugar. Así se decide.
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte Marcial considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSE FLORENCIO CAMPOS ALVARADO, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, en fecha 10 de junio de 2015 y publicada en fecha 11 de junio de 2015, mediante la cual condenó al Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, a cumplir la pena de tres (03) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 407, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.
Ahora bien, del estudio exhaustivo de la decisión recurrida, observa esta alzada que existe un error de cómputo en la aplicación de la pena impuesta al Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, el cual no puede pasar desapercibido, por lo que esta Corte de Apelaciones procede de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a rectificar dicha pena; en tal sentido, la sentencia recurrida en cuanto a la pena aplicable estableció una pena de tres (03) años y seis (06) meses de prisión.

A los efectos del cómputo de la pena, se observa, conforme a lo dispuesto en el artículo 414 del Código Orgánico de Justicia Militar, que “… Cuando la ley castiga un delito con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtenga sumando los dos números y tomando la mitad …”, en relación al ciudadano Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, le fue imputado el delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya pena está comprendida entre los límites de dos (02) a ocho (08) años de prisión y por aplicación de la regla dosimétrica, el término medio que se obtiene sumando los dos extremos es de cinco (05) años de prisión.
Ahora bien, a esta pena se le aumentará la circunstancia agravante que fue considerada por el Tribunal de Control consagrada en el ordinal 1° del artículo 402 del Código Orgánico de Justicia Militar, a razón de dos meses, quedando en definitiva la pena a imponer al imputado Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, en cinco (05) años y dos (02) meses de prisión, y conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al procedimiento por admisión de los hechos corresponde una rebaja desde un tercio a la mitad de la pena, el juez sentenciador consideró que en razón de tratarse de un delito que atenta contra la Seguridad de la Nación, lo prudente es rebajar un tercio de la pena aplicable, lo que equivale a veinte (20) meses y veinte (20) días, al restarle de la pena a imponer, es decir de cinco (05) años y dos (02) meses de prisión, queda en definitiva la pena a imponer en TRES (03) AÑOS, CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISIÓN, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 407 Código Orgánico de Justicia Militar. Así se declara.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSE FLORENCIO CAMPOS ALVARADO, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control, con sede en La Fría, estado Táchira, en fecha 10 de junio de 2015 y publicada en fecha 11 de junio de 2015, mediante la cual condenó al Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, a cumplir la pena de tres años y seis meses de prisión, por la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 407 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: SE RECTIFICA DE OFICIO la pena impuesta al imputado Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, la pena en definitiva a cumplir por el referido condenado será de TRES (03) AÑOS, CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISIÓN, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 407 Código Orgánico de Justicia Militar; quedando en estos términos confirmada la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes, remítanse al Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira y notifíquese al ciudadano Teniente JOHANDER MIGUEL MERENS BRACHO y remítase mediante oficio dirigido al Director del Departamento de Procesados Militares, ubicado en Santa Ana, estado Táchira, asimismo, particípese al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de Agosto de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA (ACC),

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y se registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, mediante oficio N° CJPM-CM 290-15 y se remitió boleta de notificación al Director del Departamento de Procesados Militares, ubicado en Santa Ana, estado Táchira, mediante oficio N° CJPM-CM 291-15 asimismo, se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio N° CJPM-CM- 292-15.

LA SECRETARIA (ACC),

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE