TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL JESÚS EDUARDO GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAUSA Nº CJPM-CM-041-15.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSE MORENO GUEVARA, LEOPOLDO MONTAÑO MASS y FREDDLY MAY MORALES, en su carácter de Defensores Privados, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 10 de junio de 2015 y publicada en fecha 11 de junio de 2015, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Capitán ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 534, 509 ordinal 1º, 519 concatenado con el 520; y 565, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y a los ciudadanos Sargento Segundo PABLO JOSE SEVILLANO y Sargento Segundo ANGEL JOSE ROMERO MADRID, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los artículos 534, 509 ordinal 1º, 519 concatenado con el 520, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentados en el numeral 4 del artículo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: Capitán ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.413.484, Sargento Segundo PABLO JOSE SEVILLANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.261.402 y Sargento Segundo ANGEL JOSE ROMERO MADRID, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.993.957, actualmente recluidos en el Departamento de Procesados Militares de Oriente, DEPROCEMIL, ubicado en la Población de la Pica, estado Monagas.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados JOSE MORENO GUEVARA, LEOPOLDO MONTAÑO MASS y FREDDLY MAY MORALES, titulares de las cédula de identidad Nº V-8.259.521, V-10.386.017 y V-17.119.246, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 143.635; 227.716 y 108.483, respectivamente, con domicilio procesal en el Centro Comercial María Luisa, Torre B, Oficina Nº 4, Puerto Ordaz, estado Bolívar.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente JUAN DAVID BERMUDEZ ROJAS, en su carácter de Fiscal Militar Cuadragésimo Sexto con Competencia Nacional, con sede en Tumeremo, estado Bolívar.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de junio de 2015, los ciudadanos Abogados JOSE MORENO GUEVARA, LEOPOLDO MONTAÑO MASS y FREDDLY MAY MORALES, en su carácter de Defensores Privados, interpusieron recurso de apelación, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 10 de junio de 2015 y publicada en fecha 11 de junio de 2015, en los siguientes términos:

“… Nosotros, JOSE MORENO GUEVARA, LEOPOLDO MONTAÑO MASS y FREDDLY MAY MORALES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros.V-8.259.521, V-10.386.017, V-17.119.246, respectivamente, abogados en libre ejercicio, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros.-143.635,227.716 y 108.483, respectivamente, con domicilio procesal en el centro Comercial María Luisa, Torre "B" Oficina Nro.4, Puerto Ordaz Estado Bolívar; actuando en este acto con el carácter de Defensores de los Imputados de auto CAPITAN ORLANDO GANEM ROBLES, S/2D0 PABLO JOSE SEVILLANO y S/2D0 ANGEL JOSE ROMERO MADRID, plenamente identificados en la causa que se les sigue por ante el Tribunal Militar 16° en Funciones de Control de con sede en Barcelona Estado Anzoátegui, identificada con el Nro.CJPM-TM16C-023-2015; encontrándonos en la oportunidad procesal para ejercer el Recurso de Apelación de Autos, según lo establecido en el numeral 4° del artículo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en Contra del Auto mediante el cual se fundamenta la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de fecha 11 de junio de 2014; ocurrimos muy respetuosamente ante su competente autoridad en los siguientes términos:

(…)

PRIMERA DENUNCIA

Considerando que el proceso penal está sujeto a condiciones imperativas e irrelajables de orden constitucional y procesal, por razones no solo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, capaz de asegurar en beneficio de todas las partes que el mismo sea seguido de manera debida, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales, a la igualdad jurídica y a la defensa. La causa que nos ocupa, nos permite deducir que la Juez Militar 16° en Funciones de Control, ha incurrido en la inobservancia del contenido de lo establecido en el numeral 3° del artículo 240 de Código Orgánico Procesal Penal, …

(…)

En atención a lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal, …

(…)

Citados como han sido ambos artículos, esta Defensa Técnica, muy respetuosamente ha estimado que el Auto que motiva la medida judicial privativa preventiva de libertad contra los mencionados imputados, carece de fundamentación para cumplir con los extremos de ley que exigen los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que los imputados de autos pudieran incurrir en el peligro de fuga u obstaculización, toda vez que en las actas se evidencia lo siguiente:

· Que los imputados poseen arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y del trabajo.

· Que según los delitos precalificados, la pena que pudiera llegarse a imponer no supera los ocho (8) años y por consiguiente es procedente el tratamiento de la causa como delitos menos graves, toda vez que es menester considerar el daño causado, según la pena a imponer que el legislador patrio ha establecido en cada caso en concreto. Además el parágrafo primero del artículo 237, establece presunción del peligro de fuga cuando la pena en su límite máximo es igual o excede de los diez (10); igualmente se exige el cumplimiento de los extremos de ley, establecidos en el artículo 236, es decir: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

· No se evidencia que haya modo o posibilidad para que los imputados de auto puedan destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, siendo el órgano auxiliar de la investigación la Región Nro.6 Guayana de Contrainteligencia, cuyas instalaciones se encuentran en la Ciudad de Puerto Ordaz Estado Bolívar, las cuales son ajenas al personal militar adscrito a la 51 Brigada de Infantería de Selva.

· No se explica en el aludido Auto de motivación, la forma como pudieran Influir los imputados para que los testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; toda vez que los imputados de auto, fueron detenidos sin elementos de convicción que pudieran presumir que su conducta se encuentra subsumida en delito militar alguno, además la presunta fuente de información solo es conocida por el CGDIM Región Nro.6 Guayana, situación que contraviene lo establecido en los artículos 267 y 268 del Código Orgánico Procesal Penal. No se evidencia que exista un procedimiento de protección a víctimas o testigos en la presente causa, según la ley respectiva, que haya sido enunciando por el Ministerio Publico y Fundamentado por el Tribunal de la causa, situación que genera pleno estado de indefensión para los imputados de auto.

· Con relación al contenido del artículo 236, del que hace alusión el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no se evidencia en el Auto que motiva la medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de los Ciudadanos CAPITAN ORLANDO GANEM ROBLES, S/2D° PABLO JOSE SEVILLANO y S/200 ANGEL JOSE ROMERO MADRID, que los mismos hayan sido detenidos cometiendo delito militar alguno, es decir, el Auto es carente de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipe en la comisión de un hecho punible de carácter militar.

El análisis aplicado a la presente denuncia, permite determinar que la Juez Militar 16° en Funciones de Control, acordó la medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de nuestros patrocinados, sin la debida observancia de los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su decisión a la simple enunciación de un hecho que no muestra la comisión de delito militar alguno, por carencia de un silogismo jurídico representado en la adecuación de los hechos con el tipo penal aplicable, que en el caso que nos ocupa, es imposible adecuar los delitos imputados a la simple enunciación de un hecho que narrado por los funcionarios actuantes, generando una flagrante violación al principio de legalidad, el cual es de carácter universal.

SEGUNDA DENUNCIA

Se evidencia que la Ciudadana Juez Militar, acuerda la legalidad de la aprehensión con inobservancia de lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal …

(…)

En virtud de la cita del artículo in comento, se concluye que a falta de una orden de aprehensión emitida por un Tribunal de la República, es imperativo que la detención de un ciudadano, cumpla con alguno de los siguientes preceptos:

· Que el delito se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.

· Que el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.

· Que sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

No está concebido como delito o conducta típica, antijurídica y punible, en el Código Orgánico de Justicia Militar, la tenencia de dinero en efectivo y de curso legal en el territorio nacional, o prestar servicio en las instalaciones de una Estación de Servicio. Sin embargo, la detención practicada en la persona del CAPITAN ORLANDO GANEM ROBLES, S/200 PABLO JOSE SEVILLANO y S/2D° ANGEL JOSE ROMERO MADRID, si comporta un hecho ilícito, violatorio del Derecho a la Libertad Personal, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ....

(…)

En virtud que el artículo antes citado, el cual ha sido violentado en este proceso, muy respetuosamente, esta Defensa Técnica, concibe que han sido cumplidos los extremos de ley, para que conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se anulen de manera absoluta, las actas procesales que dieron origen a la presente causa y por ende surtan los efectos de ley, por inobservancia de derechos y garantías consagradas en la Constitución y Código Orgánico Procesal Penal, …

(…)

Aunado al contenido del artículo anterior, esta Defensa Técnica considera pertinente, citar Sentencia Nro.-1642 del 21/11/11, de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la que se establece el criterio que, si se da un acto con vicio en aspectos sustanciales relativos al tramite (única manera de concebir el fundamento del acto) esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

Con ocasión esta cita, se hace saber que fue inobservante el Tribunal aludido, en cuanto forma y hechos que originaron la detención de los imputados y allanamiento que se practicó en el dormitorio del CAPITAN GANEM ROBLES, e interceptación del contenido de los números y mensaje de los teléfonos incautados, sin la debida autorización de un Juez de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo establecen los artículos 196, 204,205 y 206 respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal, …

(…)

TERCERA DENUNCIA

Ciudadanos Magistrados Militares de la Corte Marcial, resulta imperativo para quien representa un Órgano Jurisdiccional, el estudio y análisis de la doctrina, uso de la sana critica, máxima de experiencias, la observancia del orden jurídico, el sentido común, propugnar como valores superiores del ordenamiento jurídico, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos; observar que los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, debido proceso y tutela judicial efectiva sean garantizados en todo procesado; entendiendo que imputar un delito, debe significar dar razones abundantes, lógicas y adecuadas que permitan entender una posible adecuación de un hecho con el derecho.

En el caso que nos ocupa, el representante del Ministerio Público, tuvo a bien imputar o precalificar en contra de nuestros defendidos, los delitos de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar; DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el artículo 519 y 520 del Código Orgánico de Justicia Militar; y el delito CONTRA EL DECORO MILITAR, ejusden; por consiguientes, al momento de aplicar un silogismo jurídico a un hecho en concreto, debemos considerar los extremos de ley que requiere la adecuación del hecho en estudio, según lo que establece la norma como delito; esta valoración o simple adecuación, fue omitida por la Juez Militar 16° en Funciones de Control, en virtud de lo siguiente:

· Para que se le atribuya el delito de ABANDONO DE FUNCIONES a un militar, según el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, es necesario que El oficial o El Tropa, abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas, situación que no se evidencia en el Auto que motiva la medida judicial preventiva privativa de libertad que pesa en la persona de nuestros patrocinados, es decir que comando o servicio fue abandonado o dejado de cumplir por los imputados.

· Para que se le atribuya el delito de ABUSO DE AUTORIDAD a un militar, según el Numeral 1° del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, en necesario que los militares obliguen a otros militares o civiles a ejecutar actos que tengan relación alguna con el servicio militar, o que se refieran exclusivamente a su interés o provecho personal. No se observa información, denuncia o fundamentación alguna con relación a este delito y mucho menos indicios de beneficio alguno; ha quedado claro en la audiencia de presentación, que el dinero incautado al CAPITAN ORLANDO GANEM ROBLES, pertenece al Ciudadano CARLOS RONNY AGUILERA ALBORNOZ, quien es hermano de la esposa de mencionado Oficial Subalterno.

· Para que se le atribuya el delito de DESOBEDIENCIA a un militar, según el artículo 519 y 520 del Código Orgánico de Justicia Militar, es necesario que quien, sin rehusarse de un modo expreso el cumplimiento de una orden del servicio, deje de ejecutarla, además causar perjuicio al servicio. Es reincidente el Juez Militar 16°, en omitir fundamentar, por que acuerda la precalificación de este y todos los delitos imputados, incluyendo el de CONTRA EL DECORO MILITAR, conforme a lo establecido en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Es de gran interés con respecto a la fundamentación de la imputación y la expresión de los elementos de convicción que lo deben motivar, traer a colación Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 21-03-2006, con ponencia de la Magistrada DRA. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde se establece el siguiente criterio:

"Fundar una imputación es dar razones, explicar o abundar en motivos; ese señalamiento no es una mera enunciación, una enunciación más o menos extensa de resultas de investigación………no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino que implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación"

Es evidente Ciudadanos Magistrados Militares, que no cursa en el cuerpo del expediente de la presente causa, Radiograma, Parte Especial o documento alguno, emitido por la 51 Brigada de Infantería de Selva, que informe a su comando superior, que los Imputados de autos, Ciudadanos CAPITAN ORLANDO GANEM ROBLES, S/2D0 PABLO JOSE SEVILLANO y Si2D0 ANGEL JOSE ROMERO MADRID, hayan desplegando conducta alguna que se subsuma en los delitos que les han sido imputados. Mucho menos ha podido el Tribunal de la causa, fundamentar el por qué acordó la precalificación invocada por el representante del Ministerio Público, en contra de nuestros defendidos.

(…)

CAPITULO III
PETITORIO

Ciudadanos Magistrados, de conformidad con lo establecido en los numerales 4° del artículo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Defensa Técnica apela ante ustedes, con la finalidad de que se aplique de manera justa y apegada a derecho la interpretación lógica jurídica de la normativa utilizada en el presente recurso de apelación, que tiene como fin corregir el proceso no terminado y por ende perfeccionar su resultado; en virtud de la flagrante violación de principios constitucionales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso, derecho a la defensa y a la libertad personal; esta Defensa Técnica, muy respetuosamente solicita en primer lugar, por violación del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestime por falta de motivación, el Auto de fundamentación de la medida judicial preventiva privativa de libertad, de fecha 11 de junio de 2015, de la presente causa, emitido por el Tribunal Militar 16° en Funciones de Control con sede en Barcelona Estado Anzoátegui, y como consecuencia la libertad plena y sin restricciones para los imputados CAPITAN ORLANDO GANEM ROBLES, S/2DO. PABLO JOSE SEVILLANO y S/2DO. ANGEL JOSE ROMERO MADRID; en segundo lugar, la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones de la presente causa, por violación de los artículo 44 y 49 Constitucional, y los artículos 196, 204, 205, 206 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 175 ejusden, considerando las inobservancias expuestas en el presente escrito …”. (Sic) (Subrayados y negrillas del escrito).

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de junio de 2015, el Primer Teniente JUAN DAVID BERMUDEZ ROJAS, en su carácter de Fiscal Militar Cuadragésimo Sexto con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada en los siguientes términos:
“… Yo, Primer Teniente JUAN DAVID BERMUDEZ ROJAS, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Militar cuadragésimo sexto Con Competencia Nacional y constituida en la población de Tumeremo edo. Bolívar de conformidad con los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los artículos 16 numeral 6° y Articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y los artículos 111 numeral 14 y 446 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante esa honorable Corte Marcial en Funciones de digna Corte de Apelaciones, a los fines de dar CONTESTACION, al escrito interpuesto por los ciudadanos JOSE MORENO GUEVARA, LEOPOLDO MONTAÑO MASS Y FREDDLY MAY MORALES venezolanos, mayores de edad con cedulas de identidad números: V- 8.259.521, V-10.386.017, V-17.119.246, respectivamente, abogados en libre ejercicio inscritos en el I.P.S.A bajo los números 143.635, 227.716 y 108.483, respectivamente, con domicilio procesal en el centro comercial María Luisa torre "B" oficina numero 4, Puerto Ordaz Estado Bolívar; actuando en este acto en carácter de defensores de los imputados CAPITAN ORLANDO GANEM ROBLES, EL SARGENTO SEGUNDO ANGEL JOSE ROMERO MADRID y SARGENTO SEGUNDO PABLO JOSE SEVILLANO, quienes presuntamente se encuentran incursos en la comisión de los Delitos Militares de ABANDONO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 534 Del Código Orgánico De Justicia Militar, ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1° del Código Orgánico De Justicia Militar, DESOBEDIENCIA previsto y sancionado en el artículo 519 del Código Orgánico De Justicia Militar, y el CONTRA EL DECORO MILITAR previsto y sancionado en el artículo 565 del Código Orgánico De Justicia Militar; exceptuando el último delito de los nombrados al personal de tropa; todos plenamente identificados en la causa que se les sigue por ante el Tribunal Militar 16° en funciones de control con sede en Barcelona estado Anzoátegui con el numero CJPM-TM16C-023-2015.

(…)
... ha obviado la Representación de la Defensa que desde el Folio 13 al folio 20 del Auto Motivado, existe una amplia motivación por parte del Tribunal Militar 17 de Control de Barcelona, ilustrando incluso con Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela y es el caso que la Defensa Técnica no señala, indica o desvirtúa la motivación punto a punto realizada por el tribunal y solo se limita a realizar consideraciones Genéricas, mas no es especifico y puntualiza, donde se encuentra la falta de Motivación o fundamentación por parte del Tribunal.

(…)

... los recurrentes no realizan el computo del Quantum de la pena que podría llegar a imponerse a los imputados y solo se limita a realizar señalamientos sin sustento alguno, sin argumentos doctrinarios, legales o Jurisprudenciales …

(…)

… la medida coercitiva lo que persigue es favorecer la Investigación ya que de encontrarse los imputados en Libertad pueden influir en testigos, victimas, expertos, modificar documentos, pero es en la dependencia Unidad Militar, personas con las que se relacionan, empleados de instituciones donde ejercían control de las bombas, mas nada tiene que ver que órgano auxiliar sea la Región de Contrainteligencia N° 6 y nada tiene que ver con las instalaciones.

(…)

… la defensa no explica en que parte del Auto Motivado no está de acuerdo con los elementos de convicción y con la motivación por cuanto a Juicio y criterio de esta Representación Fiscal si existe suficiente motivación por parte del Tribunal Militar 16 de control.

(…)

… obvia la representación de la Defensa con esta información el Acta Policial que riela al folio diez (10) del Cuaderno de Investigación suscrita por el funcionario Jose Eduardo Figueroa, quien deja asentado que el ciudadano General JOSE RAMON ALFONZO SAYAGO Comandante de la 51 Brigada de Infantería Autorizó la revisión de la habitación del ciudadano Capitan Orlando Ganem Robles, como Máxima Autoridad Militar de las Unidades que se encuentran en esas Instalaciones; entendiéndose que dentro de las Unidades Militares es normal e incluso de carácter obligatorio que se pase revista a los dormitorios y habitaciones del personal Militar, incluso revistas imprevistas, encontrándose de testigo el Ciudadano Coronel ENRIQUE CONTRERAS DUQUE, Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor de la 51 Brigada de Infantería; …

(…)

… se desestima y rechaza lo afirmado por la Defensa ya que el Ministerio Público Precalificó fue ABANDONO DE FUNCIONES en ningún momento argumentó el abandono de Comando como lo quiere acreditar la representación de la defensa; …

(…)

… la alternativa referida por el Legislador Castrense es que se cumple uno u otro supuesto pero no necesariamente es obligatorio que para cumplirse el Abandono de funciones tenga que cumplirse el Abandono de Comando; por lo tanto es ilógica e impertinente la solicitud planteada por la Defensa Técnica.

(…)

… sería irresponsable para el Juez verificar hechos que competen al fondo del asunto, que requiere pruebas propias del juicio oral y público; pero si es cierto y acertada la decisión del Tribunal en cuanto a su Máxima de experiencia en el sentido que no es normal que fue aprendido por el Órgano Policial bajo unas circunstancias de las cuales se desprende que en su vehículo particular llevaba una cuantiosa cantidad de dinero, que generalmente se tienen en cuentas Bancarias a los efectos del control financiero, aunado al alto índice de criminalidad …

(…)

… puede darse la posibilidad que se materialice el delito precalificado de Abuso de Autoridad en el sentido que todo superior ejerce de una u otra manera una influencia sobre el subalterno y tomando en consideración que no se trata de un Procedimiento abreviado; sino que existen indicios para presumir que el Autor es Responsable de tales hechos, fue por lo que se solicitó la aplicación del procedimiento ordinario más es en la fase preparatoria la cual es netamente Investigativa donde se puede dilucidar más adelante en el juicio Oral y Público si se acredita o no tal delito, es por lo que la decisión del Tribunal Militar 16 de Control de Barcelona estuvo Ajustada a Derecho.

(…)

… en el cuerpo del Cuaderno de Investigación cursa Orden General del EJERCITO BOLIVARIANO, de fecha 23 de Julio de 2013, donde se designa al Capitán Orlando Alberto Ganem Robles Comandante de la 5107 Compañía de Ingenieros, unidad esta que tiene la responsabilidad del control de las estaciones de servicio de Guasipati, riela Radiograma 2615 de fecha 04 de Noviembre de 2014 suscrito por el General de Brigada JOSE RAMON ALFONZO SAYAGO Comandante de la 51 Brigada de Infantería y Adi 621, donde esta incluida la 5107 Compañía de Ingenieros, indicándole su Sector de Responsabilidad, Radiograma 2717 de fecha 14 de Octubre de 2014 suscrito por el Coronel ENRIQUE CONTRERAS DUQUE, 2do Comandante y Jefe del Estado Mayor, donde indica las funciones que deberán cumplir los efectivos militares la supervisión de las estaciones de servicio, ….
(…)

… Siendo que la decisión fue notificada a las partes en la misma Audiencia, cumpliéndose así la notificación de conformidad a lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal Con la consecuencia de que se le considere al recurso interpuesto por los Supramencionados Abogados como inexistente a los fines de la decisión que ha de dictarse, desde luego que un escrito no presentado oportunamente equivale a un escrito que no existe y un escrito que no existe no puede producir efectos válidos; cuando el Ministerio Publico Militar, solicita rechazar es por cuanto se contraviene lo establecido en el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: "Los Recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión" (Negrilla de este Despacho Fiscal) El Legislador es claro cuando establece las condiciones de tiempo, que en el presente caso no fueron cumplidas por los recurrentes y la Indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión; …
(…)

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente, de esa Honorable Corte Marcial en función de Corte de Apelaciones, que conforme a lo previsto en el artículo 428 segundo Acápite del Código Orgánico Procesal Penal, 1.-QUE NO SE ADMITA EL RECURSO INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS DE LOS IMPUTADOS PLENAMENTE IDENTIFICADOS En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de contestación de la apelación, esta Fiscalía Militar Cuadragésima Sexta considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera por los profesionales del derecho JOSE MORENO GUEVARA, LEOPOLDO MONTAÑO MASS Y FREDDLY MAY MORALES venezolanos, mayores de edad con cedulas de identidad números: V- 8.259.521, V-10.386.017, V-17.119.246, respectivamente, abogados en libre ejercicio inscritos en el I.P.S.A bajo los números 143.635, 227.716 y 108.483, respectivamente, actuando como defensores de los ciudadanos CAPITAN ORLANDO GANEM ROBLES, EL SARGENTO SEGUNDO ANGEL JOSE ROMERO MADRID y SARGENTO SEGUNDO PABLO JOSE SEVILLANO, se declare la extemporaneidad del Recurso de Apelación presentado por la defensa, se CONFIRME la decisión del Tribunal Militar 16 de Control de Barcelona CJPM-TM16C-023-2015 y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada …”. (Sic) (Subrayados y negrillas del escrito de contestación).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir considera necesario precisar las denuncias interpuestas en el escrito de apelación de los Abogados JOSE MORENO GUEVARA, LEOPOLDO MONTAÑO MASS y FREDDLY MAY MORALES, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 10 de junio de 2015 y publicada en fecha 11 de junio de 2015, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Capitán ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, Sargento Segundo PABLO JOSE SEVILLANO y Sargento Segundo ANGEL JOSE ROMERO MADRID.

Como primera denuncia los recurrentes establecen lo siguiente:
“… la Juez Militar 16° en Funciones de Control, ha incurrido en la inobservancia del contenido de lo establecido en el numeral 3° del artículo 240 de Código Orgánico Procesal Penal, …

(…)

… el Auto que motiva la medida judicial privativa preventiva de libertad contra los mencionados imputados, carece de fundamentación para cumplir con los extremos de ley que exigen los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que los imputados de autos pudieran incurrir en el peligro de fuga u obstaculización, …

(…)

… la Juez Militar 16° en Funciones de Control, acordó la medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de nuestros patrocinados, sin la debida observancia de los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal …”. (Sic)
A los fines de resolver la presente denuncia, estima este Alto Tribunal Militar transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(…)

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, él o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
(…)
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada …”.

Del artículo señalado ut supra, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iures y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el artículo 236 del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias estas que deben ser evaluadas, probadas y que sirvan para que el Juez aprecie sobre el peligro de fuga, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y la posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
De tal forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal requiera que exista “…una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De allí se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien éstas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter.
En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control ...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo …”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

En base a los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Ahora bien, esta Alzada estima necesario analizar desde el punto de vista jurisprudencial lo concerniente a la motivación de las decisiones, como garantía de las partes, deber ineludible de los jueces y materialización del derecho a la tutela judicial efectiva.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, en relación a la motivación de las decisiones, estableció lo siguiente:
“… Resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad…”.
Posteriormente, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 339, de fecha 29 de agosto de 2012, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, se pronunció sobre el tema de la motivación, señalando lo siguiente:
“… La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario …”.
Del análisis de las citadas sentencias, se deduce que según el Máximo Tribunal, la motivación de las decisiones es un instrumento garantista del derecho a la defensa que asiste a las partes sometidas a un proceso, permitiéndoles tener el control jurisdiccional, a través del conocimiento de los razonamientos y elementos que enlazados entre si condujeron al juez a dicha decisión y que la misma por ende no es el resultado de una labor arbitraria, sino que por el contario, es una interpretación racional del ordenamiento jurídico vigente, que permite conocer las razones que llevaron al sentenciador a dictar el fallo.
En tal sentido, esta Alzada comparte el criterio de la Sala de Casación Penal, según el cual la motivación de las resoluciones cumple una doble función, pues por una parte da a conocer los argumentos que justifican el fallo y por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho, a través de un proceso lógico, el cual lleva implícito el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó el juez su decisión y que la misma es producto de un análisis pormenorizado de la questio iuris y la questio facti, dando así cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, de donde se evidencia que a menos de que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite, todas las decisiones deben ser fundadas, es decir, debe hacerse una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; ello significa que no se trata de una mera exposición sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende del examen minucioso de los hechos y su respectiva subsunción en la norma jurídica.
Precisado lo anterior, en el presente caso, la Jueza del Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, a solicitud del Ministerio Público Militar, según consta en el folio veintiséis (26) del cuaderno especial de apelación, el fiscal militar expuso: “…solicito formalmente la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º y 237 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”; y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos Capitán ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, Sargento Segundo PABLO JOSE SEVILLANO y Sargento Segundo ANGEL JOSE ROMERO MADRID, acreditando los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en la decisión cuando determinó los supuestos normativos como bien lo expresó el Tribunal Militar A quo al señalar:
“… 236 Nra 1: Observa este Juzgador, en lo que respecta a la conducta desplegada por los hoy Imputados los Ciudadanos CAPITAN ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.413.484, por encontrarse incurso en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 534, 509 numeral 1º, 519 concatenado con el 520; y 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar y los Ciudadanos SARGENTO SEGUNDO PABLO JOSE SEVILLANO, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.261.402 ; SARGENTO SEGUNDO ANGEL JOSE ROMERO MADRID., titular de la Cédula de Identidad Nº 25.993.957, por encontrarse presuntamente incursos en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA previstos y sancionados respectivamente en los artículos 534 concatenado con el 537, 509 numeral 1º, 519 concatenado con el 520 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, situación está que se evidencia en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, motivo por el cual este Juzgador a la luz del derecho considera que estamos en presencia de un hecho penal militar contemplado como tal, en el Código Orgánico de Justicia Militar. Asimismo, el artículo 236 en su ordinal 1º del Código Orgánico Procesal, señala de manera directa la existencia de un hecho, y en el caso que nos ocupa se evidencia por parte del hoy imputado, una conducta humana equívoca y reprochable que conduce al cometimiento de un hecho punible inmerso en la concurrencia de los elementos esenciales del delito y que conllevan a la imposición de una medida gravosa; por lo que a criterio de este Juzgador, se encuentra la materialización de acuerdo a lo mostrado en el escrito presentado por el Ministerio Público Militar y expuesto oralmente en la Audiencia de presentación donde se imputó por parte de ese Despacho fiscal, la presunta comisión de los Delitos Militares, previstos y sancionados en el Código Orgánico de Justicia Militar.
Asimismo, se evidencia que los hoy imputados los Ciudadanos CAPITAN ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES; SARGENTO SEGUNDO PABLO JOSE SEVILLANO y SARGENTO SEGUNDO ANGEL JOSE ROMERO MADRID., ha ejecutado presuntamente actos que buscan desproporcionar las funciones de resguardar y custodiar la Seguridad de la Nación, en otras actividades ajenas a sus funciones militares, ya que las funciones las cuales desempeñarían en ese operativo serían otras distintas a lo aquí suscitado.
(…)
236 Nra. 2°: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el Ministerio Público Militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción establecida en el Escrito Fiscal de presentación, tales como: el acta policial, las declaraciones de las personas; los cuales guardan relación en la presente investigación; los cuales representan suficientes elementos de convicción, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar, valorados por el representante del Ministerio Público, a los fines de imputar a los Ciudadanos CAPITAN ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, titular de la Cédula de Identidad N° 14.413.484, por encontrarse incurso en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 534, 509 numeral 1º, 519 concatenado con el 520; y 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar y los Ciudadanos SARGENTO SEGUNDO PABLO JOSE SEVILLANO, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.261.402 ; SARGENTO SEGUNDO ANGEL JOSE ROMERO M., titular de la Cédula de Identidad Nº 25.993.957, por encontrarse presuntamente incursos en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA previstos y sancionados respectivamente en los artículos 534, 509 numeral 1º, 519 concatenado con el 520 todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentación esta que por encontrarse este proceso penal en una prima facie, este juzgador la considera ajustada a derecho y obtenidas por los procedimientos legales establecidos en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, así como se considera que está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal.
(…)
Art. 236 Nral. 3°: En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este juzgador en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que el hoy imputado pudiese sustraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 en su numeral 3º, parágrafo segundo, en lo que respecta al peligro de fuga, y articulo 238 en sus numerales 1º y 2º en lo que respecta al peligro de obstaculización, eiusdem; por lo cual se argumenta los siguientes aspectos:
Art. 237 Nral. 2°: Tomando en consideración lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, y con la posible pena que llegase a imponerse a los Ciudadanos CAPITAN ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, titular de la Cédula de Identidad N° 14.413.484, por encontrarse incurso en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 534, 509 numeral 1º, 519 concatenado con el 520; y 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar y los Ciudadanos SARGENTO SEGUNDO PABLO JOSE SEVILLANO, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.261.402 ; SARGENTO SEGUNDO ANGEL JOSE ROMERO M., titular de la Cédula de Identidad Nº 25.993.957, por encontrarse presuntamente incursos en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA previstos y sancionados respectivamente en los artículos 534, 509 numeral 12, 519 concatenado con el 520 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por el delito aquí imputado durante el desarrollo de la audiencia de presentación, observa el Juzgador que estamos en un delito, cuya pena privativa de libertad es superior a tres (03) años en su límite máximo, y de acuerdo a lo indicado en la norma adjetiva penal, en cuanto a: "...cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas...", siendo la pena a imponer en el caso que nos ocupa para los Delitos Militares, con una pena de PRISIÓN DE DOS (02) A CUATRO (04) AÑOS en el caso de ABANDONO DE FUNCIONES; con una pena de PRISIÓN DE UNO (01) A CUATRO (04) AÑOS en el caso de ABUSO DE AUTORIDAD y una pena de PRISIÓN DE UNO (01) A TRES (03) AÑOS para el CONTRA DECORO MILITAR, una pena de PRISIÓN DE UNO (01) A DOS (02) AÑOS para en el caso de DESOBEDIENCIA, de acuerdo a los artículos 534 509 ordinal 1º; 565; 519 y 520 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, lo cual a la luz del derecho se observa que la posible pena a imponer excede del límite máximo para que el hoy imputado se encuentre en libertad plena o condicionada, por cuanto se considera que el mismo pudiera evadirse del proceso penal.
Art. 237 Nral. 3°: En lo que respecta a la magnitud del daño causado, el cual es considerado grave, considera este juzgador que este tipo de actividades, afectan de manera de manera directa a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al Orden y a la Seguridad de la Nación, por cuanto a los Ciudadanos CAPITAN ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, titular de la Cédula de Identidad N° 14.413.484, SARGENTO SEGUNDO PABLO JOSE SEVILLANO, titular de la Cédula de Identidad N° 21.261.402 ; SARGENTO SEGUNDO ANGEL JOSE ROMERO M., titular de la Cédula de Identidad Nº 25.993.957, se encontraba efectuando ciertas irregularidades durante el desempeño de sus funciones dentro de la responsabilidad asignada. Aunado a esto con sus acciones vulnero todos y cada uno de los hechos de funciones castrenses, conforme al artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón al descuido e inobservancia de las leyes que demostrando los imputados frente a sus responsabilidades, que redundaría en el daño a la Imagen e Institucionalidad de la actividad castrense, para lo cual deben tomarse los correctivos necesarios para garantizar la buena marcha de la Institucionalidad de la Actividad Castrense, y a su vez, evitar que otros funcionarios militares en cumplimiento de sus funciones, puedan adoptar este tipo de acciones que resquebrajan las bases en que descansa la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
(…)
Artículo 238 Nrales 1º y 2º: En lo que respecta a este aspecto y conforme a los artículos 13 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el juez está obligado a observar los elementos de convicción que presenta las partes, aplicando las máximas de experiencias, las reglas de la lógica y al conocimiento científico, este juzgador observa, que los Ciudadanos CAPITAN ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.413.484, SARGENTO SEGUNDO PABLO JOSE SEVILLANO, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.261.402 ; SARGENTO SEGUNDO ANGEL JOSE ROMERO M., titular de la Cédula de Identidad Nº 25.993.957, actuaron al margen de la ley, para cometer este hecho, que atenta contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo que es de entender que la misma estando en libertad pudiese influir sobre testigos y funcionarios actuantes, y a su vez pudiera tener contacto con las personas que forman parte de la investigación fiscal en la presente causa, a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende con estas acciones pudiesen destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al Ministerio Público presentar el correspondiente acto conclusivo, motivo por lo cual se encuentra satisfecho este punto, en cuanto al peligro de obstaculización…”. (Sic) (Subrayados y negrillas del escrito).
Asimismo, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“… La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
(…Omissis…).
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código …”.

Visto lo establecido en el artículo anterior así como los extractos de la decisión de la Juez Militar A quo se observa que las exigencias señaladas en los referidos artículos se encuentran cumplidas en la presente causa, ya que el Ministerio Público Militar, presentó al ciudadano Capitán ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, por encontrarse presuntamente incurso en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 534, 509 ordinal 1º, 519 concatenado con el 520; y 565, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y a los ciudadanos Sargento Segundo PABLO JOSE SEVILLANO y Sargento Segundo ANGEL JOSE ROMERO MADRID, por encontrarse presuntamente incursos en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los artículos 534, 509 ordinal 1º, 519 concatenado con el 520, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad y que no se encuentran prescritos, encuadrando de esta manera el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a lo referido en el numeral 2, concerniente a fundados elementos de convicción establecidos en el escrito Fiscal de presentación tales como: el acta policial, las declaraciones testigos; las cuales guardan relación en la presente investigación; representan suficientes elementos de convicción, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar, valorados por el representante del Ministerio Público, a los fines de imputar a los antes mencionados, los cuales fueron apreciados por la Juez Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, sobre la base como se dijo anteriormente, que se tratan de elementos de convicción, no de pruebas, quedando satisfecho el numeral anteriormente señalado.
En relación al numeral 3, el cual establece una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se aprecia que en la presente causa la Jueza Militar estimó que existen elementos que hacen presumir la posibilidad que los imputados Capitán ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, Sargento Segundo PABLO JOSE SEVILLANO y Sargento Segundo ANGEL JOSE ROMERO MADRID, evadan las resultas del proceso ya que al existir una acusación que versa sobre tres delitos, la pena a imponer pudiera ser considerable y haría presumir el peligro de fuga; igual la obstaculización que puede entorpecer el desarrollo de las pruebas para la subsiguiente fase de juicio, lo que pudiera ver nula la acción de la justicia, máxime cuando en el sistema acusatorio, no se permite el proceso en ausencia; igualmente de las transcripciones anteriores, se evidencia el cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 240 de la ley adjetiva penal. Así se observa.
Por estas razones, a criterio de esta Instancia Superior, la Juez de Control dictó una decisión debidamente motivada, para justificar la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados, conforme a los requerimientos del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así el derecho constitucional al debido proceso contenido en el artículo 49 del texto constitucional, por lo que en esta denuncia la razón no asiste a los recurrentes, siendo procedente declararla sin lugar. Así se decide.
En la segunda denuncia plantean los recurrentes, como primer punto lo siguiente:
“…Se evidencia que la Ciudadana Juez Militar, acuerda la legalidad de la aprehensión con inobservancia de lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

A la luz de lo planteado por la defensa privada, se hace necesario analizar el contenido de los artículos 234 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal los cuales disponen textualmente lo siguiente:
Artículo 234:

“… Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado …”.

Conforme se evidencia de la norma transcrita, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquél por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió. En tal sentido, se puede inferir que en este dispositivo se establecen de manera clara y precisa los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera, se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. (Énfasis añadido).
Por su parte el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 373.

“… El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que él o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto …”.

Atendiendo a estas consideraciones, advierte esta alzada que el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en ninguno de sus postulados señala que el juez al declarar la detención en flagrancia está en la obligación de señalar doctrinariamente que tipo de flagrancia se configura; en todo caso su deber es pronunciarse en relación a la solicitud del fiscal en cuanto a la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y sobre la imposición de una medida de coerción personal o solicitud de libertad del aprehendido o aprehendida.
En tal sentido, esta Alzada al efectuar el respectivo estudio y análisis del auto dictado por el Tribunal Militar Sexto de Control, observa que la Juez Militar A quo, en el auto motivado de fecha 11 de junio de 2015, que riela al folio Nº 48 del cuaderno especial de apelación al respecto señaló lo siguiente:
“(…) PRIMERO: CON LUGAR la calificación de FLAGRANCIA, por considerar que se cumplen con los extremos jurídicos previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA CON LUGAR, la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente proceso, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Ahora bien, esta instancia superior atendiendo a lo antes expuesto, estima que el Tribunal Militar A quo, luego del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar aportadas por la representación del Ministerio Público, consideró que se encontraban satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual a solicitud del Fiscal Militar, declaró la detención en flagrancia y vista la necesidad de la práctica de otras diligencias de investigación, ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, ésta Alzada no evidencia el supuesto error al que alude la defensa privada y visto que se encuentran llenos los extremos legales tal como se desprende de autos, inequívocamente se denota la aprehensión en flagrancia, en consecuencia lo ajustado a derecho es declarar sin lugar lo argumentado en todo lo que respecta al presente punto. Así se decide.
Como segundo punto de esta segunda denuncia, los recurrentes señalan la violación del Derecho a la Libertad Personal de los imputados y en consecuencia la Nulidad Absoluta de las actas procesales por inobservancia de derechos y garantías constitucionales, señalando lo siguiente:
“… la detención practicada en la persona del CAPITAN ORLANDO GANEM ROBLES, S/200 PABLO JOSE SEVILLANO y S/2D° ANGEL JOSE ROMERO MADRID, si comporta un hecho ilícito, violatorio del Derecho a la Libertad Personal, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, …

(…)
… para que conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se anulen de manera absoluta, las actas procesales que dieron origen a la presente causa y por ende surtan los efectos de ley, por inobservancia de derechos y garantías consagradas en la Constitución y Código Orgánico Procesal Penal, …”. (Sic) (Subrayados y Negrillas del recurso).

Ahora bien, a los fines de resolver esta denuncia planteada por los recurrentes, estima esta Alzada que una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
No obstante, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
Artículo 44.
“… La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso ...”.

De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 1998 del 22 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, ha manifestado que:
“… Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas …”.

El sistema acusatorio de juzgamiento penal venezolano, consagra el juzgamiento en libertad; garantía que es consecuencia de la presunción de inocencia, por lo cual la procedencia de las medidas de privación judicial preventiva de libertad solo procederán cuando el juzgamiento en libertad no garanticen los fines del proceso, los cuales son la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.
Por otra parte, el Código Adjetivo Penal estableció en el artículo 175 que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la citada norma adjetiva penal. Asimismo, considera pertinente esta alzada traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2004, N° 1115/2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO mediante la cual ratificó el criterio establecido en sentencia número 080/2001, de fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, que sostuvo:
“… la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre “LA CASACIÓN PENAL” editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “(…) la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…)” de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito.
Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. (…) A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto ( … )”.

De la lectura y análisis realizado a las sentencias dictadas por el Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela en Sala Constitucional, se desprende que la nulidad ha sido considerada en el mundo jurídico, como una sanción procesal dirigida a declarar la invalidez de un acto procesal que haya sido dictado sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley, privándolo de los efectos que nacen del referido acto írrito y retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
En este sentido, en el campo procesal no todo acto irregular es nulo, ya que sólo habrá nulidad cuando la irregularidad está referida a una forma procesal esencial y no a una forma saneable o renovable. Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a petición de parte y doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que éste no haya terminado. De esta forma, según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de los actos procesales no puede ser convalidada, por ello se requiere que sea declarada su invalidez.
En relación a la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de libertad, la Juez Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui estimó lo siguiente:
“… encontramos que el derecho a la libertad personal, que es de orden público no es absoluto perse, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería a modo de ejemplo, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal …”.

De la transcripción ut supra, se desprende que la Juez Militar A quo, señaló que las leyes que contemplan el principio de la libertad como regla y la privación como excepción, han sido desarrolladas a los fines del proceso, y que la privación de libertad está ligada sólo al esclarecimiento del mismo con el fin de asegurar la búsqueda de la verdad, y que para lograrlo es necesaria la detención del autor, autores o partícipes del hecho cuando esa verdad se vea en peligro. Igualmente, puede ocurrir que el presunto autor del hecho eluda la realización del juicio o la imposición de la pena, mediante la fuga u ocultación.
Por lo que, considera esta Alzada que no existe violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal para determinar la nulidad absoluta de las actuaciones en virtud de que en el caso de marras el Tribunal Militar A quo decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad debidamente fundada, con la finalidad de evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga de los imputados, para así asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba.
Por estas razones, en criterio de esta Instancia Superior, la Juez de Control dictó una decisión, en la cual se llevó a cabo un razonamiento que conjugó el principio de libertad personal, para justificar la adopción de una medida de coerción personal de los imputados, en consecuencia, la razón no asiste a los recurrentes siendo lo ajustado a derecho declarar sin lugar lo alegado en este aspecto de la presente denuncia. Así se declara.
Como tercer punto de esta segunda denuncia los recurrentes argumentan lo siguiente:
“… inobservante el Tribunal aludido, en cuanto forma y hechos que originaron la detención de los imputados y allanamiento que se practicó en el dormitorio del CAPITAN GANEM ROBLES, e interceptación del contenido de los números y mensaje de los teléfonos incautados, sin la debida autorización de un Juez de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo establecen los artículos 196, 204,205 y 206 respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal, …”. (Sic)

En relación a lo antes planteado, cuando los funcionarios o cuerpos policiales ingresen en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 182, de fecha 09 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, mediante la cual estableció lo siguiente:
“… Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad …”.(Subrayado de la Corte Marcial).

Asimismo, se ha sostenido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCON URDANETA, en relación al aspecto de la violación de derechos constitucionales derivado de actos realizados por organismos policiales, en la que estableció lo siguiente:
“… En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.

En el mismo orden de ideas, la Sala igualmente aprecia que a través de la presente acción de amparo constitucional, el accionante pretende ventilar argumentos de fondo que no guardan relación con el contenido de la decisión accionada, cual es la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juez de Control a través de la cual se ordenó la detención preventiva del accionante. En tal sentido, estima la Sala que es respecto a la declaratoria de inadmisibilidad que ha debido circunscribirse en todo caso la acción de amparo propuesta, y ello con el propósito de demostrar que la inadmisibilidad declarada era violatoria de sus derechos constitucionales. Sólo así podía el accionante pretender le fuera analizado el aspecto de fondo relativo a la presunta inconstitucionalidad de su detención. Por ende, no puede esta Sala considerar que, respecto a los hechos y las normas constitucionales denunciadas, la sentencia accionada constituya amenaza a la esfera de los derechos constitucionales del accionante …”.

Acorde con los criterios expuestos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aprecia esta Corte de Apelaciones, que las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales relacionadas con el allanamiento que se practicó en el dormitorio del Capitán GANEM ROBLES, e interceptación del contenido de los números y mensaje de los teléfonos incautados, sin la debida autorización de un Juez de la República Bolivariana de Venezuela, que presuntamente violan derechos constitucionales, no pueden transferirse a los órganos judiciales y que las mismas cesan al verificarse la audiencia de presentación donde la juez de control decretó una medida privativa de libertad; en tal sentido mal podrían señalar los accionantes, que a sus patrocinados se le violaron derechos y garantías constitucionales, en virtud a que en la audiencia de presentación la Juez Militar desestimó la solicitud de libertad plena e imposición de medidas cautelares sustitutivas, para sus defendidos, ya que ha sido criterio reiterado por el Máximo Tribunal de la República que no puede ser transferido a los órganos jurisdiccionales las presuntas violaciones o irregularidades en que hubieren incurridos los organismos policiales en la detención del imputado y en el caso de haberse producido, cesaron con el dictamen judicial del Tribunal Militar A quo, en tal sentido, la razón no le asiste a los recurrentes en lo que respecta a esta segunda denuncia, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declararlo sin lugar. Así se decide.
Finalmente, alegó la defensa privada en su escrito de apelación una tercera denuncia consistente en lo siguiente:
“… el representante del Ministerio Público, tuvo a bien imputar o precalificar en contra de nuestros defendidos, los delitos de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar; DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el artículo 519 y 520 del Código Orgánico de Justicia Militar; y el delito CONTRA EL DECORO MILITAR, ejusden; por consiguientes, al momento de aplicar un silogismo jurídico a un hecho en concreto, debemos considerar los extremos de ley que requiere la adecuación del hecho en estudio, según lo que establece la norma como delito; esta valoración o simple adecuación, fue omitida por la Juez Militar 16° en Funciones de Control, …”.

Al respecto, esta Alzada observa que el presente proceso penal, se encuentra en fase preparatoria, en la cual los elementos de convicción que puedan ser presentados por el Ministerio Público para la apreciación de los Jueces Militares de Control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares.
Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 288, de fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventa y nueve, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:
“… el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación …”

El análisis de la sentencia permite concluir que durante la fase preparatoria del proceso, lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, es una precalificación jurídica de un delito, la cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos cuya investigación apenas comienza; inclusive en la forma como está estructurado el procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 313 del Código Adjetivo, puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
En consecuencia, a los fines de emitir un pronunciamiento, esta Corte de Apelaciones procede a realizar un análisis del auto motivado, dictado en fecha 11 de junio de 2015, por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, donde la juez plasma la precalificación jurídica de los delitos militares imputados en la audiencia de presentación, señalando lo siguiente:
(…)

DEL DELITO MILITAR DE ABANDONO DE FUNCIONES

Después del análisis realizado a los hechos sometidos al conocimiento de este Tribunal Militar, en relación a la presunta comisión del delito militar de Abandono de Funciones, estima este Órgano Jurisdiccional, que es necesario subsumir los hechos presentados durante el desarrollo de la Audiencia en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia, para ello es menester definir lo que debe entenderse como abandono, en este sentido el Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado (1981), señala que abandono es: " Incumplimiento de los deberes del cargo o función: Abandono de Funciones.".

(…)

… existen dos tipos de abandono de las actividades castrenses, como lo son en primer término el abandono de comando, la cual consiste en el abandono del ejercicio del mando por parte de un superior sobre tropas subordinadas, al respecto el Tratadista Mendoza Troconis, José Rafael señala: "Abandono de comando, existe cuando se hace dejación de un mando militar". Y en segundo término, el abandono de funciones, el cual consiste en el abandono de una actividad que le hayan sido confiada a un efectivo militar relacionadas con actos del servicio, al respecto Mendoza Troconis, señala que una función militar implica el desempeño de un empleo, cargo, facultad u oficio, con apego a las obligaciones y atribuciones propias de la actividad …

(…)

DELITO MILITAR DE ABUSO DE AUTORIDAD

… el Código Orgánico de Justicia Militar Venezolano (1998) en su artículo 509, prevé cinco supuestos en los que un efectivo militar integrante de la Fuerza Armada Bolivariana, puede violar sus deberes militares, tales circunstancias previstas en la ley, tienen como características que el sujeto activo debe ser un militar y la pena que deber ser impuesta al culpable, la cual es prisión de uno a cuatro años.

El Ministerio Público ha calificado los hechos sometidos a la consideración de este Tribunal Militar, como el delito militar de abuso de autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 12 del Código Orgánico de Justicia Militar, específicamente el supuesto aplicaren castigos prohibidos por las leyes y reglamentos, ello en virtud de haber considerado la Vindicta Pública militar que el acusado presuntamente incurrió en la referida infracción penal militar.

(…)

DELITO MILITAR CONTRA EL DECORO MILITAR

El Ministerio Público ha pre calificado los hechos sometidos a la consideración de este Tribunal Militar, como el delito militar de Contra el Decoro, previsto y sancionado en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, específicamente el supuesto aplicaren castigos prohibidos por las leyes y reglamentos, ello en virtud de haber considerado la Vindicta Pública militar que el acusado presuntamente incurrió en la referida infracción penal militar.
(…)

En el Código Penal Militar ha desaparecido el título tradicional dedicado a los delitos contra el honor militar y, en su lugar, se agrupan algunas conductas consideradas deshonrosas, desde el punto de vista castrense, en el Capítulo VIII bajo la rúbrica «Delitos contra el decoro militar», incluido en el Título VI «Delitos contra los deberes del servicio». Es evidente que el decoro, dignidad, honor, público ejemplo o comportamiento decente en el militar es uno de los deberes que puede derivarse del servicio, pues es uno de los valores propios de la institución castrense. Como es lógico, el sujeto activo de todos estos delitos es el militar -en ocasiones el oficial o suboficial-, pues es el único obligado por el deber de decoro que es el bien jurídico protegido en el delito, pero no el único, ya que -al tratarse de delitos pluriofensivos- coexiste con intereses jurídicos privados como la integridad física (arts. 162 y 163, párrafos primeros), la propiedad (art. 163, párrafo 2) o el honor (art. 163, párrafo 3).

Observando en el caso in comento, que el sujeto activo delito ejecuto el tipo penal atribuido, en virtud que a pesar de su investidura como militar irrespeto el juramento sagrado ante el ósculo de la Bandera en servir y defender la patria, sin importarle su dignidad y sobre todo ética profesional al ser el autor material e intelectual.

DEL DELITO MILITAR DE DESOBEDIENCIA

Una vez señaladas las incidencias de la audiencia presentación este Juzgador pasa a realizar un análisis de la pre calificación atribuida por el Ministerio Público a los hechos planteados, haciéndolo en los siguientes términos:

"La necesidad y la suma importancia de la obediencia en la Institución Militar se deduce de la misma estructura y funcionamiento esencial de sus componentes, lo cual se fundamenta en el mando y la jerarquía. El Código Orgánico de Justicia Militar, define la desobediencia en su artículo 519 y siguientes, donde se establecen diversos supuestos donde pueden encuadrarse la conducta asumida por el agente activo del delito, en virtud del quebrantamiento, omisión o inobservancia del mandato recibido, siendo la circunstancia determinante el incumplimiento de la ordenes legítimas de los superiores, el primer elemento del delito de desobediencia en la orden del superior. Toda orden no es sino la manifestación de la voluntad del superior que exige del subordinado, una acción, prestación o abstención de forma imperativa, concreta y personal …”. (Sic) (Subrayados y negrillas del escrito).

De la revisión exhaustiva de autos, se desprende que la decisión fundamenta detalladamente cada uno de los delitos militares precalificados por el Fiscal Militar en la audiencia de presentación, la Jueza de Control consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que le hicieran presumir que la conducta desplegada por los imputados se encuentra enmarcada en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA y CONTRA EL DECORO MILITAR, encontrándonos en una fase preparatoria donde la calificación jurídica es provisional, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso. En virtud de lo cual concluye este Tribunal de Alzada que en la presente denuncia la razón no asiste a los recurrentes, y por tal motivo, lo procedente es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.
En consecuencia, considera este Alto Tribunal Militar, analizados como fueron, todos y cada uno de los elementos que determinan la restricción de libertad, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso por estar debidamente motivada la decisión dictada y no vulnerar derechos y garantías constitucionales, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSE MORENO GUEVARA, LEOPOLDO MONTAÑO MASS y FREDDLY MAY MORALES y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 10 de junio de 2015 y publicada el día 11 de junio de 2015, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos Capitán ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 534, 509 ordinal 1º, 519 concatenado con el 520; y 565, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y a los ciudadanos Sargento Segundo PABLO JOSE SEVILLANO y Sargento Segundo ANGEL JOSE ROMERO MADRID, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los artículos 534, 509 ordinal 1º, 519 concatenado con el 520, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSE MORENO GUEVARA, LEOPOLDO MONTAÑO MASS y FREDDLY MAY MORALES, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos Capitán ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.413.484, Sargento Segundo PABLO JOSE SEVILLANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.261.402 y Sargento Segundo ANGEL JOSE ROMERO MADRID, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.993.957, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 10 de junio de 2015 y publicada el día 11 de junio de 2015, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos Capitán ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 534, 509 ordinal 1º, 519 concatenado con el 520; y 565, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y a los ciudadanos Sargento Segundo PABLO JOSE SEVILLANO y Sargento Segundo ANGEL JOSE ROMERO MADRID, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los artículos 534, 509 ordinal 1º, 519 concatenado con el 520, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 10 de junio de 2015 y publicada el día 11 de junio de 2015.
Publíquese, regístrese y expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, remítanse boletas de notificación a los ciudadanos Capitán ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, Sargento Segundo PABLO JOSE SEVILLANO y Sargento Segundo ANGEL JOSE ROMERO MADRID, dirigidas al Departamento de Procesados Militares de Oriente, ubicado en la Pica, estado Monagas, asimismo particípese al General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa y remítase la presente causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas Distrito Capital a los once (11) días del mes de agosto de dos mil quince. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESUS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA (ACC)

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 281-15, se remitieron boletas de notificación a los imputados mediante oficio Nº282-15 al Departamento de Procesados Militar de Oriente, ubicado en la Pica, estado Monagas y se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 283-15.

LA SECRETARIA (ACC)

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE