TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL JESÚS EDUARDO GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAUSA Nº CJPM-CM-031-15

Corresponde a la Corte Marcial pronunciarse acerca de los recursos de apelación interpuestos contra el auto motivado dictado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 29 de abril de 2015 y publicado en fecha 12 de mayo de 2015, por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede Maracay, estado Aragua, interpuesto por: 1) El abogado JOSÉ GREGORIO BEJARANO RODRIGUEZ, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Primer Teniente CARLOS JOSÉ ESQUEDA MARTINEZ, Primer Teniente PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA y Primer Teniente RICARDO JOSÉ ANTICH ZAPATA; quien fundamentó que la recurrida declaró sin lugar las excepciones opuestas contenidas en el numeral 4 literales “e” e “i”, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; declaró sin lugar lo alegado en el escrito de excepciones respecto al no cumplimiento de los requisitos esenciales consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 308 ejusdem; declaró sin lugar el recurso de revocación interpuesto en audiencia y admitió totalmente la acusación presentada en contra de los mencionados imputados; el primero de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, más las circunstancias agravantes establecidas en el ordinal 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; el segundo de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, en concordada relación con los artículos 389 y 391 ordinal 2° en su primer supuesto; CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; y el tercero de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 en concordada relación con los artículos 389 y 391 ordinal 2° en su primer supuesto; CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. 2) El Sargento Mayor de Primera JOSÉ ALFREDO ROJAS GUERRA, en su condición de Defensor Público Militar del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, señalando que la recurrida declaró sin lugar la solicitud de la defensa referida a la devolución del automóvil Marca Daewoo, Color Blanco, Placas CW6887, Año 1999 y demás objetos incautados durante la fase de investigación propiedad del mencionado imputado y admitió totalmente la acusación presentada por la Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA CHACÓN, en su condición de Fiscal Militar Décima Segunda con Competencia Nacional, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito militar de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, en concordada relación con el artículo 487, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. 3) Por los abogados HECTOR DARIO PACHECO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VAZQUEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Primer Teniente HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA y ciudadano JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, alegando que la recurrida declaró sin lugar las excepciones opuestas contenidas en los numeral 4 literales “e” e “i”, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, propuestas por los abogados antes mencionados en defensa del Primer Teniente HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA; declaró sin lugar lo alegado en el escrito de excepciones respecto al no cumplimiento de los requisitos esenciales consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 308 ejusdem, para intentar la acusación; declaró sin lugar la oposición formulada por la defensa y admitió la experticia antropológica de caracterización físico morfológica y métrica en detalle con fines comparativos e identificativos; declaró sin lugar la oposición de la defensa y admitió el reconocimiento en rueda de individuos y acta de declaración de testigos; declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa; declaró sin lugar el recurso de revocación interpuesto en audiencia y admitió totalmente la acusación en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1°, 6°, 13° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; de la misma manera el Tribunal Militar A quo, declaró lugar sin lugar las excepciones opuestas por los defensores privados en defensa del ciudadano JESÚS RAFAEL SALAZAR MENDOZA, contenidas en el artículo 28 numeral 4 literal “i”, relacionado con los requisitos esenciales para intentar la acusación; declaró sin lugar lo alegado en el escrito de excepciones con respecto al no cumplimiento de los requisitos esenciales exigidos en los numerales 2 y 4 del artículo 308 ejusdem y admitió totalmente la acusación en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 487; USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 566, más la circunstancia agravante establecida en el ordinal 1° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. 4) El abogado JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Privado del Primer Teniente ® LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, mediante el cual fundamentó que la recurrida declaró sin lugar la excepción contenida en el numeral 4 literal “i” del artículo 28, en concordada relación con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 34, con los efectos establecidos en el artículo 301 todos del Código Orgánico Procesal Penal; declaró sin lugar lo alegado en el escrito de excepciones respecto al no cumplimiento de los requisitos esenciales que exige el numeral 2 del artículo 308 ejusdem; declaró sin lugar la oposición a las pruebas promovidas en los ítems, 1.1, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 2.21, 2.22, 2.23, de la acusación fiscal y admitió totalmente la acusación en contra del imputado de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 566, más las circunstancias agravantes previstas en los ordinales 1° y 6° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: Primer Teniente CARLOS JOSÉ ESQUEDA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.578.212, con domicilio en la Urbanización Guasimal, Manzana 08, edificio 02, piso 3, apartamento 0301, Maracay, estado Aragua; actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de “Ramo Verde”, Los Teques, estado Miranda.
ACUSADO: Primer Teniente PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.367.906, con domicilio en la Urbanización La Placera, Torre O, piso N° 01, apartamento N° 14, Municipio Girardot, Maracay, estado Aragua; actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de “Ramo Verde”, Los Teques, estado Miranda.
ACUSADO: Primer Teniente RICARDO JOSÉ ANTICH ZAPATA, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.435.775, con domicilio en la Avenida Bolívar, Residencia Los Jardines, edificio Los Tulipanes, piso 9, apartamento 94, Municipio Girardot, Maracay, estado Aragua; actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de “Ramo Verde”, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado JOSÉ GREGORIO BEJARANO RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.650.009, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.989, en su carácter de Defensor Privado, con domicilio procesal en Av. Agustín Álvarez Zerpa, Conjunto Residencial Parque Choroni IV, Torre A, piso 9, apartamento 9-5, Urbanización Base Aragua, Maracay, estado Aragua.
ACUSADO: Ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.842.326, con domicilio en la Urbanización Base Aragua, edificio Cuyagua I, Torre A, piso N° 3, apartamento N° 33-A, Calle Principal, Municipio Girardot, Maracay, estado Aragua; actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de “Ramo Verde”, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Sargento Mayor de Primera JOSÉ ALFREDO ROJAS GUERRA, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.635.807, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 149.598, con domicilio procesal en la sede de la Defensa Pública Militar de Maracay, estado Aragua.
ACUSADO: Primer Teniente HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.627.389, con domicilio en Residencias Marguimar, edificio Irma, Piso N° 06, apartamento N° 61, sector Parque Aragua, Maracay, estado Aragua; actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de “Ramo Verde”, Los Teques, estado Miranda.
ACUSADO: Ciudadano JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.365.534, con domicilio en Sector La Morita I, Urbanización Prados del Sur II, Calle N° 01, Maracay, estado Aragua; actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de “Ramo Verde”, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogado HECTOR DARIO PACHECO PEÑA y Abogado LUIS EDUARDO VILLEGAS VÁSQUEZ, titulares de las cedulas de identidad Nos. V- 17.116.954 y V- 14.038.776, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.125.328 y 134.632, con domicilio procesal en Av. 19 de Abril, edificio Tello, piso 1, oficina 01, Maracay, estado Aragua.
ACUSADO: Primer Teniente ® LUIS EDUARDO LUGO CALDERON, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.865.160, con domicilio en Urbanización La Fundación Maracay II, edificio 20, piso 02, apartamento II, Municipio Girardot, Maracay, estado Aragua; actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de “Ramo Verde”, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N°. V- 13.765.333, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 82.977, con domicilio procesal en Esquina de Velásquez, Av. Lecuna, Torre Profesional del Centro, piso N° 10, oficina PH02, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital.
MINISTERIO PÚBLICO: Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA CHACÓN, en su carácter de Fiscal Militar Décima Segunda con Competencia Nacional y con sede en Maracay, estado Aragua.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha catorce de mayo de dos mil quince, el abogado JOSÉ GREGORIO BEJARANO RODRÍGUEZ, en su condición de defensor privado de los ciudadanos Primer Teniente PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA, Primer Teniente RICARDO JOSÉ ANTICH ZAPATA y Primer Teniente CARLOS JOSÉ ESQUEDA MARTÍNEZ, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Miliar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicada en fecha doce de mayo de dos mil quince, mediante el cual señaló lo siguiente:
“… Yo, JOSÉ GREGORIO BEJARANO RODRÍGUEZ, (…) en este acto con el carácter de defensor judicial penal de los ciudadanos: PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.367.906, militar en servicio activo con el grado de Primer Teniente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, componente Aviación Militar Nacional Bolivariana, con domicilio en esta ciudad de Maracay; RICARDO JOSE ANTICH ZAPATA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.435.775, militar en servicio activo con el grado de Primer Teniente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, componente Aviación Militar Nacional Bolivariana, con domicilio en esta ciudad de Maracay; y CARLOS JOSE ESQUEDA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.578.212 militar en servicio activo con el grado de Primer Teniente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, componente Aviación Militar Nacional Bolivariana, con domicilio en esta ciudad de Maracay (…).
CAPITULO III
HECHOS, DECISIONES, MOTIVACIÓN DEL JUZGADOR Y
DENUNCIAS QUE ORIGINAN ESTE RECURSO

Ciudadanos Jueces miembros de la Corte Marcial, en la oportunidad
procesal de celebrar la Audiencia Preliminar y una vez iniciada la misma por el Ciudadano Teniente de Navío PEDRO ALEXANDER LUNAR RODRIGUEZ, en su carácter de Juez Militar Quinto de Control, esta Representación alegó y argumentó su oposición a la persecución penal de mis defendidos mediante la interposición de excepciones de previo y especial pronunciamiento, de las contempladas en el artículo 28 numeral 4, Eiusdem. Para que fueran tramitadas conforme lo establece la Ley Adjetiva en etapa procesal intermedia, es decir para que fuesen tramitadas conforme a lo dispuesto en los artículos 31, 311, 312, del_ Código Orgánico Procesal Penal, todo con la finalidad de que el acto conclusivo presentado por la Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA CHACON y la Primer Teniente ROCIO KATHERINE ARGUELLO RANGEL, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.503.601 y 17.042.100, inpreabogados (sic) 66.795 y 121.680, en sus caracteres de Fiscal Militar Décima Segunda con Competencia Nacional y Fiscal Militar Auxiliar Décima Segunda con Competencia Nacional respectivamente, fuera sometido a la depuración material en atención a los vicios e ilegalidades que con detalle fueron argumentados en la Audiencia Preliminar y que constan en los escritos contentivos de la materialización de la carga procesal cumplida por esta defensa técnica, por lo que una vez opuesta las mismas las partes deben argumentar el fundamento de sus peticiones y la misma Ley Adjetiva establece como se debe realizar esa actividad, es decir, se debieron substanciar con base al principio general de tramitar los asuntos que se susciten oralmente en audiencia como incidencia, de conformidad a lo establecido en el articulo 329 Eiusdem. Es evidente que debe la defensa en esa incidencia argumentar sus excepciones y conforme a la norma citada posteriormente debió cederle la palabra, el Ciudadano Juez, a la Fiscalía Militar para que procediera a contestar las mismas y con fundamento a lo argumentado y una vez oídas tanto a esta representación como a la Fiscalía Militar, el juzgador tomar su decisión. Lo cual no ocurrió. No obstante, Ciudadano Miembros De La Corte Marcial esta situación fue advertida por la defensa y comunicada al Ciudadano Juez Teniente de Navío PEDRO ALEXANDER LUNAR RODRIGUEZ, quien obvió la tramitación de la incidencia y procedió a decidir sin dar oportunidad a la Fiscalía Militar a contradecir, los argumentos de la defensa o a corregir los defectos y las ilegalidades argumentadas, ocurrió todo lo contrario a lo que la norma obligaba, prácticamente el Juez tomo el rol de la Fiscalía Militar al asumir por contradichas las excepciones de quien suscribe y las observaciones en cuanto a la falta de motivación de los elementos de convicción para relacionarlos con cada uno de mis defendidos y la argumentación sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas señaladas por la Fiscalía Militar y su vinculación con mis patrocinados, con lo que se cercenó a esta defensa la posibilidad de conocer la posición de la Fiscalía con respecto a lo argumentado en sus excepciones, además el hecho de que por iniciativa propia La Fiscalía Militar corrigiera o desechara los vicios que la defensa argumentó al presentar su oposición a la acusación, con los efectos que conforme a la Ley cada una de las excepciones y sus causales pudo generar. Desde luego que es evidente la violación al debido proceso, al no acatar el juzgador el trámite previsto en la Ley Adjetiva para estos casos. Aunado a lo anterior ante dicha violación esta representación hizo saber al Ciudadano Juez, sobre el error de derecho y la falta de aplicación de los artículos 329 312, 311 y 31 del Código Orgánico Procesal Penal, que esta forma de proceder era una violación de lo dispuesto en los artículos 257, 25 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que podría ser objeto de amparo sobrevenido, como mecanismo de prevención ante la inminente Violación de la garantía del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. Esta advertencia motivó la suspensión temporal de la audiencia y luego de un receso de casi dos horas procedió el Ciudadano Juez a leer su decisión, ratificando la violación advertida y obviando La (sic) omisión del proceso y la inobservancia de las normas alegadas planteada por la defensa, incluso el anuncio y fundamentación del Amparo Sobrevenido argumentado en sala, al cual no tramitó el Ciudadano Juez, tal como lo establece la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Debió el Ciudadano Juez oír el amparo y tramitar el cuaderno separado para que fuese remitido ante esta Instancia y fuese decidida su procedencia o no, con lo que evidentemente le cercenó a esta representación otra garantía constitucional prevista en el artículo 27 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este mismo orden de ideas, ante la negativa del juzgador de oir (sic) y tramitar el anunciado amparo, procedió la defensa a interponer Recurso de Revocación como mecanismo frente a la negada tramitación de las incidencias y para advertir sobre las ilegalidades y violación de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva. Frente a esta nueva solicitud ni siquiera el Ciudadano Juez procedió a tramitar la incidencia, aún cuando la norma adjetiva es clara en el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la tramitación de este recurso en plena audiencia y procedió a declararlo sin lugar, es decir entro a conocer y se constituyo (sic) en parte, sin darle el derecho de palabra a la Fiscalía Militar, sino que el Ciudadano Juez asumió ese rol del Fiscal Militar y paso a declarar sin lugar el recurso sin argumentar motivación alguna que sustentara su decisión. Ciudadanos Jueces miembros de la Corte Marcial, Es obvio que en el desarrollo de la Audiencia, además de violentar la serie de garantías constitucionales Ut supra señaladas, no se desarrolló la actividad depuradora de la fase intermedia, -no se llevó a cabo el control material del escrito acusatorio por cuanto el Ciudadano Juez solo se limitó a realizar la recepción del acto conclusivo de la Fiscalía Militar y a enumerar las pruebas recibidas sin determinar la pertinencia y necesidad de cada una de ellas con respecto a cada uno de mis patrocinados, es decir que no se efectuó el correcto juicio de valoración-` de los medios de prueba promovidos por la Vindicta Pública Militar. El proceso no cumplió su fin como instrumento para la realización de la Justicia. Es notorio que se tramitó la causa en franca violación al Debido proceso consagrado como garantía Constitucional, así como es igualmente evidente que el Juzgador no aplicó las disposiciones normativas adjetivas consagradas en los citados artículos Ut supra señalados y muy especialmente lo contemplado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, es notorio que no se le garantizo a esta representación el derecho a ser amparado por los Tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, todo lo contrario se le cercenó hasta el ejercicio del Derecho de amparo que según el tercer aparte del mencionado artículo 27 no puede ser afectado en modo alguno, ni siquiera por circunstancias extraordinarias como el estado de excepción. Ciudadanos Jueces Integrantes (sic) de la Corte Marcial, a los fines de fundamentar jurisprudencialmente este recurso cito una decisión reciente de su misma sala que permite fijar opinión sobre la pertinencia, admisibilidad, legitimidad y tramitación de este recurso. (… Omissis …).
CAPITULO IV
PETITORIO
Ciudadanos Jueces Integrantes de la Corte Marcial, con base a las argumentaciones precedentes solicito lo siguiente:
PRIMERO: Que procedan como tribunal de alzada o de apelación a conocer, tramitar y admitir el presente recurso, resolviendo sobre la procedencia de las cuestiones planteadas.
SEGUNDO: Que en consecuencia se declare la nulidad de la Audiencia Preliminar desarrollada bajo la autoridad de Ciudadano Juez Teniente de Navío PEDRO ALEXANDER LUNAR RODRIGUEZ, en la fecha señalada en este escrito así como de las decisiones dictada por el Ut supra identificado juzgador, por manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales consagradas en los artículos 25, 26, 27, 49 ordinal 1° y 257 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con los pronunciamientos y consecuencias legales que tal decisión conlleva, ordenando la realización de una nueva Audiencia Preliminar, con un Juez distinto, en la que se garantice el cumplimiento de dichas garantías …”. (Sic)

Asimismo, en fecha dieciocho de mayo de dos mil quince, el Sargento Mayor de Primera JOSÉ ALFREDO ROJAS GUERRA, en su condición de Defensor Público Militar del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLÍVAR, interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Miliar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicada en fecha doce de mayo de dos mil quince, alegando lo siguiente:

“… CAPITULO IV
DE LOS ARGUMENTOS PARA RECURRIR LA DECISION DEL TRIBUNAL MILITAR EN PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL

Ciudadanos Magistrados, es importante hacer de su conocimiento antes de presentar los argumentos de Derecho que mi Patrocinado es de ocupación TAXISTA, en razón de esto el único medio de sustento familiar es su Vehículo Taxi Daewoo, Placa CW6887, el cual se encuentra bajo la custodia del Estado desde el 14 de Febrero de 2.015, hasta la fecha, lo cual ha incidido en la impo¬sibilidad de adquirí (sic) el ingreso para la manutención del grupo familiar durante todo este tiempo. En este mismo orden le informo que la cónyuge de mi repre¬sentado no cuenta con ingresos propios ya que hasta la fecha no le han cance¬lado la pensión que por derecho le corresponde luego de ser Jubilada del Minis¬terio de Educación desde el año 2.009, por otro lado tienen un hijo cursando estudios Universitarios en la Ciudad de Caracas, lo cual implica un gasto adi¬cional de residencia, alimentación y trasporte (sic), siendo el único ingreso por el momento el que produce su hija. De manera que el grupo familiar viene pade¬ciendo un importante gravamen irreparable en su economía familiar, influyendo negativamente en su ingreso a partir de la retención del Vehículo, el cual puede ser trabajado por otro chofer mientras se resuelve la situación jurídica de mi defendido. Luego del análisis realizado al contenido del Auto Motivado de la Audiencia Preliminar del 29 de Abril del 2.015, folio 296, es importante resaltar que el Tribunal Militar Quinto de Control no motivó su decisión de manera suficiente, limitándose a una sugerencia que deja su decisión al Tribunal de Juicio, siendo que por mandato de la Constitución y del Código Orgánico Procesal Penal, esta (sic) obligado a la depuración del proceso en la etapa preliminar lo cual se reafirma según el criterio de La Sala de Casación Penal en sentencia N° 421, Expediente N° A11-194 de fecha 08/1112011, donde hace mención a la Fase Intermedia, emitiendo el siguiente criterio: (… Omissis …). En tal sentido es pertinente hacer de su conocimiento formal las circunstancias siguientes:
1. El vehículo objeto de la solicitud no se encuentra promovido como medio probatorio en un probable Juicio Oral y Público, es decir dejo de ser útil, pertinente y necesario para el Ministerio Publico, por lo cual no es elemento de interés criminalístico que pueda ser requerido en la etapa de Juicio.
2. El vehículo objeto de la solicitud de devolución no cuenta con medios de incautación por parte del Ministerio Publico.
3. El vehículo objeto de la solicitud de devolución, es el sustento eco-nómico de la familia Maury Céspedes, y por ser la responsabilidad Penal in¬transferible, es que se requiere de la Tutela Judicial Efectiva contenida en el Ar¬ticulo (sic) 26 Constitucional, para evitar que un grupo familiar purgue las conse¬cuencias del proceso penal.
4. El Tribunal Militar Quinto de Control dentro su Auto Motivado no considera los objetos electrónicos retenidos por el Ministerio Publico, los cuales no se encuentran promovidos como medios probatorios en un probable Juicio Oral y Publico (sic), es decir no son útiles pertinentes ni necesarios para el represen¬tante del Estado, por lo cual no son elementos de interés criminalístico que puedan ser requeridos en la etapa de juicio, el Juez Militar Quinto de Control (…).
5. El Juez Militar de Control indica en su Motivación, “… pues bien ser este objeto utilizado o requerido en las respectivas audiencias de Juicio Oral y Público …”, siendo esto contrario al contenido del Articulo (sic) 293 del Código Orgánico Procesal Penal el cual contiene (…) la norma procesal resuelve el supuesto indicado por el Juez Militar Quinto en Funciones de Con¬trol de una manera contraria a su decisión, por lo cual la fundamentación del Juez Militar es contraria al Debido Proceso (…).
6. El Juez Militar Quinto de Control indica en su Motivación (…) “… También es cierto (Subrayado de la Defensa) que referido (sic) vehiculo (sic) fue utilizado como medio de transporte con la finalidad de trasladar a ciudadanos de un lugar especifico (IPSFA Caracas) hasta el lugar donde presuntamente se realizo el hecho que hoy nos ocupa …” siendo esto contrario a las funciones inherentes al Tribunal en Funciones de Control ya que asegura como cierto un hecho que se encuentra en controversia emitiendo opinión de fondo en los hechos narrados por el Ministerio Publico Militar (…).
7. Siendo que la investigación finalizo y que el Ministerio Publico Militar no solicito la incorporación como medio probatorio del vehículo Daewoo Cielo Placa CW6887, la PC Color NEGRO Marca AUSE: el PENDRIVER (B.B.V.A) alusivo al Banco Provincial, Color: Plateado; el MP3 Marca MAXELL, Color: Negro, ni el teléfono celular Marca: Nokia N 100 (…) dentro de su escrito acusatorio y visto el contenido del Artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe causa legal que sustente la Motivación del Tribunal Militar Quinto de Control, de declarar Sin Lugar la solicitud de la Defensa por lo cual omitió el contenido del Artículo 26 y 49 de la Carta Política Venezolana.
VI
PETITORIO FINAL
En mérito a las razones expuestas en los capítulos precedentes, y por cuanto que la solicitud formulada ante esta Digna Corte de Apelaciones, no es contraria a derecho, ni a ninguna disposición expresa de la Ley que rige la ma¬teria, ruego a los Honorables Magistrados se sirvan: PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR la presente apelación basada en los Artículos 439 ordinal 5° y 440 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Actuar según el contenido del Art. 442 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordene la devolución del Vehículo Marca Daewoo, Tipo Sedan, Clase Automóvil, Color Blanco, Placa CW6887, Año 1.999 (la documentación pertinente que demuestra la titularidad del bien se encuentra bajo la custodia del Tribunal Militar Quinto de Control dentro del vehículo), un (01) PC Color NEGRO, Marca AUSE; Un (01) Pendriver (B.B.V.A) alusivo al Banco Provincial, Color: Plateado; un (01) MP3 Marca MAXELL, Color: Negro (…) y un (01) teléfono celular Marca: Nokia N 100 (…), objetos incautados durante la fase de investigación, propiedad de mi patrocinado PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR …” (Sic)

Igualmente, en fecha veinte de mayo de dos mil quince, los abogados HECTOR DARIO PACHECO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VASQUEZ, en su condición de Defensores Privados del Primer Teniente HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA y del ciudadano JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Miliar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicada en fecha doce de mayo de dos mil quince, alegando lo siguiente:

“… Las infracciones son el juez Tribunal Militar Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar en el auto de apertura a juicio no se pronunció sobre las nulidades invocadas, circunstancia esta que afectan el proceso como tal y en consecuencia se menoscaba el interés procesal que existe en la defensa, verbigracia debe ser invocada en esta fase para subsanar el proceso y depurar al mismo de estas circunstancias, las infracciones: 1. Las Nulidades invocada por la defensa en cuanto a los siguientes: (… Omissis …). Al respecto como es la oportunidad prevista de conformidad con lo establecido en el Código Organico (sic) Procesal Penal denunciamos que el proceso de investigación presenta nulidad absoluta en tanto y en cuanto ha señalado de igual forma las diligencia presentadas por esta defensa no fueron tornadas en cuenta por el Ministerio Público Militar lo cual es violatorio del debido proceso y son elementos sustanciales para la inculpabilidad de nuestro defendido, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que sin duda demuestra que la referida investigación esta apartada de la veracidad y se cuestiona la misma.
En ese sentido esta defensa técnica solicito todo los requerimientos de los bienes incautados y que fueron elementos sustanciales en la imputación del delito de sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, corno señalamos en su oportunidad durante la investigación los requerimientos de la defensa son: ...aclararse (sic) que la misma corresponde a dos granadas lacrimógenas que surgen de un allanamiento practicado en la habitación donde reside nuestro defendido ante tal consideración se le solicita al Ministerio Público verificar la procedencia de las mismas, sin son de uso de la Fuerza Armada Nacional y de cuyo inventario fueron sustraída, en los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso. De igual forma con respecto a la solicitud de entrevista del ciudadano Gral. Bgda. (AVNB) Jhon Robert Arberg Forney, en donde el Ministerio Público Militar se limito a la entrevista formulada en anterioridad por la Dirección General de Contrainteligencia Militar, sin embargo a pesar de que la misma elogiaba la actitud militar de nuestro defendido siendo este un medio de exculpar no fue tomada en consideración y obviada a pesar de que el referido General es el Jefe de la Ultima (sic) unidad de nuestro defendido y quien de haber estado subsumido en cualquier conducta vinculada a los delitos presuntamente atribuido debió haber tomado los correctivos correspondientes. Aunado a que la misma fue realizada por un funcionario auxiliar de investigaciones penales cuando el referido es un oficial general y por consiguiente de alta jerarquía debiendo haber sido efectuado el tratamiento señalado en el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal. Otro aspecto que debemos acotar significativamente es con respecto a la declaración señalada por el ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, tal y corno señalamos en los hechos, existe una duda razonable sobre la posición del mismo como participe en la comisión del presunto delito y no como se ha pretendido señalar de miembro de una red de inteligencia social adscrita al Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), situación que como hemos explicado anteriormente es contradictorio que siendo un funcionario colaborador se haya infiltrado en la materialización del hecho y procurando la comisión del mismo, facilitando el sitio donde supuestamente se realizó la reunión, sostenemos que es nulo en tanto y en cuanto contraviene lo establecido en el Código Orgánico de Justicia Militar en su articulo (sic) 291 del Código:) Orgánico de Justicia Militar en su ordinal 4to., el cual reza: (… Omissis …). En concordancia a lo solicitado por la defensa la respuesta dada por el Ministerio Público Militar no fue cónsona con la solicitud por el contrario contraviene a los preceptos y a los criterios jurisprudenciales en tal sentido señala la sentencia antes mencionada establece con respecto al derecho del imputado de solicitar diligencias, es el siguiente: (…). En la declaración tomada como prueba anticipada el manifiesta que conoce a dos de los autores desde hace más de veinte (20) y quince (15) años aproximadamente, siendo vecino del mismo, constituye esta circunstancia motivo suficiente para desvirtuar el reconocimiento efectuado por el referido testigo dado su relación. (…) Opera la nulidad de la referida prueba anticipada en tanto y en cuanto los motivos que señalo (sic) el Ministerio Público Militar no han sido verificados ya que hasta la fecha no se evidencio (sic) con pruebas tangibles el riesgo para el referido testigo a su vida e integridad física por el contrario el ciudadano se encuentra libre cuando participio (sic) en el mismo es decir, insto a la realización del mismo. (…). En cuanto a la imputación formal del acto durante la audiencia de presentación y la reserva del expediente, se evidencia con respecto a la investigación que en fecha trece (13) de febrero de dos mil quince (2.015) fue celebrada en la ciudad de Caracas, por constitución del honorable Tribunal Quinto de Control, sin embargo en el acta que recoge a dicho elemento no se evidencia la participación o elementos investigativos en contravención a la doctrina procesal penal recogida en la Sala de Casación Penal, circunstancia esta que se evidencia en que la imputación tiene falta graves por parte del Ministerio Público y estas no fueron subsanadas durante el lapso de investigación, (…). En cuanto a las pruebas y su inconstitucionalidad esta defensa técnica en cuanto al defendido señala que nos oponemos e impugnamos los medios de prueba que detallaremos a continuación: 1.- Dictamen Pericial de equipos de telefonía móvil No. DGCIM-DCT-DIT-2015-0025, de fecha 24 de febrero de 2015 efectuado a un (01) equipo computador Tableta, Marca VIT, color negro y gris, Modelo VIT t4100. Serial No. S/N N915K1406000236, contentiva de una (01) Micro SD HCI, de 16 GB y una (01) tarjeta SIM card de la empresa telefónica digitel, que le fue incautada a Henry Javier Salazar Moncada. En donde señala se pudo extraer un archivo con la denominación Cambio. 2- Dictamen pericial de la relación de frecuencia y análisis de la cronologías de las llamadas entrantes y saliente desde los días 01-11-2014 hasta el 12-02-2015 , (sic) No. DGCIM-DC0-2015-0011, de fecha 01 de marzo de 2015, efectuado por los números 0412-4657774 usado por la ciudadana ESTEFANI ANDREINA CARRILLO TORRES, 04165402708 propiedad del CAPITAN HECTOR JOSE NOGUERA FIGUEROA, 0426-7167347 utili7ado por el PRIMER TENIENTE LUIS HERNANDO LUGO CALDERON al momento de ser aprehendido, 0414-4625993, propiedad del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, 0424-3098969 propiedad del ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA (…). 3. Experticia No. 9700-228-DFC-480-AV-135, de fecha 06 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División Fisca Comparativa, Área de Análisis Audiovisual del CICPC, donde se practica el reconocimiento técnico, verificación de contenido y coherencia técnica de un (01) dispositivo de almacenamiento de datos comúnmente llamado Disco de Video Digital o "DVD” marca riega matrix, de color plateado con naranja. 4- Experticia antropológica de caracterización fisco morfológica y métrica en detalle con fines comparativos e identificativos del primer CD videos grabados por navas No. 117-2015, 113-2015, 119-2015, 120-2015, 121-2015 y 122¬2015 solicitada a la Unidad Criminalística contra vulneraciones de los Derechos Humanos del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio 189¬2015, de fecha 16 de marzo de 2.015. Por estar viciadas de nulidad tanto inconstitucional como legal ya que colidan con la carta magna y la ley adjetiva, si bien el sistema venezolano es de licitud, el enfoque criminalística como ciencia auxiliar determina que la obtención de los referidos elementos debe ser sometidos al método de certeza, orientación y probabilidad, en los cuales ninguno de estas pruebas que aquí nos oponernos son conducente a demostrar bajo ningún concepto la realización exacta del video que pretendía la presunta comisión del delito señalado, significa necesario precisar que estos elementos menoscaban la condición privada de los equipos incautados y que no refieren certeza más aun el nexo o parentesco entre JESUS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA y HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA como entre este y su conyuge (sic) ESTEFANI CARRILLO, quien es absolutamente normal que exista algún tipo de llamada y mensaje de texto. (… Omissis …). Esa misma connotación se manifiesta con el informe antropológico cuestionado ya que esta defensa técnica no fue convocada en el momento de la práctica, siendo realizada en ausencia de la misma, y estando ya juramentada por el Tribunal que usted dignamente representa. La ilicitud de la misma deriva fundamentalmente de la indefensión, (…). Además que la prueba antropológica esta (sic) siendo comparada con un video que no está reflejado en la cadena de custodia y ha sido reiteradamente expuesto por altos representantes del gobierno ante los medios de comunicación social violando así la reserva del expediente, el carácter secreto de la investigación y sobre todo la presunción de inocencia, colocando a nuestro defendido al escarnio y odio público y, en consecuencia se evidencia que esta (sic) exento de cadena de custodia y control de la defensa técnica. (…). En consecuencia visto lo siguiente solicitamos de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 179declare la nulidad en lo atinente a la violación del debido proceso y de la carta magna, (…). Esta representación de la Defensa solicita no sean admitidos no valorados los siguientes medios de pruebas, por considerar que no son necesarios ni pertinentes para la imputación, entre ellos tenemos: PRIMERO: En cuanto al reconocimiento en rueda de individuos y acta de declaración de testigos: El ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, en fecha 05 de Marzo del presente año, "el testigo" puede señalar a nuestro patrocinado como participante de la reunión donde presuntamente se cometió un acto punible, es obvio que el ciudadano ROBERTO NIEVES participo en la referida reunión pues fue este quien presto (sic) el lugar donde se realizó la concentración. Esta Representación de la Defensa observa con preocupación que no está clara la participación de del prenombrado testigo, y no es menos cierto la necesidad y la pertinencia que este digno tribunal diera apertura una investigación en contra del ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES.
SEGUNDO: En lo que respecta e la declaración dada por los expertos como lo son: 1- Declaración de los expertos: TENIENTE EMERSON GIOVANNY REVILLA MOLERO, TENIENTE LUIS MIGUEL ANGOLA DURAN (…) 2. Apelamos de igual forma la admisión de las Pruebas que a continuación referimos: (…). 1) Experticia Antropológica (…). 2) Acta de Prueba Anticipada, donde rinde testimonio el ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS (…).
Otro aspecto que invocamos como nulidad absoluta comprende en aras de salvaguardar en todo proceso penal, la garantía contenida en nuestra legislación nacional, referida a La Defensa e Igualdad de las Partes, la acusación penal debe cumplir estrictamente con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico procesal Penal, y de no cumplir con los mismos, las partes pueden oponerse a su admisión mediante la vía de las excepciones (…). Cumpliendo cada uno de estos requisitos por cuanto se hace en tiempo útil, dispongo de la legitimación debida porque concurro con la autorización de mi defendido para la mejor defensa de sus intereses en el proceso que le incumbe y por último que es sujeto de impugnabilidad y recurribilidad por cuanto es un auto que puede crear perjuicios a nuestros patrocinado e indubitablemente afecta el ejercicio del derecho a la defensa, (…). Por todo lo antes expuesto esta defensa técnica establece la necesidad de que sea declarada con lugar por el daño que este representa para nuestro defendido porque de estar sometido a un proceso impregnado de vicios que pueden ser considerados de nulidades traería como consecuencia el menoscabo al in dubio pro reo o legalidad.
CAPITULO V
DEL PETITORIO
Por todo lo antes expuesto solicitarnos conforme a la aplicación de lo previsto en el código orgánico procesal penal se solicita:
1. Se admita el presente escrito en todo y cada una de sus partes. 2. Se reponga la causa de los ciudadanos PTTE (AVNB) HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA y JESUS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, anteriormente identificados a la celebración de la audiencia preliminar y conforme a ello se pronuncie sobre las nulidades no señaladas. 3. Se pronuncie sobre la inadmisibilidad de las pruebas aquí señaladas …”. (Sic)

Finalmente, en fecha veinte de mayo de dos mil quince, el abogado JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Privado del Primer Teniente LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Miliar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicada en fecha doce de mayo de dos mil quince, alegando lo siguiente:

“… Capitulo
Los Motivos del Presente Recurso.
Primero: es (sic) necesario recordar que las decisiones judiciales deben cumplir con los denominados requisitos intrínsecos y extrínsecos, y entre los primeros se encuentra el principio de exhaustividad del fallo, el cual se refiere al deber asignado al jurisdicente de pronunciarse sobre todos los alegatos establecidos por las partes, so pena de nulidad.(… Omissis …). De manera pues, que el principio de exhaustividad y el principio de congruencia exigen al sentenciador, el pronunciamiento de un fallo que tome en cuenta todos y cada uno de los alegatos esgrimidos, y la valoración de los medios de prueba aportados, y en el caso de autos, el análisis y pronunciamiento de las solicitudes de nulidad absoluta formuladas por la defensa. Es de hacer notar, que en la audiencia preliminar celebrada los días 29 y 30 de abril de 2015 ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en la ciudad de Maracay, Defensa Técnica del ciudadano PTte. (sic) (R) Luis Hernando Lugo Calderón, expuso en forma oral, lo cual ya había sido presentado previamente por escrito en fecha 22 de abril de 2015, la solicitud de nulidad absoluta de las siguientes actuaciones procesales: 1.- Los actos de investigación y medios probatorios aportados por el ciudadano Roberto José Nieves Armas, actuando en funciones como integrante de la Red de Inteligencia social, por haber causado un gravamen irreparable a mi defendido que solo puede ser reparable con su declaratoria de nulidad, ya que es contraria a lo establecido en los artículo 137, y 49 del Texto Constitucional; así como a la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en sus artículo 17, 23, 25, 35, 36, 27 y 38; y al Título V, Capítulo II, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por lo que la consecuencia es la nulidad de estas actuaciones, tal como lo prevé el artículo 138 de la norma fundamental, concordado con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Del acta de investigación penal fechada al 12 de febrero de 2015, suscrita por e Sub Inspector Geiskell Herrera, funcionario adscrito al Servicio Bolivariano de Información "SEBIN", inserto en la pieza número uno (1), folio ochenta y uno (81) y su vuelto, en la cual se dejó constancia de la incorporación al proceso de 01-)Un (01) CD marca mega Matrix, modelo DVD, color gris con naranja, específicamente de 16x4.7 GB/go, así como todas las diligencias de investigación y medios de pruebas basados en las imágenes contenidas en estos; actuación que causó un gravamen irreparable a mi defendido que solo puede ser reparable con su declaratoria de nulidad, por constituir una afrenta la prohibición de anonimato, la garantía del debido proceso y el principio de legalidad en la actuación de los órganos del poder público, previstos en los artículo 57, 49 y 137 de la Constitución, respectivamente, incumple el contenido del artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la consecuencia necesaria es la nulidad de estas actuaciones, tal como lo prevé el artículo 138 de la norma fundamental, concordado con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- De la fase preparatoria en el presente proceso, por haberse violentado V la reserva total de las actuaciones, ya que diversos medios de comunicación que forman parte del Sistema Bolivariano de Comunicación e Información "SIBCI", entre los cuales se debe resaltar a la emisora de televisión Venezolana de Televisión "VTV", emitieron dentro de su programación comentarios e imágenes que forman parte del contenido de las actas de investigación en el presente asunto (…).
En el programa de televisión "Con el Mazo Dando" conducido por el Diputado Diosdado Cabello en Venezolana de Televisión, los días jueves 12 y viernes 13 de febrero de 2015, fueron revelados los datos de identificación de mi defendido y se afirmó que este era uno de los responsables de un supuesto golpe de estado, asimismo se revelaron fotografías de mi defendido extraídas de los archivos de la Fuerzas Armada Nacional Bolivariana, además se divulgó parte del video usado como elemento de prueba en esta investigación. Estas acciones realizadas por el principal representante del órgano parlamentario nacional, definitivamente causaron un gravamen irreparable a mi defendido que solo puede ser reparable con su declaratoria de nulidad, por ser contrarias al principio de presunción de inocencia, así como la garantía del debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Norma Fundamental, artículos 1 y 8 de la norma adjetiva penal; por lo que la consecuencia necesaria es la nulidad de estas actuaciones, tal como lo prevé el artículo 138 de la norma fundamental, concordado con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Estas solicitudes fueron oportunamente formuladas, tanto en forma escrita, como en forma oral, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, de lo cual quedó constancia en el acta correspondiente, no obstante, ninguno de ellos es mencionado, ni analizado en la decisión que emitió el órgano jurisdiccional al final de la audiencia, y mucho menos en el auto proferido en fecha 12 de mayo de 2015. Es de hacer notar, que la recurrida solo se restringe a pronunciarse, en lo que a mi defendido se refiere, con respecto a la totalidad de solicitudes formuladas por órgano acusador y sobe algunas de las solicitudes de la defensa, pero obvió la mención y análisis de las solicitudes de nulidad de actuaciones formuladas por esta defensa dirigidos a evidenciar la flagrante subversión del orden procesal incurrida principalmente en la fase preparatoria. De manera pues, que a recurrida no cumple con el requisito intrínseco del principio de exhaustividad, sino que la misma está afectada por el vicio de incongruencia negativa, también conocido como citra petita, ya que su pronunciamiento obvió resolver varios de los alegatos argüidos por la defensa. De manera pues que la violación del principio de exhaustividad de las decisiones judiciales, al obviar el estudio, análisis y pronunciamiento de la solicitud formulada por la parte, en los términos realizados por ésta, guardando un total silencio sobre algunos de sus pedimentos, se pude asimilar a la actuación del órgano jurisdiccional que se abstiene de decidir sobre la totalidad de la pretensión. Podría ser abundante manifestar, pero es necesario, que si no se pronunció ni siquiera dictando un dispositivo, pues mucho menos realizó el proceso lógico de argumentación de elementos facticos y jurídicos, de manera que se observa una ausencia total y absoluta de la estructura dialéctica en que se encuentra construido el debido proceso. Así las cosas, la decisión impugnada se constituye en un pronunciamiento que no satisface a cabalidad las pretensiones alegadas en el proceso por la defensa, por lo que en principio se contraría al principio de exhaustividad de la decisión judicial, lo que a su vez la vicia de incongruencia negativa, y la hace incumplir con las garantías constitucionales de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, los cuales son preceptuados en varios de los instrumentos normativos que constituyen el Bloque de la Constitucionalidad. Como consecuencia de lo anterior, lo procedente y ajustado a derecho es que este honorable Juzgado de alzada decrete la nulidad de la sentencia impugnada, así como la nulidad de las actuaciones procesales señaladas ut supra, por ser estas violatorias al ordenamiento jurídico venezolano, lo cual procedo a solicitar formalmente en este acto. Segundo: por otro lado, en el escrito presentado en fecha 22 de abril de 2015, cuyo contenido fue expuesto por quien aquí suscribe, en la audiencia preliminar celebrada los días 29 y 30 de abril de 2015 ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en la ciudad de Maracay, Defensa Técnica del ciudadano PTte. (sic) (R) Luis Hernando Lugo Calderón, se formuló oposición a los medios probatorios promovidos en el escrito acusatorio, fiscal, que se señalan a continuación: 1.1.- El Acta de declaración testimonial rendida por el ciudadano Roberto José Nieves Armas, en fecha 5MAR2015, como prueba anticipada ante el Juzgado Quinto de Control Militar. Oposición formulada, en virtud de que en el sistema acusatorio imperante en el ordenamiento jurídico venezolano, está regido por varios principios entre los cuales encontramos Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad, los cuales exigen que la evacuación del material probatorio dirigido a determinar la responsabilidad penal de un sujeto se haga en el debate de juicio oral y público, aportando la información de manera oral o hablada, no en forma escrita. Por lo tanto, las personas que pueden aportar algún tipo de información sobre la información que los mismos contienen, la harán en forma oral mediante la prueba testimonial, los cuales fueron debidamente promovidos, para rendir la correspondiente declaración ante el Tribunal de Juicio, permitiéndole a este y las partes hacer las preguntas y repreguntas que sean necesarias para su necesario control, y la consecuente obtención de la verdad. (…). En virtud de lo anterior, y por la incompatibilidad con los principios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, me opongo a la admisión de las pruebas instrumentales promovidas en el escrito acusatorio con los números 1, 3, 4 y 5, por lo que los medios de prueba en cuestión, deben declararse inadmisibles. 2.- Asimismo en esa oportunidad me opuse a las pruebas instrumentales siguientes: 2.1.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0025, de fecha 24FEB2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo Computador Tableta, marca VIT, Color negro y gris, Modelo VIT T4100, Serial N° S/N N915K1406000236, contentiva de una Micro SDHCI, de 16 GB y una Tarjeta SIM Card de la empresa telefónica DIGITEL sin serial visible, incautada al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente Henry Javier Salazar Monacada, en donde aparece el archivo de nombre “Cambio”.
2.2 Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes desde el día 01 de noviembre de 2014 hasta el 01 de marzo de 2015, identificado con el N° DGCIM-DCO-2015-0011, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a los siguientes números telefónicos: 0412-4655.77.74, usado por la ciudadana Estefani Andreina Carrillo Torres, propiedad del ciudadano Capitán Héctor José Noguera Figueroa; 0426¬716.23.47 el cual era portado por el ciudadano Luis Hernando Lugo Calderón al momento de su detención; 0414-462.59.93 propiedad del ciudadano Pedro Rafael Maury Bolívar; 0424-309.89.69 propiedad del Primer Tte. Henry Javier Salazar Moncada; y 0243-232.46.27, número de CANTV asignado a la residencia del Primer Tte. Henry Javier Salazar Moncada. 2.3.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes desde el día 01ENE2015 hasta el 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0007, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0426-716.23.47 el cual era portado por el ciudadano Luis Hernando Lugo Calderón al momento de su detención, con el objeto de demostrar la vinculación existente a través de llamadas telefónicas entre este ciudadanos y los ciudadanos Estefani Andreina Carrillo Torres, Capitán Héctor José Noguera Figueroa, Primer Teniente Henry Javier Salazar Moncada y Jesús Salazar Mendoza.2.4.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes los días 10FEB2015 y 11FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0003, de fecha 01MAR2015, (…). 2.5.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes, entre los días 01ENE2015 y 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-00006, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0424-309.89.69, propiedad del Primer Teniente Henry Javier Salazar Moncada (…). 2.6.-Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0038, de fecha 8MAR2015, efectuado a un equipo de telefonía celular marca Samsung Galaxy S3 Mini, Moodelo (sic) GT-18190, Color Blanco, (…). 2.7.- Dictamen Pericial de Reconocimiento N° DGCIM-DAIPI-DC-15-0004, de fecha 6MAR2015, realizado a una carpeta amarilla, contentiva de 3 hojas de papel bond Blanco (sic) con una impresión en donde se lee “Antonio Ledezma Presidente de la República Bolivariana de Venezuela 2015-2019” (…). 2.8.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0024, de fecha 20MAR2015, efectuado a un equipo de telefonía celular Marca Samsung, Modelo GT-S5360L Galaxy Y, (…). 2.9.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes los días 10FEB2015 y 11FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0002, de fecha 01MAR2015. 2.10.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0039, de fecha 05MAR2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo de telefonía celular Marca Samsung Galaxy S3, Modelo GT-19300, Color Blanco. (…).
2.11.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0034, de fecha 16MAR2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo de telefonía celular Marca Huawei, Modelo CM990,(…). 2.12.- Dictamen pericial de reconocimiento Técnico N° MD-DGCIM-DAIPT-DC-15-0003, de fecha 06MAR2015, practicado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a las prendas de vestir encontradas en el allanamiento realizado al domicilio del ciudadano Primer Teniente (R) Luis Hernando Lugo Calderón. (…). 2.13.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0038, de fecha 8MAR2015, efectuado a un equipo de telefonía celular marca Samsung Galaxy S3 Mini, Modelo GT-18190, Color Blanco, IMEI: 355626/05/652014/4, una batería marca Samsung S/N AA1D111CS/2-13 y una Micro SD de 8GB (…).2.14.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0028, de fecha 26FEB2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo de telefonía celular Marca ING, Modelo OM, Serial 201440500000639,(…). 2.15.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes, entre los días 01ENE2015 y 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0013, de fecha 27MAR2015, (…). 2.16.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0059, de fecha 27MAR2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo de telefonía celular Marca Samsung Galaxy S3 Mini, Modelo GT-18190, Color Blanco (…). 2.17.- Ampliación del dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0038, de fecha 9MAR2015, efectuado a un equipo de telefonía celular marca Samsung Galaxy S3 Mini (…). 2.18.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes, entre los días 01ENE2015 y 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0012, de fecha 27MAR2015, (…). 2.19.- Ampliación del dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0060, de fecha 26 MAR2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo de telefonía celular Marca ING (…). 2.20.- Experticia de Reconocimiento Legal en Serial de Carrocería y Motor N° 0455, de fecha 14FEB2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al automóvil Marca Daewoo, Color Blanco, Placas CW6887 (…). 2.21.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes de los días 10FEB2015 y 11FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0004, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0414-462.59.93 propiedad del ciudadano Pedro Rafael Maury Bolívar. 2.22.-Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes de los días 01ENE2015 y 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0005, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0414-462.59.93 propiedad del ciudadano Pedro Rafael Maury Bolívar. 2.23.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes de los días 01ENE2015 y 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-2015-2015-0012, de fecha 27MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0412-420-57-13, el cual portaba el ciudadano Jesús Enrique Salazar Mendoza al momento de su decisión.
La oposición a la (sic) veintitrés (23) instrumentales mencionadas anteriormente, se hizo en virtud de que la representación fiscal omitió expresar los datos de identificación de los funcionarios policiales y expertos que suscribieron dichas pruebas, y además se omitió mencionar el órgano o ente de investigación penal, al cual están adscrito dichos funcionarios.
Tales omisiones en la promoción de estas pruebas por parte del Ministerio Público contraria el principio de que la acusación fiscal debe bastarse a si (sic) mismo, es decir que esta debe ser auto suficiente y no debe requerir ninguna otra actuación procesal para entenderse y comprenderse. (… Omissis …). En atención a lo cual la omisión de señalamiento de los datos de identificación de los funcionarios policiales y expertos que suscribieron dichas pruebas, y además se omitió mencionar el órgano o ente de investigación penal, al cual están adscrito dichos funcionarios, y la admisión de los mismos por parte de la recurrida, se constituyó en una frontal violación del principio del debido proceso, derecho a la defensa y de la licitud de la prueba, preceptuados en el artículo 49 del Texto Constitucional y los artículos 1 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- También se formuló oposición a la promoción del medio probatorio consistente en la declaración testimonial del ciudadano Roberto José Nieves Armas, titular de la cédula de identidad número V-17.472.530. Esa oposición realizó en virtud a que este ciudadano, según la relación fáctica expresada por la representación fiscal en su escrito acusatorio, tuvo una función importante e imprescindible en el despliegue de las conductas que configuraron los tipos penales de los cuales se acusa. Del relato realizado por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, transcrito ut supra, se desprende lo siguiente: En primer lugar, que la colaboración del ciudadano Robert José Nieves Armas era imprescindible, necesaria, para que los demás sujetos activos realizaran las acciones, que a decir de la parte acusadora ejecutaron. De esta manera, la conducta del ciudadano Roberto José Nieves Armas no puede considerarse como un simple testigo (… Omissis …).
De manera pues, que si los hechos que señala el Ministerio Público a todos los acusados, hubiesen existido en la realidad, ciudadano Roberto José Nieves Armas, la conducta del ciudadano Roberto José Nieves Armas (sic) estaría encuadrada como cómplice necesario en la ejecución del delito de Instigación a la rebelión (sic), tipificado en el artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, concordado con el artículo 84 en su último aparte del Código Penal, así como el delito de Uso indebido de uniforme militar, (sic) tipificado en el artículo 566 del Código Orgánico de Justicia Militar, concordado con el artículo 74 del Reglamento de Servicio en Guarnición, ya que este ciudadano supuestamente facilitó de manera espontánea, el lugar en que se grabó un supuesto video, y durante la grabación del video vistió y exhibió un uniforme militar, careciendo de la condición de militar activo o retirado.
Es de hacer notar que desconoce, quien ejerce esta defensa, las razones por las cuales la representación del Ministerio Público hizo una selección de las personas a quienes imputó y luego acusó, y a otra persona a quien menciona como sujeto activo en la supuesta comisión del delito, de manera reiterada durante la investigación y a la finalización de esta, como es el caso del ciudadano Roberto José Nieves Armas, pero no ejerce la acción penal en su contra, ni plantea alguno de los demás actos conclusivos previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, y omite una explicación al respecto, lo cual se constituye en una violación del derecho a la igualdad, establecido en el artículo 21 del texto Constitucional, lo cual lo afecta de nulidad a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la misma norma Constitucional, concatenado con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicito su declaratoria, de conformidad a lo establecido en el artículo 179 ejusdem, con los efectos establecidos en el artículo 180 ibídem.
En segundo lugar, visto que el ciudadano Roberto José Nieves Armas vistió un uniforme militar careciendo de la condición de militar activo o retirado, por lo cual incurrió en el delito de uso indebido de uniforme militar y visto además que el mismo es cómplice necesario en la ejecución del delito de Instigación a la rebelión, todo ello basado en los hechos que la representación fiscal establece en su pretensión, el mismo se constituye en un testigo inhábil para ser usado en el mismo proceso, tal como establece en el artículo 291 del Código Orgánico de Justicia Militar. En atención a lo anterior, el medio de prueba consistente en la declaración testimonial del ciudadano Roberto José Nieves Armas, debe declararse inadmisible por ser contrario a la ley. De manera pues que la admisión de los medios probatorios señalados anteriormente, viciados de inconstitucionalidad e ilegalidad se constituyen en el incumplimiento del deber asignado al Órgano Jurisdiccional en la audiencia preliminar. (… Omissis …). Es de hacer notar que en el caso de marras, el Juez e la recurrida se abstuvo de verificar y analizar las denuncias sobre ilegalidad de los medios probatorios, tal como lo solicitara la defensa, y en su lugar los admitió en forma / indiscriminada al margen de los postulados en materia probatoria y con vulneración de los derechos a las partes a obtener una respuesta sobre sus pedimentos. En virtud de lo expuesto anteriormente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar inadmisibles en el presente proceso los medios probatorios promovidos en el escrito acusatorio por el Ministerio Público, señalados al principio de la presente denuncia, por ser estos contrarios al ordenamiento jurídico venezolano, lo cual solicito formalmente en el presente acto.
Capítulo III.
Del Petitum.
Por las razones expuestas anteriormente, solicito muy respetuosamente de esta honorable Corte Marcial, lo siguiente: PRIMERO: se (sic) sirva admitir y sustanciar el presente Recurso de Apelación de Auto. SEGUNDO: se (sic) sirva declarar con lugar el presente Recurso de Apelación de Auto ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en la ciudad de Maracay, de fecha 13 de febrero de 2015, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 18 de febrero de 2015, con la consecuente nulidad de la medida de privación preventiva del ciudadano PTte. (sic) (R) Luis Hernando Lugo Calderón. TERCERO: se (sic) sirva decretar el cese de la medida de privación preventiva de libertad decretada al ciudadano PTte. (sic) ® Luis Hernando Lugo Calderón …”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS

La Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA, Fiscal Militar Décimo Segundo con Competencia a Nivel Nacional dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ GREGORIO BEJARANO RODRÍGUEZ, en los siguientes términos:
“… Esta representación Fiscal rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la apelación interpuesta por la defensa de los ciudadanos ACUSADOS: PRIMER TENIENTE PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA, (…) PRIMER TENIENTE RICARDO JOSE ANTICH ZAPATA, (…) y PRIMER TENIENTE CARLOS JOSE ESQUEDA M ARTINEZ, (…) por considerar que no tiene asidero legal, en virtud que en el desarrollo de la audiencia preliminar realizada durante los días miércoles 29 y 30 de abril de 2015, 01 de mayo del corriente año, se llevó a cabo con respeto al debido proceso, la tutela efectiva y el derecho a la defensa.
PRIMERO
En primer lugar el recurrente en su escrito de apelación alega, lo siguiente: "Esta representación alegó y argumentó su oposición a la persecución penal de mis defendidos mediante la interposición de excepciones de previo y especial pronunciamiento, de las contempladas en el artículo 28 numeral 4 ejusdem. Para que fueran tramitadas como lo establece la Ley adjetiva en etapa procesal intermedia es decir para que fuera tramitada conforme a lo dispuesto en los artículos 31, 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal…” (sic). En virtud de lo antes señalado esta representación evidencia, a toda luz la confusión por parte del ciudadano Defensor Privado con relación al trámite de las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria o durante la fase intermedia, alegando de manera errónea que el ciudadano: "Juez Teniente de Navío PEDRO ALEXANDER LUNAR, quien obvio la tramitación de la incidencia..."
Por el contrario el ciudadano Juez. Militar Quinto de Control dio contestación a todas y cada una de las peticiones realizadas por la defensa, tramitando de manera legal y oportuna las excepciones interpuestas por la misma durante la fase intermedia, tal y como quedo asentado en el acta de fecha 29 de mayo de 2015, debidamente suscrita por el recurrente en la cual se registró de manera textual todos y cada una de los momentos procesales acaecidos durante el desarrollo de la audiencia preliminar, de forma tal que resulta claro honorables Magistrados que el Órgano Jurisdiccional tramito las EXCEPCIONES alegadas por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ordena la norma en su artículo 31ejusdem.
SEGUNDO
De igual forma, alega el recurrente, en segundo lugar que durante su intervención en el desarrollo de la audiencia preliminar, realizo la advertencia al ciudadano Militar Quinto de Control, al indicarle lo siguiente:"... podría ser objeto de am aro sobrevenido como mecanismo de prevención ante la inminente violación de la garantía del debido proceso, la tutela efectiva y el derecho a la defensa..." En relación al precedente argumento, resulta sorprendente la petición planteada por el representante de la defensa privada al pretender obtener la tramitación legal por parte del Juez Militar Quinto de Control, de una acción que pretendería interponer a futuro (énfasis añadido), resultando obvio que el honorable accionante se limitó a expresar a viva voz durante la audiencia preliminar una ADVERTENCIA, al representante del Órgano Jurisdiccional, indicándole que de no quedar satisfecha sus pretensiones, "interpondría" (énfasis añadido), una acción de amparo sobrevenido, lo cual se evidencia en el contenido del acta de fecha 29 de mayo de 2015 donde quedó plasmado todos los pormenores suscitados durante el desarrollo de la referida audiencia, la cual fue debidamente suscrita por los representantes del Ministerio Publico Militar y por los ciudadanos Abogados representantes de la Defensa tomando conocimiento de su contenido en todas y cada una de sus partes, evidenciándose que el recurrente no llegó a materializaren ningún momento su solicitud. En tal sentido, el legislador en el artículo 27 del texto constitucional, es claro al señalar que esta acción podrá ser "interpuesta" (énfasis añadido), por cualquier persona, por lo que es evidente que el recurrente debe accionarla si así lo considera, vale decir, interponerla, tal y como dispone la norma y no simplemente asomar la mera posibilidad de ejercer a futuro dicha acción (énfasis añadido).
TERCERO
Ahora bien honorables Magistrados en tercer lugar en lo que respecta a la tramitación del RECURSO DE REVOCACION, interpuesto por la defensa, el recurrente señala la supuesta negativa por parte del Juez Militar Quinto de Control de tramitar las incidencias, así como las presuntas violaciones de las garantías del debido proceso y tutela efectiva, siendo infundada tal afirmación en razón de que el representante del Órgano Jurisdiccional, procedió a tramitarlo en plena audiencia de conformidad con la LEY PENAL ADJETIVA, tal y como lo disponen los artículo 436 y 437 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando y sustentando su decisión, declarando sin LUGAR el mismo, en virtud de no tener asidero legal, por cuanto habiéndose tramitado debidamente las excepciones planteadas por la defensa y respetando a cabalidad las garantías constitucionales procesales, resulta al margen del' derecho y fuera de todo contexto legal la interposición del prenombrado recurso.
CUARTO
En cuarto lugar el recurrente indica: "...en el desarrollo de la Audiencia, además de violentar la serie de garantías constitucionales ut supra señaladas, no se desarrolló la actividad depuradora de la fase intermedia, no se llevó a cabo el control material del escrito acusatorio por cuanto el ciudadano Juez solo se limitó a realizar la recepción del acto conclusivo de la Fiscalía Militar y a enumerar las pruebas recibidas sin determinar la pertinencia y necesidad de cada una de ellas respecto a cada uno de mis patrocinados"
Resulta útil resaltar ciudadanos Magistrados, que el Órgano Jurisdiccional, respeto durante todo el desarrollo de la audiencia preliminar el Debido proceso y todas las garantías constitucionales, cumpliendo con los requisitos prescritos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, con el objetivo de que los derechos subjetivos de la parte acusada, no corrieran en ningún momento el riesgo de ser desconocidos; y así obtener un proceso justo, pronto y transparente.
A tal efecto, el ciudadano Juez Militar Quinto de Control, cumplió a cabalidad lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, respetando en todo y cada momento las garantías procesales y constitucionales en aras de preservar el debido proceso, brindando a las partes de manera equitativa la oportunidad de expresar sus alegatos, contestando las peticiones planteadas durante la audiencia.
En este orden de ideas, honorables Magistrados, examinó durante la audiencia preliminar la utilidad, pertinencia y necesidad de todas y cada una de las pruebas promovidas por la Representación Fiscal, realizando control y depuración efectivo de las mismas, a fin de determinar la pertinencia y necesidad de cada una de ellas respecto a cada uno de los ciudadanos acusados PRIMER TENIENTE PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA, (…), PRIMER TENIENTE RICARDO JOSE ANTICH ZAPATA, (…) y PRIMER TENIENTE CARLOS JOSE ESQUEDA MARTINEZ, (…), siendo en todo momento equidistante respecto de las partes, concretándose en todo momento la llamada “bilateralidad de la audiencia”.
PETITORIO
En virtud de lo anteriormente expuesto, Honorables Magistrados, esta Representación Fiscal solicita respetuosamente sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado JOSE GREGORIO BEJARANO RODRIGUEZ, representante de ,los ciudadanos: PRIMER TENIENTE PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA, titular de la Cedula de Identidad Nro. 17.367.906, PRIMER TENIENTE, RICARDO JOSE ANTICH ZAPATA, titular de la Cedula de Identidad Nro. 16.435.775, y PRIMER TENIENTE CARLOS JOSE ESQUEDA MARTINEZ, titular de la Cedula de Identidad Nro. 17.578.212; en contra de los ACTOS y DECISIONES, llevados a cabo por el ciudadano Juez Militar Quinto de Control con sede en la ciudad :de Maracay, Estado Aragua, durante el desarrollo de la audiencia preliminar realizada los días miércoles 29 y 30, de abril de 2015 y 01 de mayo del corriente año, en virtud de que se respetó en todo momento cada una de las garantías diseminadas a lo largo del texto constitucional, referidas a las garantías procesales y sustantivas de carácter jurídico penal; «con el fin de controlar de manera efectiva y equitativa la participación de las partes intervinientes en él presente proceso penal …”. (Sic)

Igualmente, la Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA, Fiscal Militar Décimo Segundo con Competencia a Nivel Nacional dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Sargento Mayor de Primera JOSÉ ALFREDO ROJAS GUERRA, en los siguientes términos:
“… Esta representación Fiscal rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la apelación interpuesta por el Abogado SM1. JOSÉ ALFREDO ROJAS GUERRA, en su carácter de Defensor Publico Militar del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, (…) en virtud que la petición planteada al recurrente no se encuentra ajustada a derecho, lo cual explano de la siguiente manera:
PRIMERO
En fecha 30 de marzo del corriente año 2015, esta Representación Fiscal presento ACUSACION ante el Juez Militar Quinto de Control, en contra del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, titular de la Cedula de Identidad Nro. 3.842.326, por la presunta comisión del delito militar de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN tipificado en el Titulo III Capítulo III ARTICULO 481, CONCATENADO CON EL ARTÍCULO 487 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, además de los coimputados relacionados en la Investigación Penal Militar, signada por ante este Despacho fiscal bajo el Nro. FM6-009-2015.
En virtud de lo antes señalado este Despacho Fiscal, al presentar dicho acto conclusivo, puso a la orden de dicho Órgano Jurisdiccional todas las evidencias incautadas durante la Fase Preparatoria, vale decir, vehículo Marca Daewoo, tipo sedan, clase automóvil color blanco, placa CW6887, año 1999, un (01) PC, color negro, marca AUSÉ; UN (01) PENDRIVE (B.B.V.A), alusivo al Banco Provincial, color plateado, un (01) MP3, marca MAXELL, color negro y un (01) teléfono celular marca NOKIA, N 100 serial .351656057714135; color gris, entre otros objetos pertenecientes a los demás coimputados, cuyas características se detallan en la respectiva Cadena de Custodia de Evidencias, igualmente remitidas al Tribunal. Militar Quinto de Control, por lo cual se evidencia el desconocimiento del ciudadano Defensor Público Militar, antes identificado, con relación al contenido de las actas procesales que conforman la investigación Penal Militar. De allí, que carece de fundamento el argumento señalado por el ciudadano Defensor Publico Militar, por cuanto, no es la suscrita la que en la actualidad se encuentra en custodia de las evidencias antes descritas, siendo el Juez Militar Quinto de Control, quien es el órgano competente para decidir con relación a la devolución de las mismas, tomando en cuenta su requerimiento durante la Fase de Juicio, por cuanto a toda luz REPRESENTAN ELEMENTOS DE INTERES CRIMINALISTICO, en el proceso penal que se sigue en contra del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, (…) por la presunta comisión del delito militar de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN tipificado en el Titulo III Capítulo III ARTICULO 481, CONCATENADO CON EL ARTÍCULO 487 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. En otro orden de ideas, es pertinente resaltar que en ningún momento ha sido criterio de la representante del ministerio Público y del Órgano Jurisdiccional dejar en tela de juicio la propiedad de los objetos antes descritos, sin embargo, es claro que estamos en presencia de elementos relacionados con hechos que se materializaron presuntamente para vulnerar la seguridad y defensa nacional y las instituciones legal y legítimamente constituidas.
SEGUNDO
Con relación al señalamiento del ciudadano Defensor Público Militar, quien indica: “ …la cónyuge de mi representado no cuenta con ingresos propios ya que hasta la fecha no le han cancelado la pensión que por derecho le corresponde luego de ser jubilada del ministerio de educación desde el año 2009, por otro lado tiene un hijo cursando estudios en la ciudad de caracas lo cual implica un gasto adicional de residencia de residencia alimentación y transporte, siendo el único ingreso el que por el momento produce su hija. de manera que el grupo familiar viene sufriendo un gravamen irreparable en su economía familiar, influyendo negativamente en su ingreso a partir de la retención del vehículo, el cual puede ser trabajado por otro chofer mientras se resuelve la situación jurídica de mi defendido" (sic). Es importante señalar que escapa de la esfera de las atribuciones de esta Representación Fiscal y del Juez militar (sic) Quinto de control, la resolución de la problemática económica-familiar del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, (…), no obstante, en razón de mantener la relación con su grupo familiar ha velado la suscrita y el Órgano Jurisdiccional, en todo momento por el respeto a la dignidad humana y los derechos y garantías constitucionales del ACUSADO antes identificado. De igual forma, alega el recurrente, en tercer lugar que el Tribunal Militar Quinto de Control, "motivó su decisión de manera suficiente, limitándose su decisión a una sugerencia que deja su decisión al Tribunal de Juicio", (sic) Afirmación esta que resulta falsa, toda vez que el Juez Militar Quinto de Control, en aras de depurar y controlar el proceso penal instaurado, atendiendo al principio de Control Jurisdiccional, establecido en al artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, analizó todos y cada uno de los argumentos planteados por las partes, velando por la sana equidad y regularidad en el proceso. A tal efecto, es necesario resaltar los siguientes aspectos: 1.- El vehículo Marca Daewóo, tipo sedan, clase automóvil, color blanco, placa CW6887, año 1999, es un elemento probatorio de vital importancia por cuanto fue un medio idóneo para la comisión de los hechos controvertidos en el presente proceso penal, hechos estos que presuntamente tenían como finalidad la desestabilización del Estado Venezolano, en el que se pretendió el desconocimiento del Gobierno Nacional y sus instituciones, soslayando el ordenamiento jurídico Venezolano.
2.- El vehículo Marca Daewoo, tipo sedan, clase automóvil, color blanco, placa CW6887, año 1999, es de interés criminalístico dado que fue trascendente en la presunta materialización de los hechos que dieron origen a la investigación penal militar signada con la nomenclatura FM6-009-2015, por cuanto presuntamente fue conducido por el ciudadano ACUSADO PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.842.326, a los fines facilitar la presunta comisión de hechos punibles de naturaleza penal militar, explanados de forma detallada por la suscrita en la Acusación presentada en fecha 30 de marzo de 2015, ante el Tribunal Militar Quinto de Control. 3.- Escapa de la esfera de las atribuciones de la suscrita y del Órgano Jurisdiccional, solventar la problemática económica presentada por el grupo familiar del ciudadano ACUSADO PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, (…) quien por la presunta conducta materializada por su persona se encuentra inmerso en los hechos que nos ocupan en el presente caso. 4.- El Juez Militar Quinto de Control dentro de su auto motivado apreció todos y cada una de las evidencias incautadas en la fase de investigación considerando además la información extraída de cada uno de esos medios electrónicos. 5.- En lo que respecta al mandato legal contenido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal, es evidente esta norma otorga la posibilidad al Juez Militar de Control de realizar una valoración lógica basada en criterios racionales a los fines de estudiar en cada caso en particular la pertinencia o no de la devolución de los objetos relacionados con la investigación, siendo que los hechos relacionados en la presente Causa signada con la nomenclatura FM6-009-2015, se abordan temas de interés nacional, específicamente de seguridad y defensa, esta valoración no escapa de las esfera de sus atribuciones. 6.- El Juez Militar Quinto de Control, se refirió expresamente a la presunta conducta materializada por el ciudadano ACUSADO PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, titular de la Cedula de Identidad Nro. 3.842.326, manteniendo en todo momento la equidad y, el respeto por las garantías constitucionales y legales. 7.-El Juez Militar Quinto de Control, en lo que respecta a la devolución de los objetos, tomo en cuenta, la imp9rtancia de los mismos desde el punto de vista criminalistico, basado en las reglas del criterio racional, apreciando la relevancia del caso, estimando la pertinencia de que los mismos permanezcan a la orden del tribunal para que sean expuestos de ser necesario durante la fase de juicio.
PETITORIO
En virtud de lo anteriormente expuesto, Honorables Magistrados, esta Representación Fiscal solicita respetuosamente sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano SM1. JOSE ALFREDO ROJAS GUERRA, en su carácter de Defensor Publico Militar del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, titular de la Cedula de Identidad Nro. 3.842.326, ACUSADO por la presunta comisión del delito militar de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN tipificado en el Titulo III Capítulo III ARTICULO 481, CONCATENADO CON EL ARTÍCULO 487, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, en virtud de que el ciudadano Juez Militar Quinto de Control durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar actuó en todo momento con respeto a cada una de las garantías diseminadas a lo largo del texto constitucional, referidas a las garantías procesales y sustantivas de carácter jurídico penal, con el fin de controlar de manera efectiva y equitativa la participación de las partes intervinientes en el presente proceso penal, en aras de la obtención de la verdad en una investigación relacionada con la materialización de hechos que vulneraron el ordenamiento jurídico venezolano y las instituciones del Estado Venezolano legal y legítimamente constituidas …”. (Sic)

Asimismo, la Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA, Fiscal Militar Décimo Segundo con Competencia a Nivel Nacional dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados HECTOR DARÍO PACHECHO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VAZQUEZ, en los siguientes términos:

“… Esta representación Fiscal rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes, tanto en los. hechos como en el derecho la apelación interpuesta por los ciudadanos Abogados HECTOR DARIO PACHECO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VAZQUÉZ, (…), actuando en nuestro carácter de defensores privados de los ciudadanos PTTE (ANB) HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA (…), ACUSADO por la presunta comisión de los Delito Militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN tipificado en el Titulo III Capítulo III ARTICULO 481, CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificado en el Titulo III Capítulo VI ARTICULO 565 y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, tipificado en el Titulo III Capitulo IX Artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, así como las Circunstancias Agravantes establecidas en el ARTÍCULO 402, NUMERALES 1,6,13 Y (sic) 16, todos del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR y JESUS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, (…), ACUSADO por la presunta comisión de los Delito (sic) Militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN tipificado en el Titulo III Capítulo III ARTICÚLO 481, CONCATENADO CON LOS ARTICULOS 487 y 587 y USO INDEBIDO DE UNIFORMES E INSIGNIAS MILITARES, tipificado en el Titulo III Capítulo VII ARTICULO 566, así como la Circunstancia Agravante establecida en el ARTICULO 402, NUMERAL 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en virtud que la petición planteada no se encuentra ajustada a derecho y los aspectos reseñados por el recurrente no tienen asidero legal, a tal efecto lo expongo de la siguiente manera:
PRIMERO
En primer lugar el recurrente alega: "Las infracciones son el juez Tribunal Militar Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar en el auto de apertura a juicio no se pronunció sobre las nulidades invocadas, circunstancia esta que afectan el proceso como tal y en consecuencia se menoscaba el interés procesal que existe en la defensa, verbigracia debe ser invocada en esta fase para subsanar el proceso y depurar al mismo de estas circunstancias...”
A tal efecto, es importante señalar que el juzgador tomo en cuenta todos y cada uno de los alegatos que le fueron esgrimidos por la defensa así como la valoración de los medios de prueba aportados, resolviendo lo atinente a la solicitudes de nulidad absolutas, realizando á análisis y pronunciamiento al respecto, realizando la depuración de cada una de las pruebas promovidas en cuanto a su utilidad pertinencia y necesidad.
TERCERO
En el escrito de apelación los ciudadanos representantes de la Defensa Privada señalan: "Otro aspecto que debemos acotar significativamente es con respecto a la declaración señalad.; por el ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, tal y como señalamos en los hechos, existe una duda razonable sobre la posición del mismo como participe en la comisión del presunto delito y no como se ha pretendido señalar de miembro de una red de inteligencia social adscrita al Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), situación que como hemos explicado anteriormente es contradictorio qué siendo un funcionario colaborador se haya infiltrado en la materialización del hecho y procurando la comisión del mismo, facilitando el sitio donde supuestamente se realizó la reunión...".
En cuanto a este aspecto se debe resaltar que es ajena a la competencia del ciudadano Defensor Privado las funciones realizadas por los organismos de inteligencia del Estado Venezolano, desplegadas en aras de mantener la seguridad y defensa nacional, por lo cual resulta incuestionable la información respecto al conocimiento de conductas antijurídicas desplegadas por oficiales militares y civiles, en contra del Estado Venezolano, cuya información fue obtenida por una función patriótica desempeñada por el ciudadano Roberto José Nieves Armas, (…), como miembro de una red de inteligencia social, por lo cual resulta obvio las razones por las cuales la representante del Ministerio Público hizo una selección de las personas a quienes imputo y posteriormente acuso, quienes al contrario del ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, no se encontraban ejerciendo ninguna función inherente a la esfera de sus atribuciones como militar activo o en situación de retiro ni como ciudadano civil, respetuoso del estado venezolano y de su ordenamiento jurídico, por el contrario, se encontraban presuntamente materializando hechos punibles de naturaleza penal militar en desmedro y menoscabo del Gobierno Nacional y de las instituciones del Estado Venezolano, llamando presuntamente al desconocimiento del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Nicolás Maduro Moros. (… Omissis …).
CUARTO
Por otra parte señalan los recurrentes: "...Opera la nulidad de la referida prueba anticipada en tanto y en cuanto los motivos que señalo (sic) el Ministerio Público Militar no han sido verificados ya que hasta la fecha no se evidencio (sic) con pruebas tangibles el riesgo para el referido testigo a su vida e integridad física por el contrario el ciudadano se encuentra libre cuando participio (sic) en el mismo es decir, insto (sic) a la realización del mismo.."
Dentro de contexto, se debe resaltar que la prueba anticipada, o anticipo de prueba, es la excepción al principio de inmediación, contenido en el artículo 16 del COPP, al prever la posibilidad de realizar una prueba antes de la etapa natural del proceso donde corresponde: (sic). (… Omissis …) A tal efecto, no cabe duda Honorables Magistrados que la realización de la Prueba Anticipada en el caso que nos ocupa se realizó dentro del contexto legal, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de presumirse un obstáculo para recibir la declaración del ciudadano Roberto José Nieves Armas, durante la fase de juicio, dado las amenazas e intimidaciones hacia su persona, siendo controlada dicha prueba en todo momento por el órgano jurisdiccional, de allí que mal podría el ciudadano defensor privado, solicitar el desconocimiento de una situación fáctica, razonada y prevista por nuestro legislador.
QUINTO
Por otra parte los ciudadanos representantes de la Defensa Privada alegan:

"...En cuanto a la imputación formal del acto durante la audiencia de presentación y la reserva del expediente, se evidencia con respecto a la investigación que en fecha trece (13) de febrero de dos mil quince (2.015) fue celebrada en la ciudad de Caracas, por constitución del honorable Tribunal Quinto de Control, sin embargo en el acta que recoge a dicho elemento no se evidencia la participación o elementos investigativos en contravención a la doctrina ,procesal penal recogida en la Sala de Casación Penal..."
De las actas procesales se desprende la realización previa del acto de imputación formal de los ciudadanos ACUSADOS PTTE (ANB) HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, (…) y JESUS ENRIQUESALAZAR MENDOZA, (…), por parte de la titular de la acción penal, permitiendo en todo momento el ejercicio .efectivo del derecho a la defensa, garantizando el goce efectivo del principie de seguridad jurídica, del ,Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; comunicando oportunamente a los ciudadanos ACUSADOS, antes identificados, la calificación jurídica que se le otorgo a los hechos investigados, así como al grado de participación en los mismos (sic)
SEXTA
Igualmente, los ciudadanos defensores privados en su escrito de apelación solicitan la nulidad de: "...Experticia antropológica de caracterización fisco morfológica y métrica en detallé, con fines comparativos e identificativos....(...) Por estar viciadas de nulidad tanto inconstitucional como legal ya que solidan con la carta magna y la l4:y adjetiva...” Esta experticia fue obtenida por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme al Código Orgánico Procesal Penal, según lo disponen los artículos 182, 223, 224 y 225 'del ordenamiento jurídico señalado ut supra, depurada y controlada por el ciudadano Juez Militar de Control, siendo admitida en virtud de apreciar la utilidad pertinencia y necesidad avizorada por la titular de la acción penal.
SEPTIMO
Por otra parte, los recurrentes señalan:
"...En cuanto a las pruebas, y su inconstitucionalidad esta defensa técnica en cuanto defendido señala que nos oponemos e impugnamos los medios de prueba que detallaremos a continuación...."
En este orden de ideas, honorables Magistrados, examinó durante la audiencia preliminar la utilidad, pertinen4ia y necesidad de todas y cada una de las pruebas promovida por la Representación Fiscal, realizando control y depuración efectivo de las mismas, a fin de determinar la pertinencia y necesidad de cada una de ellas respecto a cada uno de los ciudadanos ACUSADOSPTTE (ANB) HENRY JAVIER SALAZAR .MONCADA, (…) y JESUS ENRIQUESALAZAR:MENDOZA, (…) siendo en todo momento equidistante respecto de las partes, concretándose en todo momento la llamada "bilateralidad de la audiencia (sic)
Asimismo, es idóneo señalar que dichas pruebas se encuentran relacionadas con dictámenes periciales realizados a equipos de telefonía móvil, incautados directamente a ACUSADOSPTTE (sic) (ANB) HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, (…), y JESUS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, (…), al momento de su aprehensión y durante los allanamientos realizados a su morada, a tal efecto, consta en las acatas procesales las actas de custodia de evidencias, así como las respectivas órdenes de allanamiento, por lo cual resulta claro que las mismas fueron incautados siguiendo lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente (… Omissis …).
OCTAVA,
PRIMERO: En cuanto al reconocimiento en rueda de individuos y acta de declaración de testigos: El ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, en fecha 05 de Marzo del presente año, “el testigo” puede señalar a nuestro patrocinado como participante de la reunión donde presuntamente se cometió un acto punible, es obvio que el ciudadano ROBERTO NIEVES participo en la referida reunión pues fue este quien presto (sic) el lugar donde se realizó la concentración (sic)
El reconocimiento en rueda de individuos efectuado por el ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMA; en fecha 05:021e Marzo, se realizó en presencia de los ciudadanos defensores, él Ministerio Público militar (sic), siendo controlada debidamente por el Órgano jurisdiccional, por lo cual resulta contraproducente, la afirmación realizada por los recurrentes toda vez que resulta evidente la función desplegada por el ciudadano ROBERTO JOSE, NIEVES ARMAS, como miembro de la red de inteligencia social, en, pro de la seguridad y defensa nacional, cuya información fue obtenida por una función patriótica desempeñada como miembro del red de inteligencia social. (… Omissis …). De allí que resulte errónea y alejado de todo contexto legal desvirtuar el carácter de TESTIGO del ciudadano ROBERTO JOSÉ NIEVES ARMAS, quien en todo momento estuvo cumpliendo funciones como integrante de la red de inteligencia social, tal y como se desprende de las actas procesales relacionadas con la presente Investigación Penal Militar.

NOVENO
De igual forma los apelantes señalan:
En lo que respecta a la declaración dada por los expertos corno lo son:1-Declaración de los expertos: TENIENTE EMERSON GIOVANNY REVILLA MOLERO, TENIENTE LUIS MIGUEL ANGOLA DURAN, ambos Ingenieros en Telecomunicaciones adscritos a la División de Comunicaciones de la Dirección General de Contra Inteligencia Militar ya que realizaron experticia al cruce de llamadas entrantes y salientes del número telefónico propiedad de mi patrocinado' donde se evidencia que existió comunicación entre mi defendido y algunos de los ciudadanos inmersos en esta investigación, mas no en contenido de lo allí expresado.."
En este particular, es necesario reseñar que las experticias del cruce de llamadas entrantes y salientes del número telefónico propiedad dejos ciudadanos ACUSADOS PTTE (ANB) HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, (…) y JESUS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, (…), donde se evidencia que existió comunicación entre ellos y los ciudadanos relacionados en la presente investigación penal militar ,rielan insertas en las actas procesales y dichas experticias fueron obtenidas por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme al Código Orgánico Procesal Penal, según lo disponen los artículos 182, 223, 224 y 225 del ordenamiento jurídico señalado ut supra.

DECIMO
“…Otro aspecto que invocamos como nulidad absoluta comprende en aras de salvaguardar en todo proceso penal, la garantía contenida en nuestra legislación nacional, referida a La Defensa e Igualdad de las Partes, la acusación penal debe cumplir estrictamente con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico procesal Penal y de no cumplir con, los mismos, las partes pueden oponerse a su admisión mediante la vía de las excepciones..." En este aspecto la suscrita se permite aclarar a los ciudadanos representantes de la Defensa, que es el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Pena I (sic) no el 326 de la norma adjetiva, la que señala los requisitos exigidos en lo atinente al escrito acusatorio, por lo cual se aprecia confusión en, lo atinente a los preceptos jurídicos invocados por el recurrente:
Sin embargo, Honorables Magistrados respetuosamente me remito al escrito acusatorio presentado por la representante del Ministerio Publico Militar, en el cual se evidencia el cumplimiento de todos y cada uno de los presupuestos exigidos por el legislador, en la referida norma; .explanando de manera detallada, precisa y circunstanciada según lo exige la norma señalada ut supra.
Finalmente, ciudadanos Magistrados se evidencia claramente que el ciudadano Juez Militar Quinto e Control, materializó en todo momento un mecanismo procesal, respetuoso de los Derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principios estos que están contenidos en el Título Preliminar artículos 1 al 23 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por consiguiente se demostró en todo momento que el juzgador actuó con integridad, independencia y respeto a los derechos humanos, en el ejercicio de su función, documentando todos y cada uno de los actos suscitados durante el desarrollo de la audiencia preliminar efectuada el 30 de abril de 2015, garantizando así su transparencia, en aras del fortalecimiento del Estado de Derecho y de la Administración de Justicia.
PETITORIO
En virtud de lo anteriormente expuesto, Honorables Magistrados, esta Representación Fiscal solicita respetuosamente sea declarado SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto (…), en virtud de que sus alegatos están fuera de todo contexto legal, por cuanto el ciudadano Juez Militar Quinto de Control durante el desarrollo de las Audiencia Preliminar actuó en todo momento con respeto a cada una de las garantías diseminadas a lo largo del texto constitucional (… Omissis …) …”. (Sic)

Finalmente, la Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA, Fiscal Militar Décimo Segundo con Competencia a Nivel Nacional dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ, en los siguientes términos:
“…Esta representación Fiscal rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la apelación interpuesta por el ciudadano Abogado JOSE RAFAEL URBINA SANCHEZ, Defensor Privado del ciudadano PRIMER, TENIENTE (R) LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, titular de la Cedula de Identidad 16.865.160, ACUSADO por la presunta comisión del Delito Militar de ACUSADO por la presunta comisión de los Delitos Militares de INSTIGACIÓN A LA. REBELIÓN tipificado en el Titulo III Capítulo III ARTICULO 481, CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificado en el Titulo III Capítulo VI ARTICULO 565 y USO INDEBIDO DE UNIFORMES E INSIGNIAS MILITARES tipificado en el Titulo III Capítulo VII ARTICULO 566, así como de la Circunstancias Agravantes establecidas en el ARTICULO 402, NUMERALES 1, 6, 13 Y (sic) 16, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en virtud que los aspectos reseñados por el recurrente no tienen asidero legal, a tal efecto lo expongo de la siguiente manera:
PRIMERO
En primer lugar el recurrente alega el incumplimiento del PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD y el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, por parte del Juez Militar Quinto de Control (… Omissis …). A tal efecto, es importante señalar que el juzgador tomo en cuenta todos y cada uno de los alegatos que le fueron esgrimidos por la defensa así como la valoración de los medios de prueba aportados, resolviendo lo atinente a la (sic) solicitudes de nulidad absolutas, realizando un análisis y pronunciamiento al respecto, realizando la depuración de cada una de las pruebas promovidas en cuanto a su utilidad pertinencia y necesidad. En razón de ello, se ocupó de las excepciones opuestas y de las demás pretensiones planteadas. Analizó y resolvió todos los puntos que las partes sometieron a su consideración. Siendo congruente su decisión al ocuparse de todas las cuestiones controvertidas por las partes y sometidas a su consideración. Asimismo, el recurrente señala que en la audiencia preliminar celebrada los días 29 y 30 de abril de 2015, ante el Juzgado Quinto de Control expuso en forma oral la solicitud de nulidad absoluta referente actuaciones procesales, relacionadas con actos de investigación y medios probatorios, actas de investigación y reservas de actuaciones.
SEGUNDO
En segundo lugar el ciudadano Defensor Privado, indica: "...En el escrito presentado en fecha 22 de abril de 2015, cuyo contenido fue expuesto por quien aquí suscribe, en la audiencia preliminar celebrada los días 29 y 30 de abril de 2015 ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en la ciudad de Maracay, Defensa Técnica del ciudadano Ptte. (R) Luis Hernando Lugo Calderón, se formuló oposición a los medios probatorios promovidos en el escrito acusatorio fiscal..."
En atención a lo afirmado por el ciudadano Defensor Privado, específicamente en lo que se refiere al: "1.1 Acta de declaración testimonial rendida por el ciudadano Roberto José Nieves Armas, en fecha 5MAR2015, como prueba anticipada ante el Juzgado Quinto de Control Militar”; se debe resaltar que la prueba anticipada, o anticipo de prueba, es la excepción al principio de inmediación contenido en el artículo 16 del COPP, al prever la posibilidad de realizar una prueba antes de la etapa natural del proceso donde corresponde: (… Omissis …).
A tal efecto, no cabe duda Honorables Magistrados que la realización de la Prueba Anticipada en el caso que nos ocupa se realizó dentro del contexto legal, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de presumirse un obstáculo para recibir la declaración del ciudadano Roberto José Nieves Armas, durante la fase de juicio, dado las amenazas e intimidaciones hacia su persona, siendo controlada dicha prueba en todo momento el órgano jurisdiccional, de allí que mal podría el ciudadano defensor privado, solicitar el desconocimiento de una situación fáctica, razonada y prevista por nuestro legislador.
Ahora bien, en lo que respecta a lo señalado por el Defensor Privado, cuando indica “2. Asimismo en esa oportunidad me opuse a las pruebas instrumentales siguientes: …” (sic) es idóneo señalar que dichas pruebas instrumentales se encuentran relacionadas con dictámenes periciales realizados a equipos de telefonía móvil, incautados directamente al ciudadano ACUSADO ciudadano (sic) PRIMER TENIENTE ® LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, (…) al momento de su aprehensión y durante los allanamientos realizados a su morada (… Omissis …).
Por otra parte el ciudadano Defensor Privado indico: “3.- También se formuló oposición a la promoción del medio probatorio consistente en la declaración testimonial del ciudadano Roberto José Nieves Armas, (…)”; en este sentido, se debe resaltar que es ajena a la competencia del ciudadano Defensor Privado las funciones realizadas por los órganos de inteligencia del Estado Venezolano, desplegadas en aras de mantener la seguridad y defensa nacional, por lo cual resulta incuestionable la información respecto al conocimiento de conductas antijurídicas desplegadas por oficiales militares y civiles en contra del Estado Venezolano, (…).
"...En primer lugar, que la colaboración del ciudadano Roberto José Nieves Armas era imprescindible, necesaria, para que los demás sujetos activos realizaran las acciones, que a decir de la parte acusadora, ejecutaron. De esta manera, la conducta del Ciudadano Roberto José Nieves Armas no puede considerarse como de un simple testigo...” Dentro de este contexto, se hace evidente el atenuado conocimiento del representante de la Defensa Privada en lo atinente al funcionamiento de las redes de inteligencia social dentro del Estado Venezolano, las cuales han surgido con el roll protagónico del „pueblo soberano; enmarcado dentro del novedoso Texto Constitucional y el deber de coadyuvar a la Seguridad y Defensa Nacional, de modo tal, que en el caso que. nos ocupa fue determinante la función desplegada por el ciudadano Roberto José Nieves Armas, en la detección de hechos punibles de naturaleza militar, presuntamente materializados por un grupo de civiles y oficiales de la Fuerza Armada Nacional, activos y en situación de retiro (…). De allí, que la conducta materializada por el ciudadano Roberto José Nieves Armas, no debe considerarse en ningún momento, al margen del ordenamiento jurídico venezolano, por el contrario fue una intervención oportuna en la defensa de la soberanía nacional.
En otro orden de ideas, el recurrente señala en su escrito de apelación lo siguiente:

"En segundo lugar, visto que el ciudadano Roberto José Nieves Armas vistió un uniforme militar careciendo de la ,condición de militar activo o retirado, por lo cual incurrió en el delito de uso indebido de uniforme militar y visto además que el mismo es cómplice necesario en la ejecución del delito de Instigación a la, rebelión, todo ello basado en los hechos que la representación fiscal establece en su pretensión, el mismo se constituye en un testigo inhábil para ser usado en el mismo proceso, tal como establece en el artículo 291 del Código Orgánico de Justicia Militar".
En lo que respecta a este aspecto, resulta necesario señalar, que la inteligencia social existe como práctica social instaurada en el centro de las dinámicas populares y revolucionarias desde hace muchos años y como tal, en su ejercicio debe desplegar una serie de dinámicas y estrategias, para lograr la obtención de conocimientos, saberes e informaciones en los propios espacios cotidianos donde surgen situaciones contraproducentes al sistema de Gobierno legal y legítimamente constituido y al ordenamiento jurídico venezolano. (… Omissis …).
"...De manera pues que la, admisión de los medios probatorios señalados anteriormente viciados de inconstitucionalidad e ilegalidad se constituyen en el incumplimiento del deber asignado al Órgano Jurisdiccional en la audiencia preliminar..."
Dentro de este contexto, ciudadanos Magistrados se evidencia claramente que el ciudadano Juez Militar Quinto de Control, materializó en todo momento un mecanismo procesal respetuoso de los Derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principios estos que están contenidos en el Titulo Preliminar, artículos 1 al 23 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
En virtud de lo anteriormente expuesto Honorables Magistrados, esta Representación Fiscal solicita respetuosamente sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto (…); en virtud que sus alegatos están fuera de todo contexto legal, por cuanto el ciudadano Juez Militar Quinto de Control durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar actuó en todo momento con respeto a cada una de las garantías diseminadas a lo largo del texto constitucional, referidas a las garantías procesales y sustantivas de carácter jurídico penal, con el fin de controlar de manera efectiva y equitativa la participación de las partes intervinientes en el presente proceso penal …”. (Sic)

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio JOSÉ GREGORIO BEJARANO RODRÍGUEZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Primer Teniente PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA, Primer Teniente RICARDO JOSÉ ANTICH ZAPATA y Primer Teniente CARLOS JOSÉ ESQUEDA MARTÍNEZ, en razón de haber sido el primer recurso interpuesto en la presente causa; observándose, al respecto que el escrito recursivo fue fundamentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “… Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones …” numeral 5 “… Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código …”.

Con base a esta norma denuncia el recurrente “… un daño irreparable por cuanto se cercenaron etapas del Proceso Penal, se desaplicaron disposiciones normativas adjetivas de orden público y se tomaron decisiones en franca violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y en contravención al derecho a la defensa, que no pueden ser reparados a futuro y que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 25 considera Nulos de nulidad absoluta …”.

Alega el recurrente que el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, obvió la tramitación de las excepciones opuestas a favor de sus defendidos, las contenidas en el numeral 4 literales “e” e “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo alegado también respecto al no cumplimiento de los requisitos esenciales que debe contener la acusación fiscal exigidos en el artículo 308 numerales 2 y 3 ejusdem, sostiene que el Juez Militar “… procedió a decidir sin dar oportunidad a la Fiscalía Militar a contradecir, los argumentos de la defensa o a corregir los defectos y las ilegalidades argumentadas, (…) el Juez tomo el rol de la Fiscalía Militar al asumir por contradichas las excepciones de quien suscribe y la falta de motivación de los elementos de convicción para relacionarlos con cada uno de mis defendidos y la argumentación sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas señaladas por la Fiscalía Militar y su vinculación con mis patrocinados, con lo que se cercenó a esta defensa la posibilidad de conocer la posición de la Fiscalía con respecto a lo argumentado en sus excepciones …”.

Sostiene el recurrente que “… es evidente la violación al debido proceso, al no acatar el juzgador el trámite previsto en la Ley Adjetiva para estos casos (…) y la falta de aplicación de los artículos 329, 312, 311 y 31 del Código Orgánico Procesal Penal, que esta forma de proceder era una violación de lo dispuesto en los artículos 257, 25 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que podría ser objeto de amparo sobrevenido, como mecanismo de prevención ante la inminente Violación (sic) de la garantía del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa …”; amparo sobrevenido éste que a criterio de la defensa privada “… no tramitó el Ciudadano Juez, tal como lo establece la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales …”.

En este mismo orden de ideas y por cuanto la supuesta negativa del Juez Militar A quo de tramitar el referido “… Amparo Sobrevenido …”, arguye el recurrente que interpuso en audiencia recurso de revocación “… como mecanismo frente a la negada tramitación de las incidencias y para advertir sobre las ilegalidades y violación de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva. Frente a esta nueva solicitud ni siquiera el Ciudadano Juez procedió a tramitar la incidencia (…) y procedió a declararlo sin lugar, (…) sin darle el derecho de palabra a la Fiscalía Militar (…) y paso a declarar sin lugar el recurso sin argumentar motivación alguna que sustentara su decisión …”.

Finalmente, alega el recurrente que “… no se desarrolló la actividad depuradora de la fase intermedia, no se llevó a cabo el control material del escrito acusatorio por cuanto el Ciudadano Juez solo se limitó a realizar la recepción del acto conclusivo de la Fiscalía Militar y a enumerar las pruebas recibidas sin determinar la pertinencia y necesidad de cada una de ellas con respecto a cada uno de mis patrocinados, es decir que no se efectuó el correcto juicio de valoración de los medios de prueba promovidos por la Vindicta Pública Militar. (…) es igualmente evidente que el juzgador no aplicó las disposiciones normativas adjetivas consagradas en los citados artículos Ut supra señalados y muy especialmente lo contemplado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal …”.

En razón a todo lo antes expuesto, solicita el abogado JOSÉ GREGORIO BEJARANO en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Primer Teniente Petter Alexander Moreno Guevara, Primer Teniente Ricardo José Antich Zapata y Primer Teniente Carlos José Esqueda Martínez, que se declare la nulidad absoluta de las decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua.

Ahora bien, precisado lo anterior observa esta Corte de Apelaciones que el recurrente persigue fundamentalmente la nulidad absoluta de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha veintinueve de abril de dos mil quince, por el ciudadano Juez Militar A quo y desarrolladas en el auto motivado publicado en fecha doce de mayo de dos mil quince, a su criterio, por ser manifiestamente violatorias a los derechos constitucionales que asisten a sus defendidos, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, resulta necesario para esta alzada hacer un análisis exhaustivo del alcance y contenido de cada uno de estos derechos presuntamente transgredidos.

En este sentido, es propicio traer a colación la disposición contenida en el artículo 26 Constitucional, cuyo tenor es el siguiente:

“… Toda persona tiene derecho al acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles …”.

Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones que esta Garantía Jurisdiccional, también llamada derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido definida por la doctrina como aquél derecho atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en el los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Para el autor Freddy Zambrano, en su obra titulada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 comentada, tercera edición, Editorial Atenea, Caracas, Venezuela 2006, el derecho Constitucional a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo anteriormente mencionado refiere:
“… dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso, que comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional antes referido …”.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708 de fecha 10 de mayo de 2001, respecto a este derecho constitucional refirió que es:
“… un derecho de amplísimo contenido, que comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada a derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (Art. 257). En un Estado Social de Derecho y Justicia (artículo 2 vigente de la Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura …”.

Desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial, se puede concluir entonces que el derecho a la tutela judicial efectiva es la Garantía Jurisdiccional de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme a derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido.
Por su parte, el debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros; todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que conforman el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicables a todas las actuaciones judiciales y que descansan sobre las garantías constitucionales que asisten a las partes en el proceso, tales como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 3512, de fecha 11 de mayo de 2005, ha señalado en atención a la violación del debido proceso que:

“… El debido proceso se considera vulnerado cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias …”.

El derecho a la defensa, en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un derecho complejo en la medida en que comprende un elenco de derechos cuya congruencia configuran un tejido garantista dispuesto a operar a favor del justiciado; este tejido garantista es lo que se conoce como debido proceso, es decir, un conjunto de derechos y garantías que protegen al justiciable de abusos y violaciones a sus derechos, en todo estado y grado del proceso. En efecto, el derecho a la defensa garantiza a todo ciudadano: 1) la asistencia jurídica en cada una de las etapas del proceso y la posibilidad de contradecir, en igualdad de condiciones, las imputaciones formuladas por la parte accionante; 2) que se le presuma como inocente hasta que se compruebe lo contrario, con lo cual corresponde a quien acusa la carga de probar la culpabilidad del imputado; 3) el derecho a ser oído, mediante comunicaciones orales y escritas ante el juez y en presencia de la contraparte; 4) el derecho a ser juzgado por un juez natural establecido por la ley, con anterioridad al proceso; 5) la prohibición de declarar contra sí mismo; 6) la prohibición de que sea sancionado por actos o faltas no tipificados como delitos, faltas o infracciones; 7) la prohibición de ser juzgado por los mismos hechos, lo cual no es otra cosa que garantizar la eficacia de las decisiones de los órganos jurisdiccionales; en síntesis, el derecho a la defensa y el debido proceso son garantías procesales fundamentales de carácter personal, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano frente al silencio, el error o la arbitrariedad del sentenciador.
Ahora bien, visto que el recurrente arguye en su escrito recursivo que a sus patrocinados plenamente identificados en autos, le fueron violados los derechos Constitucionales anteriormente desarrollados, toda vez que durante la celebración de la audiencia preliminar el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, no le dio la oportunidad a la representante de la Vindicta Publica Militar de subsanar o contradecir las excepciones contenidas en el artículo 28 numeral 4 literales “e” e “i”, opuestas por su persona como un mecanismo de defensa a favor de sus defendidos; esta alzada a los fines de dilucidar lo planteado considera previamente hacer las siguientes consideraciones:
Dispone el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 28 lo siguiente:
“… Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1. (… Omissis …)
2. (… Omissis …)
3. (… Omissis …)
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
a. (… Omissis …)
b. (… Omissis …)
c. (… Omissis …)
d. (… Omissis …)
e. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción
f. (… Omissis …)
g. (… Omissis …)
h. (… Omissis …)
i. Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.
5. (… Omissis …)
6. (… Omissis …)
Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente …”.
Igualmente, el artículo 311 ejusdem, establece lo siguiente:
“… Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar …”.

Del análisis de los artículos anteriormente citados, observa esta Corte de Apelaciones que los mismos están dados a brindar a las partes la oportunidad de oponer ante el tribunal competente y como medio de defensa, las excepciones establecidas en la norma adjetiva penal como un medio para materializar la función depuradora de la acusación fiscal, pero es el caso, que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; para el reconocido autor Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra titulada Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal –Cuarta Edición-Caracas 2005, respecto a este tema refirió lo siguiente:
“… Las excepciones, en general, son las razones o argumentos que describen un estado de hecho que, de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, esto es, hacerle perder la efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente. La excepción, pues, se opone a la acción en la dialéctica del proceso y es, en el sentido apuntado, su antídoto o némesis. Las excepciones son, por tanto, un medio de defensa de toda persona a la que se le reclama algo en un proceso jurisdiccional …”.
De lo anterior, claramente evidencia esta alzada que las excepciones configuran un poder defensivo, es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo al ejercicio de la acción penal; en efecto, la doctrina patria desde Arminio Borjas (Exposición del Código de Enjuicimianto Criminal Venezolano, Tomo II, Imprentas Bolívar, 1928, página 317), enseña que las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimada o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo de esa relación (imputado o procesado).
Ahora bien, en atención a todo lo antes expuesto observa esta Corte de Apelaciones que si bien es cierto la norma consagra el derecho para interponer las excepciones que a bien tengan oponer las partes en el proceso, no menos cierto es que establece igualmente la oportunidad o un lapso determinado para interponerlas, vale decir “… Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar …”, siendo esto así, claramente se infiere que en el presente caso el Ministerio Público Militar, en su condición de parte acusatoria, no estuvo en desconocimiento de las excepciones que fueron opuestas mediante escrito por el Defensor Privado JOSÉ GREGORIO BEJARANO, las cuales fueron debidamente alegadas y fundamentadas en la audiencia preliminar que celebró el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, sino que por el contrario, en conocimiento de ellas no formuló objeción alguna tal y como se evidencia del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar.
Amén de lo antes dicho, establece el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal que “… Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad establecidas en el artículo 311 de este Código, y serán decididas conforme a lo allí previsto. (… Omissis …)”; de acuerdo a este precedente se puede decir que el Juez de Control dentro de su autonomía e independencia que en esta fase del proceso se le concede, puede decidir las excepciones opuestas conforme a derecho, declarándolas con lugar o sin lugar, sin menoscabar el debido proceso ni el derecho a la defensa que por Ley le asiste a las partes; es decir, la obligación que por Ley le es impuesta al Juez de Control es de resolver tal y como lo impone la clara letra del artículo 313 ejusdem, “… Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda (…)” numeral 4 “… Resolver las excepciones opuestas …”, (Subrayado de la Corte Marcial), ya que de no hacerlo, allí si estaría vulnerando y transgrediendo la exigencia procesal establecida en el articulo 6 ibídem, como lo es denegación de justicia además que estaría atentando contra derechos constitucionales pilares como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, debidamente consagrados en el artículo 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en este sentido, es pertinente traer a colación la decisión publicada en fecha doce de mayo de dos mil quince, a los fines de verificar si el Juez Militar A quo se pronunció con respecto a las excepciones opuestas por el defensor privado JOSÉ GREGORIO BEJARANO, a favor de sus defendidos Primer Teniente CARLOS JOSÉ ESQUEDA MARTÍNEZ, Primer Teniente PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA y Primer Teniente RICARDO JOSÉ ANTICH ZAPATA; al respecto, refiere la recurrida lo siguiente:
“… SEXTO: En lo concerniente a la intervención del ciudadano Abogado BEJARANO, defensor Privado (sic) del ciudadano imputado PTTE. CARLOS JOSÉ ESQUEDA MARTINEZ, (…) en cuanto a los alegatos expuestos del Escrito de Excepciones de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, este Órgano Jurisdiccional (sic) de la siguiente manera: 1.- expuso lo concerniente a las excepciones contenidas en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, donde este tribunal Militar considera que no se han vulnerado derechos ni garantías de carácter procesal, legal o constitucional, por lo que se DECLARA SIN LUGAR dicha excepción. En lo pertinente al artículo 28 cardinal 4 literal “i” ejusdem y relacionado con los requisitos esenciales para intentar la acusación, consideró este Tribunal Militar, que en todo momento fueron llenos los extremos legales que exige la norma procesal para intentar la acusación, por lo que se procede a DECLARAR SIN LUGAR. 2.- En lo concerniente al Escrito de Excepciones, el mismo alegó el no cumplimiento de los requisitos esenciales expuesto en el artículo 308 en sus cardinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la no existencia de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a su representado; la no existencia de los fundamentos de la imputación con expresión de los medios de convicción; y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio con indicación de su pertinencia y necesidad, de lo observado y analizado en consideración con el formal Escrito de Acusación, el mismo posee la estructura material a los efectos de poder ejercer el control de los elementos que exige de manera mandatorio el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, demostrando poseer todos los elementos esenciales propios de un acto conclusivo. Es por lo que se DECLARA SIN LUGAR. 3.- DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE 1. La declaración testimonial del ciudadano: ENRIQUE SURMAY JIMENEZ, (…). 2. SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE la declaración testimonial de la ciudadana ZULEYMA GONZALEZ, (…). 3. SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE la declaración testimonial del ciudadano CARLOS RAUL CARMONA SALAZAL, (…). 4. SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE la declaración testimonial del ciudadano JOSÉ DE JESÚS FIGUEROA, (…). 5. SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE la declaración testimonial del ciudadano RAFAEL ORTA CELA, (…). 6. SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE la declaración testimonial de la ciudadana: DAILYN FLORES BETANAVENTA, (…). 7. SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE la declaración testimonial de la ciudadana KISSY MORENO, (…). 4. En cuanto a la solicitud de la imposición de una Medida de Coerción personal menos gravosa en este caso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las preceptuadas en el artículo 242 ejusdem a favor de su representado SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, por considerar este Órgano Jurisdiccional que no han cambiado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que llevaros (sic) a este tribunal a dictar la Privación Judicial preventiva (sic) de Libertad en la Audiencia de Presentación. SEPTIMO: En lo concerniente a la intervención del ciudadano Abogado BEJARANO, defensor Privado del ciudadano imputado PTTE. RICARDO ANTICH ZAPATA, (…)en cuanto a los alegatos expuesto del Escrito de Excepciones de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, este Órgano Jurisdiccional (sic) de la siguiente manera: 1.- expuso lo concerniente a las excepciones contenidas en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, donde este Tribunal Militar considera que no se han vulnerados derechos ni garantías de carácter procesal, legal o constitucional, por lo que se DECLARA SIN LUGAR dicha excepción. En lo pertinente al artículo 28 cardinal 4 literal “i” ejusdem y relacionado con los requisitos esenciales para intentar la acusación, consideró este Tribunal Militar, que en todo momento fueron llenos los extremos legales que exige la norma procesal para intentar la acusación, por lo que se procede a DECLARA SIN LUGAR. 2.- En lo concerniente al Escrito de Excepciones, el mismo alegó el no cumplimiento de los requisitos esenciales expuesto en el artículo 308 en sus cardinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la no existencia de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a su representado; la no existencia de los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción; y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio con indicación de su pertinencia y necesidad, de lo observado y analizado en consideración con el formal Escrito de Acusación, el mismo posee la estructura material a los efectos de poder ejercer el control de los elementos que exige de manera mandatorio el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal, demostrando poseer todos lo (sic) elementos esenciales propios de un acto conclusivo. Es por lo que se DECLARA SIN LUGAR. 3.- DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE 1. la declaración testimonial del ciudadano: Mayor GERMAN FLORES BONILLA, (…). 2. la declaración testimonial del ciudadano: Capitán RANDY SILVA JIMENEZ, (…) 3. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente JESUS PACHECO MOLINA, (…). 4. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente JHON LOPEZ COLMENAREZ, (…). 5. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente ROMULO ALVAREZ DIAZ, (…). 6. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente STHEPERSON KOGLOT MORENO, (…) .7.- la declaración testimonial del ciudadano: Teniente JOSE CASTILLO TOVAR, (…). 8. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente HENRY TORES (sic) BORGES, (…). 9. . la declaración testimonial del ciudadano: Teniente OSCAR GUDIÑO MILENO, (…). 10. la declaración testimonial de la ciudadana: Teniente YOELID OCANDO, (…). 11. la declaración testimonial del ciudadano: Capitan (sic) LUIS ANGEL GARCIA SILVA, (…). 12. la declaración testimonial del ciudadano: Capitán ORLANDO LARA VIVAS, (…). 4.- En cuanto a la solicitud de la imposición de una Medida de Coerción personal menos gravosa en este caso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las preceptuadas en el articulo 242 ejusdem a favor de su representado SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, por considerar este Órgano Jurisdiccional que no han cambiado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que llevaros a este tribunal a dictar la Privación Judicial preventiva de Libertad en la Audiencia de Presentación. OCTAVO: En lo concerniente a la intervención del ciudadano Abogado BEJARANO, defensor Privado del ciudadano imputado PTTE. PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA, (…), en cuanto a los alegatos expuesto del Escrito de Excepciones de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, este Órgano Jurisdiccional (sic) de la siguiente manera: 1.- expuso lo concerniente a las excepciones contenidas en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, donde este Tribunal Militar considera que no se han vulnerados derechos ni garantías de carácter procesal, legal o constitucional, por lo que se DECLARA SIN LUGAR dicha excepción. En lo pertinente al artículo 28 cardinal 4 literal “i” ejusdem y relacionado con los requisitos esenciales para intentar la acusación, consideró este Tribunal Militar, que en todo momento fueron llenos los extremos legales que exige la norma procesal para intentar la acusación, por lo que se procede a DECLARA SIN LUGAR. 2.- En lo concerniente al Escrito de Excepciones, el mismo alegó el no cumplimiento de los requisitos esenciales expuesto en el artículo 308 en sus cardinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la no existencia de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a su representado; la no existencia de los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción; y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio con indicación de su pertinencia y necesidad, de lo observado y analizado en consideración con el formal Escrito de Acusación, el mismo posee la estructura material a los efectos de poder ejercer el control de los elementos que exige de manera mandatorio el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal, demostrando poseer todos lo (sic) elementos esenciales propios de un acto conclusivo. Es por lo que se DECLARA SIN LUGAR. 3.- DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE 1. la declaración testimonial del ciudadano: Mayor GERMAN FLORES BONILLA (…); 2. la declaración testimonial del ciudadano: Capitán RANDY SILVA JIMENEZ, (…).. 3. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente JESUS PACHECO MOLINA (…). 4. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente JHON LOPEZ COLMENAREZ, (…) .5. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente ROMULO ALVAREZ DIAZ, (…) .6. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente STHEPERSON KOGLOT MORENO, (…). 7.- la declaración testimonial del ciudadano: Teniente JOSE CASTILLO TOVAR, (…). 8. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente HENRY TORES (sic) BORGES, (…). 9. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente OSCAR GUDIÑO MILENO, (…). 10. la declaración testimonial del ciudadano: Teniente YOELID OCANDO, (…). 11. la declaración testimonial del ciudadano: Capitan LUIS ANGEL GARCIA SILVA, (…). 12. la declaración testimonial del ciudadano: Capitan ORLANDO LARA VIVAS,(…). 13.- la declaración testimonial del ciudadano: Teniente Coronel JOSE ESTEBAN RODRIGUEZ AMAÑA, (…). 14.- la declaración testimonial del ciudadano: Mayor LUIS MIGUEL GÓMEZ RODRIGUEZ, (…). 15.- SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE la declaración testimonial del ciudadano: Teniente KEVIN ORLANDO ONTIVEROS, (…). 16. SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE la declaración testimonial del ciudadano: Teniente Coronel FRANCISCO ZAPATA LINARES, (…). 17. la declaración testimonial del ciudadano: Primer Teniente JAVIER BARRIOS MORENO, (…). 18. la declaración testimonial del ciudadano: Primer Teniente JOSE ANGEL CHACON QUINTERO, (…).19. la declaración testimonial del ciudadano: Capitán JOSE FRANCISCO HERNAN RONDON, (…). 4.- En cuanto a la solicitud de la imposición de una Medida de Coerción personal menos gravosa en este caso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las preceptuadas en el artículo 242 ejusdem a favor de su representado SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, por considerar este Órgano Jurisdiccional que no han cambiado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que llevaros a este tribunal a dictar la Privación Judicial preventiva de Libertad en la Audiencia de Presentación …”. (Sic)
De la revisión exhaustiva de la transcripción Ut supra de la sentencia, evidenció esta alzada que el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en ejercicio de sus funciones emitió su pronunciamiento dando respuesta y decidiendo sobre la base de cada una de las excepciones y peticiones planteadas en la audiencia preliminar por el defensor privado, declarándolas sin lugar por los motivos expresados en la recurrida.
En otro orden de ideas y por cuanto ha sido denunciada la transgresión del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho que tiene toda persona de ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, por la presunta omisión del Juez Militar A quo de tramitar el amparo sobrevenido supuestamente anunciado en audiencia preliminar por el abogado recurrente; esta Corte Marcial a los fines de resolver la presente denuncia, estima pertinente aclarar que el Amparo Constitucional es un derecho que tienen todas las personas de acudir a los tribunales para ser amparadas y protegidas cuando sientan que sus derechos, garantías constitucionales o cualquier derecho susceptible de protección, han sido violados o existe el peligro cierto de violación, a objeto de que se reestablezca la situación jurídica infringida. Para el reconocido autor Freddy Zambrano, en su obra titulada Procedimiento de Amparo Constitucional, editorial Atenea, Segunda edición, sostiene que “… El amparo constitucional es un medio procesal que tiene por objeto asegurar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales …”.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 492 de fecha 12 de marzo de 2015, respecto a la figura del Amparo Constitucional, refirió lo siguiente:
“… No se trata de una nueva instancia judicial, ni de la sustitución de medios ordinarios para la tutela de derechos o intereses; se trata simplemente de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez debe pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas que desarrollan tales derechos, revisar su interpretación o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones invocadas constituyen o no una violación directa de la Constitución…”
De lo anterior se colige que, la acción de amparo constitucional, es una vía extraordinaria, autónoma, rápida y eficaz que además de perseguir la reafirmación de los valores constitucionales en el caso que estos hayan sido violados por una autoridad, también busca que un juez ordene el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, en tal sentido, aun y cuando es una vía rápida de acceso a la justicia la misma no puede ser interpuesta a la ligera, ya que para su admisibilidad requiere del cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aplicable para su interposición de forma oral o escrita, tal y como lo establece el mencionado artículo “… En caso de instancia verbal, se exigirán, en lo posible, los mismos requisitos …”; planteado lo anterior, esta Corte Marcial a los fines de resolver sobre lo denunciado en cuanto a la negativa del Juez Militar de Control de tramitar el amparo sobrevenido supuestamente interpuesto en audiencia por el quejoso, esta Corte de Apelaciones efectuó una revisión exhaustiva, minuciosa, detallada y analítica de todos y cada uno de los folios que integran el acta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 29 de abril de 2015 y del auto motivado con ocasión a la misma dictado en fecha 12 de mayo de 2015, no evidenciando en los mismos que el abogado José Gregorio Bejarano, haya intentado la Acción de Amparo Constitucional a la cual hace referencia en su escrito recursivo; en razón de ello, mal puede afirmar que le haya sido vulnerado un derecho constitucional que no fue ejercido, por lo que esta Corte de Apelaciones evidenció que el quejoso no fundamentó precisa y suficientemente los argumentos para sustentar la presente denuncia. Así se observa.
Ahora, por cuanto también fue objetada la no tramitación del recurso de revocación ejercido en audiencia preliminar, “… como mecanismo frente a la negada tramitación de las incidencias y para advertir sobre las ilegalidades y violación de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva ….”, esta alzada estima pertinente traer a colación el contenido y alcance de los artículos que contemplan este recurso:
“… Artículo 436. El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda…”.
Artículo 437. Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de revocación, el que será resuelto de inmediato sin suspenderlas…”.
Para el autor Erick Pérez Sarmiento, el recurso de revocación, llamado de súplica en otras legislaciones “… sólo tiene en el COPP la finalidad de llamar la atención de la autoridad que dictó un auto para que recapacite sobre su decisión y lo revoque si encuentra de justicia hacerlo, al tiempo que se deja constancia de la inconformidad de la parte afectada a los efectos preparatorios del recurso de apelación o casación …”; por su parte, el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Los Recursos Procesales”, con respecto a este tema refiere que “… El Recurso de revocación o revocatorio en el proceso penal tiene en aplicación, casi los mismos principios que en materia civil. Es un recurso, como ya se indicó, de carácter no devolutivo, cuya finalidad es que el tribunal que emitió el auto lo corrija en el caso de infracción en el orden procesal. No se ataca el fondo del proceso, sino que se persigue que la relación jurídico procesal se tramite adecuadamente y se subsanen los defectos…”; respecto al recurso de revocación, sostiene el recurrente que el Juez Militar A quo procedió a declararlo sin lugar, sin argumentación alguna y sin cederle el derecho de palabra a la vindicta pública para que manifestara opinión.
En este sentido, aprecia esta alzada que del análisis de los artículos precedentemente transcritos, no establece que el juez de control, esté obligado a solicitar la opinión fiscal para decidir la procedencia o no del recurso de revocación interpuesto, ya que claramente dicta el artículo 437 de la norma adjetiva penal que si el mencionado recurso es interpuesto en audiencia “… será resuelto de inmediato sin suspenderlas …”, por lo tanto, lo transcendental en este punto no es si la fiscalía emitió o no su opinión, sino que el Juez haya emitido pronunciamiento alguno respecto a tal planteamiento y de la revisión de autos se observó lo siguiente:
“… EN RELACION (sic) AL RECURSO DE REVOCACION (sic) POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA. Esta (sic) Juzgador observa, que la Defensa Privada en este caso el ciudadano JOSE GREGORIO BEJARANO RODRIGUEZ, realizó el presente Recurso de Revocación fundamentado en los Artículos 329, 436, 437 y 438 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso este al cual se adhirieron las demás partes de la Defensa Privada como Pública Militar, referente a la Revocación. En efecto, a tenor de lo establecido en el referido artículo 436, el recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda. Ahora bien del análisis que se realiza, se determina que en el caso sub. Examine, es pertinente señalar lo preceptuado en el Articulo (sic) 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante Sentencia o Autos fundados, bajo pena de Nulidad, salvo los Autos de Mera Sustanciación. Se dictara (sic) sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictaran (sic) Autos para resolver cualquier incidente”. De la norma antes transcrita se evidencia una clara clasificación de los tipos de decisiones existentes dentro del proceso Penal, entre ellas la Sentencia , (sic) los Autos (sic) fundados o sentencias interlocutorias como también se les conoce, resuelven cualquier tipo de incidente o controversia que pueda presentarse en el decurso del proceso y los Autos de Mera Sustanciación , de acuerdo a Carlos Moreno Brant : “ son las providencias que dicta el Juez con el objeto de impulsar y ordenar la debida marcha del Proceso, pero que no deciden ningún punto en controversia , vale decir no causan gravamen, por lo que no son apelables, pero si revocables por contrario imperio”. (…). . La Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado al respecto en sentencia Nº 3183 de fecha 15-12-2004 con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta , lo siguiente: “ Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son en consecuencia inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez…”. Conforme lo señalado precedentemente, es evidente que, lo que la Defensa Privada pretende atacar por vía de recurso de revocación, no es un auto de mero trámite o sustanciación, ya que constituye una resolución del órgano jurisdiccional de la categoría de Auto fundado, toda vez que se decidió sobre incidencias, que si bien no ponen fin al proceso, el Órgano Jurisdiccional emitió un pronunciamiento, donde acuerda la apertura a Juicio Oral y Público, se decidió sobre puntos esenciales en el proceso más aun cuando se trata de la Audiencia Preliminar bastión elemental en nuestro proceso para determinar si se continua con el mismo o por medio de alternativas legalmente constituidas se le dan fin al mismo, el cual está suficientemente fundado y motivado. Por otra parte, conviene destacar que el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: (…). De lo anterior se colige el principio de la inalterabilidad de las decisiones judiciales, en virtud de la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva de los justiciables, salvo que dicha modificación sea producto de los recursos contemplados por la ley a tal efecto, pues le está vedado al juez de modificar, alterar o revocar su propia decisión, siendo que a través de las solicitudes de aclaratoria no pueden modificar o reformar los fallos sobre los cuales se solicite tal aclaración, pues se encuentran limitadas a exponer con mayor precisión algún aspecto del fallo que haya quedado ambiguo u oscuro, bien porque no esté evidente su alcance en un punto determinado de la sentencia -aclaratoria- o bien que el fallo haya dejado de pronunciarse sobre algún pedimento –ampliación. (…). Por tanto, siendo así los hechos, el derecho, la doctrina y la jurisprudencia antes trascrita, (sic) al modesto criterio de esta Jurisdicente, es inteligible concluir que por tratarse el presente caso, de un Auto fundado, no es susceptible de modificación, alteración o revocatoria, lo cual si es permitido en caso de autos de mero trámite. Debiendo forzosamente DECLARA SIN LUGAR el recurso de revocación interpuesto por el Abogado JOSE GREGORIO BEJARANO RODRIGUEZ a la cual se adhirieron los demás integrantes de la Defensa Privada así como la Defensa Pública Militar. ASI SE DECIDE…”. (Sic)
Corolario a lo antes expuesto, es menester citar que dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente “… Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados …”, refiere la presente norma que a menos que se trate de un auto de mera sustanciación, toda decisión requiere de su fundamentación, es decir, debe contar con la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; no se trata de una mera exposición sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende de haber examinado objetivamente los hechos y haberlos encuadrado dentro de la norma a los fines de darle respuesta a las pretensiones de las partes y de lo evidenciado en autos se observó que el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en su loable función de impartir justicia, motivó las razones por las cuales procedió a declarar sin lugar el recurso de revocación intentado por el Defensor Privado José Gregorio Bejarano, refiriendo específicamente que el auto impugnado por medio del presente recurso “… no es susceptible de modificación, alteración o revocación …”, criterio este que avala esta Corte Marcial por cuanto el auto de apertura a juicio es sin dudas el pronunciamiento más importante de la fase intermedia por cuanto da por finalizada una fase del proceso y consecutivamente da inicio a la fase próxima como lo es el juicio oral y público. En virtud de ello, queda totalmente desvirtuado lo esgrimido por el defensor privado respecto a que el Juez Militar A quo “… paso a declarar sin lugar el recurso sin argumentar motivación alguna que sustentara su decisión …”. En virtud de todas las consideraciones antes expuestas, encuentra esta alzada que la razón no asiste al recurrente. Así se declara.
Por otra parte, observa esta Corte de Apelaciones, que contrario a lo delatado por el recurrente JOSÉ GREGORIO BEJARANO, el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, si ejerció a cabalidad y apegado a derecho, las funciones que esta fase demanda, como lo es la acción depuradora y controladora del acto conclusivo que le fuese oportunamente presentado por la Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA, en su condición de Fiscal Militar Décimo Segundo con Competencia Nacional, vale decir, que el Juez en sus funciones de juez controlador y supervisor que esta fase intermedia le otorga, ejerció el control formal y material sobre la acusación presentada a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó la referida acusación para la imputación de los ciudadanos Primer Teniente Petter ALEXANDER MORENO GUEVARA, Primer Teniente Ricardo JOSÉ ANTICH ZAPATA y Primer Teniente CARLOS JOSÉ ESQUEDA MARTÍNEZ, en los delitos militares de: El primero de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, más las circunstancias agravantes establecidas en el ordinal 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; el segundo de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, en concordada relación con los artículos 389 y 391 ordinal 2° en su primer supuesto; CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y el tercero de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 en concordada relación con los artículos 389 y 391 ordinal 2° en su primer supuesto; CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
De tal manera que el Juez Militar de Control no fue un simple tramitador o validador del acto conclusivo presentado en audiencia preliminar, sino al considerar que la acusación fiscal reúne las exigencias que consagra el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, la “… ADMITIÓ TOTALMENTE …”, observándose del análisis realizado a la recurrida que dicha decisión no incurrió en violaciones del debido proceso y al derecho a la defensa, sino que la misma se encuentra ajustada a derecho; contrariamente, si el Juez Militar A quo hubiese entrado a la valoración de los medios probatorios ofertados por la Fiscalía Militar, es decir, si hubiese hecho “… juicio de valoración de los medios de prueba promovidos por la Vindicta Pública Militar …” tal y como lo señaló el recurrente en su escrito, delatando como infringido “… lo contemplado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal …”, allí si hubiese ocurrido la violación de tan importantes derechos constitucionales por cuanto corresponderá al juez de juicio proceder a la valoración de las pruebas ofrecidas de acuerdo a las pautas que consagra el artículo 22 de la norma adjetiva penal; el Juez de Control a tenor de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 311 ejusdem, solo verifica que dichos medios probatorios hayan sido promovidos con “… indicación de su pertinencia y necesidad …”; en consecuencia concluye este Alto Tribunal Militar que la razón no asiste al recurrente siendo lo ajustado a derecho declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Por todos los razonamientos anteriormente explanados este Alto Tribunal Militar considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio JOSÉ GREGORIO BEJARANO, en su condición de defensor privado de los imputados Primer Teniente Carlos José Esqueda Martínez, Primer Teniente Petter Alexander Moreno Guevara y Primer Teniente Ricardo José Antich Zapata. Así se declara.
Seguidamente esta Corte de Apelaciones entra a pronunciarse en relación al segundo recurso de apelación interpuesto por el Sargento Mayor de Primera JOSÉ ALFREDO ROJAS GUERRA, en su carácter de Defensor Público Militar del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLÍVAR, contra el auto motivado dictado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 29 de abril de 2015 y publicado en fecha 12 de mayo de 2015, por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede Maracay, estado Aragua; dicho recurso se fundamenta en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, “… por considerar un gravamen irreparable en perjuicio del derecho de propiedad, en contra de mi patrocinado, en razón de la decisión de declarar SIN LUGAR, la solicitud de esta Defensa de devolver el Vehículo Marca Daewoo, Tipo Sedan, Clase Automóvil, Color Blanco, Placa CW6887, Año 1.999 y demás objetos incautados durante la fase de investigación, propiedad de mi patrocinado PEDRO RAFAEL MAURY BOLÍVAR …”.
Al respecto, arguye el recurrente que en fecha 29 de abril de 2015, “… se celebró oportunamente Audiencia Preliminar en contra del Ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR (…), donde esta Defensa nuevamente solicitó la devolución del Vehículo Marca Daewoo, Tipo Sedan, Clase Automóvil, Color Blanco, Placa CW6887, Año 1.999. Asimismo se solicitó la devolución de un (01) PC Color NEGRO Marca AUSE; un (01) PENDRIVER (B.B.V.A) alusivo al Banco Provincial, Color: Plateado, un (01) MP3 Marca MAXELL, Color: Gris …”; solicitud que refiere, fue declarada sin lugar por el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, quien “… no motivó su decisión de manera suficiente, limitándose a una sugerencia que deja su decisión al Tribunal de Juicio, siendo que por mandato de la Constitución y del Código Orgánico Procesal Penal, esta (sic) obligado a la depuración del proceso en la etapa preliminar (…)”.
En tal sentido, delata que “… El vehículo objeto de la solicitud de devolución no se encuentra promovido como medio probatorio en un probable Juicio Oral y Publico (sic) (…Omissis…); no cuenta con medida de incautación por parte del Ministerio Publico (sic), es el sustento económico de la familia Maury Cespedes (…)”.
Que el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, no se pronunció respecto a los objetos electrónicos retenidos por el Ministerio Público, “… los cuales no se encuentran promovidos como medios probatorios en un probable Juicio Oral y Publico (sic) …”, solo hizo “… consideraciones acerca del vehículo, dejando sin decisión la solicitud de la devolución del PC, Color: Plateado; el MP3 Marca MAXELL, Color: Negro y el teléfono celular Marca: Nokia N 100 Serial 351656057714135; Color: Gris …”.
Que la motivación empleada por el Juez Militar A quo para negar la devolución del vehículo solicitada es contraria al debido proceso y contraria a lo consagrado en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, alega que el mencionado Tribunal Militar A quo incurrió en omisión de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al declarar sin lugar la devolución del vehículo y de los objetos anteriormente descritos no existiendo causa legal alguna que sustentara dicha motivación, razón por la cual solicita que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y se ordene la devolución del “… Vehículo Marca Daewoo, Tipo Sedan, Clase Automóvil, Color Blanco, Placa CW6887, Año 1.999, (…), un (01) PC Color NEGRO Marca AUSE; Un (01) PENDRIVER (B.B.V.A) alusivo al Banco Provincial, Color: Plateado; un (01) MP3 Marca MAXELL, Color: Negro, (…) y un (01) teléfono celular Marca: Nokia N 100 Serial 351656057714135; Color: Gris (…), objetos incautados durante la fase de investigación, propiedad de mi patrocinado …. “.
Ahora bien, por cuanto fue denunciado por el Defensor Público Militar “… un gravamen irreparable en perjuicio del derecho de propiedad, en contra de mi patrocinado…”, esta Corte Marcial, considera pertinente realizar algunas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales en relación a esta figura procesal; en este sentido, el Doctor MANUEL OSSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente:
“… Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido …”.

Para el reconocido jurista Couture, el gravamen irreparable “… es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pag. 196).(1981) …”.

Asimismo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de febrero de 2003, dictada en el expediente N° Aa-1994-03, expresó lo siguiente:

“… Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...”.
Ahora bien, de la doctrina y de la jurisprudencia transcrita anteriormente, se evidencia que esta figura procesal delatada como infringida por el quejoso, su reparabilidad o irreparabilidad dependerá en gran manera de la sentencia definitiva que del caso se derive, por lo tanto, mal puede denunciarse en esta etapa actual del proceso un gravamen irreparable en perjuicio del derecho de propiedad del imputado Pedro José Maury Bolívar, por cuanto no se trata o no se prejuzga la titularidad del derecho de propiedad de los bienes incautados, sino la afectación que tienen estos con el proceso penal militar instaurado en contra del imputado de autos, toda vez que forman parte de la investigación que adelanta el Ministerio Público y será la sentencia definitiva la que determine la pertenencia de dichos bienes, si los mismos se encuentran vinculados con la perpetración del delito y si efectivamente pertenecen al declarado responsable penalmente o en caso contrario se proceda a su restitución; en consecuencia, es prematuro en prima facie delatar un gravamen irreparable cuando la presente causa depende de una sentencia definitiva en un eventual juicio la cual en los actuales momentos no se ha producido. Así se declara.

En este mismo orden de ideas, y por cuanto también se observa que el presente recurso de apelación fue ejercido en razón de la negativa del Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, de devolver el vehículo y demás objetos incautados en la investigación instaurada por el Ministerio Público en contra de su patrocinado PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, en tal sentido, esta alzada a los fines de emitir pronunciamiento considera pertinente traer a colación, el contenido del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:
“… Son atribuciones del Ministerio Público:
1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.
3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.
5. Intentar las acciones que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.
6. Las demás que establezcan esta Constitución y la ley.
(… Omissis …). (Subrayado de la Corte de Apelaciones) …”.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal en su Titulo Preliminar, correspondiente a los Principios y Garantías Procesales, dispone lo siguiente:

“… Artículo 11: La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales …”.

Igualmente, en el Titulo IV referente a los Sujetos Procesales y sus Auxiliares, consagra en el Capítulo III, lo siguiente:

“… Artículo 111: Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

11. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito …”.

Y en relación a la devolución de los objetos, establece el artículo 293 lo siguiente:
“… El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez o Jueza de Control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el o la Fiscal si la demora le es imputable.
El Juez o Jueza y el Ministerio Público entregarán los objetos directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sean requeridos …”.

Del análisis de los artículos transcritos Ut supra, evidencia esta alzada que el Ministerio Público por autoridad que le confiere la norma constitucional y la norma adjetiva penal, es el titular para ejercer la acción penal, dirigirla y presidirla, por lo tanto, se encuentra ampliamente facultado por la Ley para solicitar al Juez de Control todas aquellas medidas cautelares permitidas y asimismo, ordenar el aseguramiento de todos los objetos activos (aquellos que se utilizan para perpetrar el delito) y pasivos (aquellos que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito) que sean imprescindibles para la investigación y subsiguientemente como elemento probatorio al momento de presentar el acto conclusivo.

En relación a este tema, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en sentencia N° 333, de fecha 14 de marzo de 2001, expresó lo siguiente:

“… Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal. Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales. Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito. La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal. Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa. Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles. Si una de las finalidades en los procesos penales que conocen delitos contra el patrimonio público y el tráfico de estupefacientes, es la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades, necesariamente dichos bienes deben ser sujetos de medidas de aseguramiento, diferentes a las netamente probatorias, antes que se pronuncie el fallo definitivo …”. (Subrayado de la Corte Marcial).

Ahora bien, el presente caso se trata de un proceso penal que se aperturó en contra del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLÍVAR, como consecuencia de la presunta comisión de un delito de naturaleza penal militar como es INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto en el artículo 481 y sancionado en el artículo 487 del Código Orgánico de Justicia Militar, mediante la cual el Fiscal del Ministerio Público Militar, en ejercicio de esa titularidad ordenó la incautación preventiva del “… Vehículo Marca Daewoo, Tipo Sedan, Clase Automóvil, Color Blanco, Placa CW6887, Año 1.999; un (01) PC Color NEGRO Marca AUSE; un (01) PENDRIVER (B.B.V.A) alusivo al Banco Provincial, Color: Plateado, un (01) MP3 Marca MAXELL, Color: Gris …”, por encontrarse afectados al proceso penal y relacionados con la causa penal en trámite.

En este sentido, y por cuanto durante la celebración de la audiencia preliminar celebrada por ante el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, fue solicitado por el Defensor Publico Militar la devolución del vehículo y de los objetos anteriormente identificados, esta alzada a los fines de constatar si efectivamente existió o no la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso denunciado, considera pertinente extraer de la recurrida lo siguiente:

“… DE LO EXPUESTO DEL ESCRITO DE EXCEPCIONES POR PARTE DEL SM/1°. JOSE ALFREDO ROJAS GUERRA, DEFENSOR PÚBLICO MILITAR
En su oportunidad legal correspondiente, se les concedió el derecho de palabra a al ciudadano SM/1°. JOSE ALFREDO ROJAS GUERRA, Defensor Público Militar, en representación del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, (…) plenamente identificado en las actas de la Causa, pasando a fundamentar este Tribunal Militar en base a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: En cuanto a los alegatos expuesto del Escrito de Excepciones de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, este Órgano Jurisdiccional decide de la siguiente manera: PRIMERO: Los defensores privados plantean (sic) lo concerniente a las excepciones contenidas en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, consideró este Tribunal Militar, que en todo momento fueron llenos los extremos legales que exige la norma procesal para intentar la acusación, por lo que considera este Tribunal Militar que no se han vulnerados derechos ni garantías de carácter procesal, legal o constitucional, por lo que se DECLARA SIN LUGAR dicha excepción. SERGUNDO: (sic) En lo concerniente al Escrito de Excepciones, alega la Defensa Privada (sic) el no cumplimiento de los requisitos esenciales señalados en el artículo 308 cardinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la no existencia de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a su representado; la no existencia de los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción; y la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; de las observaciones y consideraciones realizadas por quien aquí decide el Escrito de Acusación posee la estructura material a los efectos de poder ejercer el control del mismo, demostrando poseer todos los elementos esenciales propios de un acto conclusivo. Es por lo que se DECLARA SIN LUGAR, la pretensión de la Defensa Privada (sic) en que se desechara la presente Acusación a favor de su representado en atención a las pautas establecidas en el artículo 308 cardinales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es necesario traer a colación la siguiente doctrina así como jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal:
(… Omissis …).
Solicita la Defensa Pública Militar, la devolución del vehículo Marca Daewoo, Tipo Sedan, Clase Automóvil, Color Blanco, Placas CW6887, Año 1999 y demás objetos incautados durante la fase de investigación propiedad de su patrocinado el ciudadano Pedro Rafael Maury Bolívar, solicitud esta que se DECLARA SIN LUGAR, pues considera quien aquí decide que a pesar de que exista una experticia realizada por expertos en materia de vehículo y la cual señala su legalidad y por ende acredita la propiedad al ciudadano acusado, también es cierto que referido vehículo fue utilizado como medio de transporte con la finalidad de trasladar a ciudadanos de un lugar específico (IPSFA Caracas), hasta el lugar donde presuntamente se realizó el hecho que hoy nos ocupa, pues bien puede ser este objeto utilizado o requerido en las respectivas audiencias de Juicio Oral y Público, por lo que considera ese Tribunal de Juicio si es necesario mantenerlo durante el proceso o por lo contrario procederá prescindir del mismo y hara su entrega formal. ASI SE DECIDE …”. (Sic)
De la transcripción anterior, evidencia esta alzada que el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, se pronunció oportunamente al margen de las solicitudes que le fueron planteadas en la audiencia preliminar por el Sargento Mayor de Primera JOSÉ ALFREDO ROJAS GUERRA, en su condición de Defensor Público Militar del ciudadano PEDRO JOSÉ MAURY BOLÍVAR, declarando sin lugar aquellas que a su criterio no se encontraban ajustadas a derecho, tal y como lo fue en el caso de la devolución del vehículo Maraca Daewoo, Tipo Sedan, Clase Automóvil, color blanco, Placas CW6887, Año 1999, en razón que, aun y cuando se demuestre la titularidad del referido vehículo y demás objetos, los mismos se encuentran sujetos a un proceso penal militar que involucra presuntamente a su patrocinado de autos, pudiendo “… ser este objeto utilizado o requerido en las respectivas audiencias de Juicio Oral y Público …”, por lo tanto, debe necesariamente concluirse que tal criterio no lesiona derechos fundamentales como los delatados, por cuanto no es contrario a derecho que se mantenga el aseguramiento de los referidos objetos y vehículos incautados, así lo establece el artículo 294 en su primer aparte donde señala “… El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación …”; al respecto, se observa que el juez de control estimó necesario como materia a resolver en un tribunal de juicio, lo relativo al vehículo y demás objetos incautados por cuanto aparecen mencionados como medios del delito materia del proceso que actualmente se instaura en contra del imputado PEDRO RAFAEL MAURY BOLÍVAR.
En consecuencia, al encontrarse la presente causa al estado de aperturarse el juicio oral y público, corresponderá de acuerdo a lo previsto en lo establecido en los artículos 348 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal, al Tribunal Militar de Juicio mediante sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria, resolver sobre el comiso, detención, confiscación o entrega de los bienes u objetos ocupados o incautados. Así se declara.
Por consiguiente, al encontrarse ajustada a derecho la decisión recurrida y no evidenciarse transgresión a los derechos Constitucionales de tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Sargento Mayor de Primera JOSÉ ALFREDO ROJAS GUERRA, contra el auto motivado dictado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicado en fecha doce de mayo de dos mil quince, por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede Maracay, estado Aragua. Así se decide.
Seguidamente esta Corte de Apelaciones entra a pronunciarse en relación al tercer recurso de apelación interpuesto en la presente causa por los abogados
HECTOR DARIO PACHECO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VAZQUEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Primer Teniente HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA y ciudadano JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, contra el auto motivado dictado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicado en fecha doce de mayo de dos mil quince, por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede Maracay, estado Aragua; dicho recurso se fundamenta en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la inconformidad manifiesta por la falta de pronunciamiento por parte del Juez de Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, “… sobre las nulidades que se presentaron y que están recogidas en la exposición presentada por esta defensa técnica en la celebración de la audiencia preliminar …”.
Al respecto, delatan los abogados recurrentes que el Juez Militar A quo “… en el auto de apertura a juicio no se pronunció sobre las nulidades invocadas, circunstancia esta que afectan (sic) al proceso como tal y en consecuencia menoscaba el interés procesal que existe en la defensa, verbigracia debe ser invocada en esta fase para subsanar el proceso y depurar al mismo …” (… Omissis …) “… Denunciamos que el proceso de investigación presenta nulidad absoluta en tanto y en cuanto (…) las diligencias presentadas por esta defensa no fueron tomadas en cuenta por el Ministerio Público Militar lo cual es violatorio del debido proceso y son elementos sustanciales para la inculpabilidad de nuestro defendido, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y que sin duda demuestra que la referida investigación esta apartada de la veracidad y se cuestiona la misma …”.
En ese sentido, arguyen que “… la defensa técnica solicito (sic) todo (sic) los requerimientos de los bienes incautados y que fueron elementos sustanciales en la imputación del delito de sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional …”, por lo tanto, el Ministerio Público debió verificar y aclarar que “… la misma corresponde a dos granadas lacrimógenas que surgen de un allanamiento practicado en la habitación donde reside nuestro defendido ante tal consideración se le solicita al Ministerio Público verificar la procedencia de las mismas, si son uso de la Fuerza Armada Nacional y de cuyo inventario fueron sustraída …”, al respecto, delatan que la respuesta emitida por el Ministerio Público al respecto “… no fue cónsona con la solicitud por el contrario contraviene a los preceptos y a los criterios jurisprudenciales…”.
Igualmente, denuncian que en el presente proceso se transgredió la excepción contemplada en el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto “… la solicitud de entrevista del ciudadano Gral. Bgda. (AVNB) Jhon Robert Arberg Forney, (…) a pesar que la misma elogiaba la actitud militar de nuestro defendido siendo este un medio de exculpar no fue tomada en consideración y obviada (…). Aunado a que la misma fue realizada por un funcionario auxiliar de investigaciones penales cuando el referido es un oficial general y por consiguiente de alta jerarquía…”.
De la misma manera, delatan que la declaración testimonial del ciudadano Roberto José Nieves Armas, contraviene lo dispuesto en el artículo 190 y 291 de la norma adjetiva penal, por cuanto “… existe una duda razonable sobre la posición del mismo como participe (sic) en la comisión del presunto delito y no como se ha pretendido señalar de miembro de una red de inteligencia social adscrita al Servicio Bolivariano de inteligencia (SEBIN), situación que como ya hemos explicado es contradictorio que siendo un funcionario colaborador se haya infiltrado en la materialización del hecho y procurando la comisión del mismo, facilitando el sitio donde supuestamente se realizó la reunión …”. (… Omissis …), sostienen que tal declaración es nula ya que contraviene lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico de Justicia Militar en su ordinal 4, el cual establece que “… No son testigos hábiles ni en favor ni en contra del reo: (..) (sic) 4. Los coautores, cómplices o encubridores del delito…”.
Al respecto, sostienen que “… existe incongruencias graves con sus declaraciones y las actas respectivas, porque si era un funcionario activo este no se comunico (sic) en la oportunidad debida sino que contacto a un amigo de la Alcaldía al día siguiente contraviniendo al deber impuesto dada su supuesta condición de cooperante …”, contraviniendo de esta manera, a criterio de los recurrentes, la regla establecida en el artículo 190 del Código Orgánico de Justicia Militar. “… En la declaración tomada como prueba anticipada el manifiesta que conoce a dos de los autores desde hace más de veinte (20) y quince (15) años aproximadamente, siendo vecino del mismo, constituye esta circunstancia motivo suficiente para desvirtuar el reconocimiento efectuado por el referido testigo dado su relación …”; en opinión de los quejosos “… opera la nulidad de la referida prueba anticipada en tanto y en cuanto los motivos que señalo (sic) el Ministerio Público Militar no han sido verificados ya que hasta la fecha no se evidencio con pruebas tangibles el riesgo para el referido testigo a su vida (…) por el contrario el ciudadano se encuentra libre cuando participo del mismo…”.
En relación a la imputación formal del acto durante la audiencia de presentación y la reserva del expediente, sostienen “… con respecto a la investigación que en fecha trece (13) de febrero de dos mil quince (2.015) fue celebrada en la ciudad de Caracas, por constitución del honorable Tribunal Quinto de Control, sin embargo en el acta que recoge a dicho elemento no se evidencia la participación o elementos investigativos en contravención a la doctrina procesal penal recogida en la Sala de Casación Penal, circunstancia esta que se evidencia en que la imputación tiene falta (sic) graves por parte del Ministerio Público y estas no fueron subsanadas durante el lapso de investigación …”.
En este mismo orden de ideas, invocan los recurrentes la figura procesal de la nulidad, ya que las pruebas referidas a:
“… 1- Dictamen Pericial de equipos de telefonía móvil No. DGCIM-DCI-D11-2015-0025, de fecha 24 de febrero de 2015 efectuado a un (01) equipo computador Tableta, Marca VIT, color negro y gris (… Omissis …), que le fue incautada a Henry Javier Salazar Moncada. En donde señala se pudo extraer un archivo con la denominación Cambio. 2- Dictamen Pericial de la relación de frecuencias y análisis de la cronologías de las llamadas entrantes y saliente desde los días 01-11-2014 hasta el 12-02-2015, No. DGCIM-DCO-2015-0011, de fecha 01 de marzo de 2015, (…). 3- Experticia No. 9700-228-DFC-480-AV-135, de fecha 06 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División Fisca (sic) Comparativa Área de Análisis Audiovisual del CICPC, (…). 4- Experticia antropológica de caracterización fisco (sic) morfológica y métrica en detalle con fines comparativos e identificativos del primer CD videos grabados por navas No. 117-2015, 118-2015, 119-2015, 120-2015, 121-2015 y 122-2015, de fecha 16 de marzo de 2015 …”. (Sic)
A criterio de los quejosos, las pruebas anteriormente mencionadas se encuentran “… viciadas de nulidad tanto inconstitucional como legal ya que solidan (sic) con la carta magna y la ley adjetiva (…), en los cuales ninguno (sic) de estas pruebas que aquí nos oponemos son conducente (sic) a demostrar bajo ningún concepto la realización exacta del video que pretendía la presunta comisión del delito señalado, significa necesario precisar que estos elementos menoscaban la condición privada de los equipos incautados (…) La incautación de este tipo de medios electrónicos sin duda deben ser consideradas ilícitas por cuanto menoscaban el derecho constitucional consagrado en su artículo 48 relativo al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas concatenado con el artículo 60 (… Omissis ….) …”. Señalan los recurrentes la ilicitud de tales medios probatorios ya que contravienen y menoscaban el secreto de las comunicaciones.
Refieren igualmente que “… el informe antropológico …” se encuentra viciado “… ya que esta defensa técnica no fue convocada al momento de la práctica, siendo realizada en ausencia de la misma, (…). La ilicitud de la misma deriva fundamentalmente de la indefensión (…). Además que la prueba antropológica esta (sic) siendo comparada con un video que no está reflejado en la cadena de custodia y ha sido reiteradamente expuesto por altos representantes del gobierno ante los medios de comunicación social violando así la reserva del expediente, el carácter secreto de la investigación y sobre todo la presunción de inocencia, colocando a nuestro defendido al escarnio y odio público y, en consecuencia se evidencia que esta (sic) exento de cadena de custodia y control de la defensa técnica. (…) Tal y como ha señalado la Sala de Casación Penal todos estos vicios son propios del momento relativo a la fase preliminar y que es el tiempo idóneo que tiene la defensa en el proceso para denunciarlos, so pena de convalidarlos, porque basado en la comparecencia de todas las partes permiten en el contradictorio …”. Basado en tales denuncias “… en lo atinente a la violación del debido proceso y de la carta magna …” solicitan los defensores privados sea declarada la nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, solicitan los defensores privados que:
“… no sean admitidos ni valorados los siguientes medios de pruebas, por considerar que no son necesarios ni pertinentes para la imputación, entre ellos tenemos: PRIMERO: En cuanto al reconocimiento en rueda de individuos y acta de declaración de testigos: El ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, en fecha 05 de Marzo del presente año, “el testigo” puede señalar a nuestro patrocinado como participante de la reunión donde presuntamente se cometió un acto punible, (…). SEGUNDO: En lo que respecta a la declaración dada por los expertos como lo son: 1- Declaración de los expertos TENIENTE EMERSON GIOVANNY REVILLA MOLERO, TENIENTE LUIS MIGUEL ANGOLA DURAN, ambos Ingenieros en Telecomunicaciones adscritos a la División de Comunicaciones de la Dirección de Contra Inteligencia Militar (…). Esta representación no observa la necesidad ni la pertinencia del mismo. 2. Apelamos de igual forma la admisión de las Pruebas que a continuación referimos: (…) 1) Experticia Antropológica de caracterización físico morfológica y métrica en detalle con fines comparativos e identificativos del primer CD videos grabados por Navas No. 117-2015, 118-2015, 119-2015, 120-2015, 121-2015 y 122-2015,(…). 2) Acta de Prueba Anticipada, donde rinde testimonio el ciudadano ROBERTO JOSE (sic) NIEVES ARMAS, (…), ante el Tribunal Militar Quinto de Control en fecha (05) de Marzo de dos mil quince (2015) y también el reconocimiento de imputado donde el referido ciudadano en la misma hizo reconocer a nuestro defendido, en la misma fecha, al respecto señalamos que dicho testimonio es ilegal e impertinente en tanto que no existían medios idóneos fácticos que demostrasen que el referido ciudadano estaba violentando o habían amenazas a su integridad ...”. (… Omissis …). (Subrayado de la Corte Marcial).
En ese aspecto las garantías que traen como consecuencia la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado, por vicios en los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y así debe ser declarado por el tribunal (…).
Por todo lo antes expuesto esta defensa técnica establece la necesidad de que sea declarada con lugar por el daño que este representa para nuestro defendido porque de estar sometido a un proceso impregnado de vicios que pueden ser considerados de nulidades traería como consecuencia el menoscabo al in dubio pro reo o legalidad. (…) solicitamos conforme a la aplicación de lo previsto en el código orgánico procesal penal (sic) se solicita: 1. Se admita el presente escrito en todo (sic) y cada una de sus partes. 2. Se reponga la causa de los ciudadanos PTTE (AVNB) HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA y JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, anteriormente identificados a la celebración de la audiencia preliminar y conforme a ello se pronuncie sobre las nulidades no señaladas. 3. Se pronuncie sobre la inadmisibilidad de las pruebas aquí señaladas …”. (Subrayado de la Corte Marcial). (Sic)

Ahora bien, se observa de la revisión exhaustiva, minuciosa, detallada y analítica del escrito recursivo y de cada una de las denuncias transcritas que los recurrentes plantean ante este Alto Tribunal Militar, nulidades por ellos invocadas durante la celebración de la audiencia preliminar, que según su criterio, no fueron satisfechas por el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua y en consecuencia piden a esta alzada el pronunciamiento sobre dichas nulidades en aras de “… subsanar el proceso y depurar el mismo …” .

En tal sentido, a los fines de emitir pronunciamiento al presente planteamiento, considera pertinente esta alzada traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, de fecha 10 de junio de 2004, N° 1115/2004, mediante la cual ratificó el criterio establecido en sentencia número 080/2001, de fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, que sostuvo:

“… la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre “LA CASACIÓN PENAL” editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “(…) la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…)” de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito.
Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
(…) A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto (…)”.

Asimismo, se aprecia que en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de marzo de 2000, expediente N° 2001-0578, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYUDÓN, relacionada con el tema de las nulidades absolutas se estableció lo siguiente:

“… El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.
Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.
Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.
El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, institulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:
“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
1 …
2. ...
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano …”.

De la lectura y análisis realizado a las sentencias dictadas por el Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela en Sala Constitucional, se desprende que la nulidad ha sido considerada en el mundo jurídico, como una sanción procesal dirigida a declarar la invalidez de un acto procesal que haya sido dictado sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley, privándolo de los efectos que nacen del referido acto írrito y retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
En este sentido, en el campo procesal no todo acto irregular es nulo, ya que sólo habrá nulidad cuando la irregularidad está referida a una forma procesal esencial y no a una forma saneable o renovable. Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a petición de parte y doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que éste no haya terminado. De esta forma, según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de los actos procesales no puede ser convalidada, por ello se requiere que sea declarada su invalidez.
En efecto, el Código Adjetivo Penal estableció en el artículo 175 que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la citada norma adjetiva penal.
Ahora bien, invocan los defensores privados la nulidad absoluta contemplada en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal, para denunciar que “… en el auto de apertura a juicio …” dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, “… no se pronunció sobre las nulidades invocadas, circunstancia esta que afectan el proceso como tal y en consecuencia se menoscaba el interés procesal que existe en la defensa …”; al respecto, delatan como primer punto, que el Ministerio Público Militar no tomó en cuenta las diligencias presentadas por esa defensa técnica para demostrar la inculpabilidad de su defendido, lo cual a criterio de los recurrentes, dicha situación es violatoria al debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional; señalan específicamente que la Vindicta Pública no verificó y aclaró la pertenencia de dos granadas lacrimógenas encontradas en la habitación de residencia de su defendido mediante allanamiento realizado en la misma, “… si son uso de la Fuerza Armada Nacional y de cuyo inventario fueron sustraída …”, en consecuencia, consideran los defensores privados que el Ministerio Público debió oficiar “… ala (sic) Unidad de donde esta (sic) adscrito nuestro defendido es decir, Escuela del Poder Aéreo de la Aviación Militar Bolivariana a los fines que determine con los inventarios respectivos, si existe una ausencia de dicha granada lacrimógenas …”; respecto a ello,, refieren que “… la respuesta dada por el Ministerio Público no fue cónsona con la solicitud por el contrario contraviene a los preceptos y a los criterios jurisprudenciales …”.
Planteado lo anterior, observa esta alzada que la primera fase del proceso penal venezolano, es la fase preparatoria o de investigación, que se inicia formalmente luego de que la vindicta pública, al tener conocimiento por cualquier medio de que se ha cometido un delito de acción pública, ordena el inicio de la respectiva averiguación penal, con el fin de investigar la verdad de lo ocurrido y recabar todos los elementos de convicción (pruebas) que sirvan para demostrar el delito cometido y la responsabilidad de quien o quienes hayan intervenido en su comisión, tal y como lo ordena el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el curso de la investigación es obligación del Ministerio público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, hacer constar “… no sólo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle …”, caso en el cual “… está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan …”. A lo largo de esta fase, el Ministerio Público puede practicar por sí mismo u ordenar practicar al órgano policial de investigaciones penales, todas las diligencias y actuaciones de investigación tendientes a averiguar y hacer constar la comisión del delito, “… con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración …”, (artículo 265 de la norma adjetiva penal), vale decir, que el Ministerio Público está llamado a recabar todas las pruebas necesarias o elementos de convicción para demostrar la existencia o no del delito para así determinar la responsabilidad penal o no, de los que se encuentren involucrados en el hecho punible.
En ese orden de ideas, es importante resaltar que el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere a los derechos del imputado, reza textualmente lo siguiente: “.. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen ...”. Igualmente, el artículo 287 ejusdem, cuando consagra el derecho del imputado a la proposición de diligencias durante la fase preparatoria, reza textualmente lo siguiente: “… El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19 de diciembre de 2013, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03 de octubre de 2006, estableció lo siguiente:

“… En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….” (Subrayado de la Corte Marcial).
Cabe destacar que esta fase investigativa culmina cuando el Ministerio Público dicta el correspondiente acto conclusivo, que puede ser el archivo fiscal, contemplado en el artículo 297; el sobreseimiento de la causa, contemplado en los artículos 300 y siguientes y la acusación, contemplada en el artículo 307, todos del Código Orgánico Procesal Penal; siendo la acusación fiscal la que permite pasar a la segunda fase del proceso que es la fase intermedia; la cual es de vital importancia en el proceso penal tal y como lo sostiene el procesalista FENECH al indicar que, la fase intermedia se presenta como un “periodo bifronte” que, de una parte mira a la fase anterior, en este caso, fase preparatoria y de otra, al juicio oral, siendo este periodo de transición, que decide si la fase concluida, (preparatoria) da lugar al inicio de la posterior, (juicio).
Ahora bien, considerando la doctrina, las disposiciones legales y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia transcritas anteriormente, se desprende que constituye un derecho fundamental de la persona contra la cual se dirige una investigación penal, el solicitar la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones que contra él recaigan y para lograr el esclarecimiento de los hechos; por lo tanto, lo correcto es que toda diligencia de investigación requerida por el investigado con anterioridad, durante o con posterioridad a la celebración del acto formal de imputación sea practicada antes de la presentación del acto conclusivo, salvo que el Fiscal del Ministerio Público encargado de dirigir la investigación manifieste expresamente su opinión en contrario, tal y como lo ordena el artículo 287 de la norma adjetiva penal, lo cual sí sucedió en el caso que nos ocupa, pues se constata de la contestación emitida por la vindicta pública militar, al presente señalamiento recursivo, lo siguiente:
“… En atención a lo afirmado por el ciudadano Defensor Privado, se debe resaltar, Honorables Magistrados que esta Representación Fiscal, materializó diligentemente las solicitudes replanteadas por los representantes de la Defensa Privada, dando contestación escrita y en la oportunidad legal correspondiente a las mismas tal y como se evidencia en las actas procesales relacionadas con la investigación penal militar (…), por lo cual no cabe duda que se procesaron todas y cada una de las solicitudes de diligencias investigativas y periciales en la fase preparatoria …”. (Subrayado de la Corte Marcial).
En atención a lo antes expuesto, aprecia esta alzada que este pronunciamiento emitido por la Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA, Fiscal Miliar Décimo Segundo con Competencia Nacional y con sede en Maracay, dio puntual respuesta a los planteamientos denunciados por los quejosos en este punto, puesto que manifestó haber dado contestación escrita y en la oportunidad correspondiente a las solicitudes por ellos realizadas tal y como se puede evidenciar en las actas procesales que conforman la presente causa; siendo esto así, infiere esta Corte de Apelaciones que la pretensión de las partes ya se encuentra respondida puesto que bien consagra el artículo 287 del Código Adjetivo Penal que “… El Ministerio Público las llevará a cabo…” las diligencias propuestas “… si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria (…)”; habiéndose constatado el cumplimiento de dicha norma en el caso que nos ocupa, y lo ajustado en derecho es declarar sin lugar lo argumentado en el presente punto. Así se declara.
Seguidamente, alegan los recurrentes que respecto a la solicitud de entrevista del ciudadano General de Brigada Jhon Robert Arberg Forney, “… en donde el Ministerio Público se limito (sic) a la entrevista formulada en anterioridad por la Dirección General de Contrainteligencia Militar …”, siendo realizada la misma “… por un funcionario auxiliar de investigaciones penales cuando el referido es un oficial general y por consiguiente de alta jerarquía debiendo haber sido efectuado el tratamiento señalado en el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal …”., refieren los recurrentes que dicha declaración no fue tomada en consideración por la Fiscalía Militar “… siendo este un medio de exculpar …” a su defendido.
A los fines de resolver lo denunciado anteriormente, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 209 de la norma adjetiva penal, que dispone lo siguiente:
“… El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo de la República, los Ministros o Ministras del Despacho, el Procurador o Procuradora General de la República, Miembros del Alto Mando Militar, los Gobernadores o Gobernadoras de los Estados, los Diputados o Diputadas de la Asamblea Nacional, los Magistrados o Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, el Contralor o Contralora General de la República, el Fiscal o la Fiscala General de la República, Defensor o Defensora del Pueblo, Rectores o Rectoras del Consejo Nacional Electoral, Defensor o Defensora Pública General, Jefes o Jefas de Gobierno, Miembros del Cuerpo Diplomático acreditados en la República que quieran prestarse a declarar, los Diputados o Diputadas de los Consejos Legislativos de los Estados, y los Oficiales Superiores de la Fuerza Armada Nacional con mando de tropa, podrán pedir que la declaración se efectúe en el lugar donde cumplen sus funciones o en su domicilio, para lo cual propondrán, oportunamente, la fecha y el lugar correspondiente …”.
De lo anterior, aprecia esta Corte de Apelaciones que las personas mencionadas en el artículo transcrito Ut supra que se encuentren en ejercicio de los cargos y jerarquías allí especificados, gozan de la excepción a comparecer ante el organismo competente que lo requiera a rendir declaración respecto a cualquier hecho o circunstancia de las que hayan tenido conocimiento, sin embargo, para que pueda operar tal excepción el mismo artículo establece una regla que debe ser cumplida por parte del interesado con anticipación, como lo es “… podrán pedir que la declaración se efectúe en el lugar donde cumplen sus funciones o en su domicilio, para lo cual propondrán, oportunamente, la fecha y el lugar correspondiente …”, los Oficiales Superiores de la Fuerza Armada Nacional no escapan de cumplir con la referida regla; en el caso de marras y de lo delatado por los recurrentes se desprende que el ciudadano General de Brigada Jhon Arberg Forney, no hizo uso de tal excepción en la oportunidad legal que correspondía, por lo tanto, considera preciso esta alzada advertir que los derechos y las excepciones contempladas en la norma, especialmente como la invocada no basta solamente con enunciarla sino que debe ser accionada por la parte interesada en la oportunidad legal correspondiente.
Aunado a ello, observa este Alto Tribunal Militar que lo determinante en este punto no es por quien haya sido tomada la entrevista del testigo, sino los aportes que pudieran derivarse de la misma con respecto al proceso que aquí se ventila, vale decir, si de la misma pudieran surgir elementos de convicción importantes que fuesen provechosos a la investigación que instauró el Ministerio Público en contra de los imputados de autos.
En otro orden de ideas, con respecto, a lo alegado por los recurrentes a que dicha testimonial “… elogiaba la actitud militar de nuestro defendido siendo este un medio para exculpar no fue tomada en consideración y obviada a pesar de que el referido General es el Jefe de la Ultima (sic) unidad de nuestro defendido …”; observa esta alzada que dicho argumento carece de toda validez jurídica ya que de la revisión de las actas que integran la presente causa se pudo constatar que en el auto motivado dictado por el Juez Militar Quinto de Control con sede en Caracas, en fecha 12 de mayo de 2015, emitió el siguiente pronunciamiento “… DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS SE DECLARACON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE en calidad de testigo al ciudadano G/B (AVNB) Jhon Robert Arberg Forney, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-8.249.638 …”, de lo cual se infiere la falta de objetividad por parte de los recurrentes al señalar dicha testimonial como obviada cuando la misma fue admitida por el Juez Militar a quo para ser evacuada, valorada y estimada en juicio; en consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar lo argumentado en todo lo que respecta al presente punto. Así se declara.
Como otro punto del escrito recursivo, refieren los quejosos que la testimonial tomada como prueba anticipada del ciudadano Roberto José Nieves Armas, a criterio de los recurrentes en apelación, opera la nulidad de la referida prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 291 ordinal 4 del Código Orgánico de Justicia Militar, en razón que al referido testigo se le menciona como colaborador en la comisión del hecho punible, facilitando el sitio donde supuestamente se realizó la reunión.
Sostienen que existen incongruencias graves de sus declaraciones con lo expresado en las actas respectivas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 190 ejusdem; en ese sentido “… opera la nulidad de la referida prueba en tanto y en cuanto los motivos que señalo (sic) el Ministerio Público Militar no han sido verificados ya que hasta la fecha no se evidencio con pruebas tangibles el riesgo para el referido testigo a su vida e integridad física por el contrario el ciudadano se encuentra libre cuando participio (sic) en el mismo, es decir, insto a la realización del mismo …”. (Sic)
Al respecto, precisa necesario esta Corte de Apelaciones realizar un detallado análisis del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la prueba anticipada como aquella que se practica:
“… Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima (…)”.
La doctrina define a la prueba anticipada como aquella que en el proceso penal venezolano se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.
Para el autor Erick Pérez Sarmiento, en su obra titulada Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, define la prueba anticipada como aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria por razones de urgencias y necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio, por lo que constituye uno de los raros casos de infracción de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio.
Así las cosas, observa esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, se refuta esta prueba por supuestas incongruencias y en razón que no han sido verificados los motivos señalados por el Ministerio Público para la realización de la misma; en este sentido, es pertinente indicar que es prematuro aseverar que la prueba anticipada ordenada a practicar por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, se encuentra viciada de nulidad, cuando las causas que dieron origen a la misma no han cesado, así como tampoco el fin para la cual fue practicada no ha sido alcanzado, vale decir, aun no ha sido apreciada, estimada y valorada por los jueces del Tribunal Militar de Juicio de acuerdo a las pautas consagradas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y serán ellos quienes en definitiva decidirán acerca de los motivos por los cuales fue promovida.
Asimismo, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa respecto a este señalamiento, se encontró que el acta de prueba anticipada de fecha cinco de marzo de dos mil quince, contentiva del testimonio del ciudadano ROBERTO JOSÉ NIEVES ARMAS, titular de la Cédula de Identidad V- 17.472.530, fue promovida como un:
“… Documento Útil, Pertinente y Necesario, para demostrar que en fecha 10 de Febrero de 2015, se encontraban reunidos en la sede de la Oficina del Condominio de la Etapa II, de la Urbanización La Fundación Maracay II, el ciudadano JESUS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, en compañía de un grupo de Militares y Civiles, conformado por CAPITÁN HECTOR JOSÉ NOGUERA FIGUEROA, PRIMER TENIENTE HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, PRIMER TENIENTE ® LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, y LUIS RAFAEL COLMENAREZ PACHECO quienes presuntamente se uniformaron, acompañados por los ciudadanos PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR y STEFANI ANDREINA CARRILLO TORRES, quienes presuntamente grabaron un video donde realizaban un pronunciamiento en contra del Gobierno Nacional legal y legítimamente constituido, las Instituciones del Estado, el Generalato y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. (Pieza 4 Folio 185 al 196)…”. (Sic)
De lo anterior, evidencia esta Corte de Apelaciones que la prueba anticipada ofrecida por la representante del Ministerio Público en el presente proceso, se encuentra ajustada a las exigencias que impone el artículo 308 numeral 5 de la norma adjetiva penal, como lo es “… El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad …”, en este sentido, es pertinente resaltar que contrario a lo alegado por los abogados recurrentes que “… los motivos que señalo (sic) el Ministerio Público Militar no han sido verificados ya que hasta la fecha no se evidencio con pruebas tangibles el riesgo para el referido testigo a su vida integral física …”, no impide que el testigo Roberto José Nieves, pueda comparecer ante el Tribunal Militar de Juicio a deponer sobre el hecho punible que aquí se ventila y del cual tiene conocimiento; igualmente, que si “… existen incongruencias graves de sus declaraciones …” , no es materia de esta fase intermedia dilucidar tal aseveración sino que corresponderá a los jueces de juicio a través de los principios procesales de oralidad, inmediación, concentración y contradicción determinar la veracidad o no de las declaraciones que emita el testigo en la audiencia de juicio oral y público. En atención a todo lo antes expuesto, considera esta alzada que lo ajustado en derecho es declarar sin lugar lo delatado en el presente punto. Así se declara.
Como otro punto del escrito recursivo, refieren los recurrentes “… en cuanto a la imputación formal del acto durante la audiencia de presentación y la reserva del expediente, se evidencia con respecto a la investigación que en fecha trece (13) de febrero de dos mil quince (2.015) fue celebrada en la ciudad de Caracas, por constitución del honorable Tribunal Quinto de Control, sin embargo el acta que recoge a dicho elemento no se evidencia la participación o elementos investigativos en contravención a la doctrina procesal penal recogida en la Sala de Casación Penal, circunstancia esta que evidencia en que la imputación tiene falta (sic) graves por parte del Ministerio Público y estas no fueron subsanadas durante el lapso de investigación …”; al efecto y para sustentar tal argumento señalan los recurrentes criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, planteada la denuncia anterior, es de advertir que tal hecho como una actividad propia del Ministerio Público, puede tener lugar en diferentes momentos durante el desarrollo del proceso, en este sentido la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada NINOSKA BEATRIZ KEIPO BRICEÑO, sentencia Nº 355, de fecha 11 de agosto de 2011, estableció lo siguiente:
“… Cabe destacar que con la reforma efectuada al Código Orgánico Procesal Penal el 4 de septiembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.930, el acto de imputación formal pasó a constituir una de las atribuciones del Ministerio Público, la cual debido a la importancia que tiene el derecho de todo ciudadano de conocer en todo estado y grado de la investigación y del proceso, los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para el ejercicio del derecho a la defensa; constituye además una obligación fundamental del ente encargado de dirigir la investigación penal. En tal sentido el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone: Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: …Omissis… 8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible. …Omissis… De esta manera, el acto formal de imputación, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en su contra y, en consecuencia, sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, aunado a que se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa. Su finalidad es precisamente impedir, que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público, lleve a espaldas de los imputados una investigación, de tal manera que puedan los investigados ejercer el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria, evitando además que el procesado sea sorprendido con una acusación cuyos fundamentos sean desconocidos, lo cual configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva. Debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta que a todo ciudadano le sea notificado, los cargos por los cuales se les investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 568 de fecha 18.12.2006, ha precisado: “...En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. Ahora bien, puntualizado como ha sido que el acto de imputación formal, constituye una actividad procesal de la fase preparatoria, que debe ser llevada a cabo antes de la presentación del acto conclusivo, pues el mismo constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que soporta una eventual acusación fiscal; es oportuno igualmente indicar que la realización de este acto procesal previo a la conclusión de la investigación, puede tener lugar en diferentes momentos durante el desarrollo de la pesquisa. Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem …” (Subrayado de la Corte Marcial).
Por tanto, el acto de imputación formal, constituye una actividad procesal de la fase preparatoria, que debe ser llevada a cabo antes de la presentación del acto conclusivo, pues el mismo constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que soporta una eventual acusación fiscal; es oportuno igualmente indicar que la realización de este acto procesal previo a la conclusión de la investigación, puede tener lugar en diferentes momentos como ya se dijo anteriormente.
Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo, la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a las personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 236 ejusdem, tal y como sucedió en el presente caso por medio del cual quedaron notificados de los cargos los ciudadanos Primer Teniente HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA y JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA; en tal sentido, mal pueden afirmar los recurrentes que “… la imputación tiene falta (sic) graves por parte del Ministerio Público …”, cuando la realidad procesal indica que la misma fue realizada en sede judicial; en tal sentido, estima esta Corte de Apelaciones, que al no asistirle la razón a los recurrentes en cuanto a lo alegado en este punto, lo ajustado a derecho es declararlo sin lugar. Así se declara.
En otro orden de ideas, delatan los recurrentes la nulidad de las pruebas consistentes en: 1) Dictamen Pericial de equipos de telefonía móvil, No. DGCIM-DCI-2015-0025, de fecha 24 de febrero de 2015; 2) Dictamen pericial de la relación de frecuencia y análisis de la cronologías de las llamadas entrantes y salientes desde los días 01-11-2014 hasta el día 12-02-2015, No. DGCIM-DCO-2015-0011, de fecha 01 de marzo de 20175; 3) Experticia No. 9700-228-DFC-480-AV-135, de fecha 06 de febrero de 2015; 4) Experticia antropológica de caracterización morfológica y métrica en detalle con fines comparativos e identificativos; “… por estar viciadas de nulidad tanto inconstitucional como legal ya que solidan (sic) con la carta magna y la ley adjetiva, (…) ninguno (sic) de estas pruebas que aquí nos oponemos son conducente (sic) a demostrar bajo ningún concepto la realización exacta del video que pretendía la presunta comisión del delito señalado, significa necesario precisar que estos elementos menoscaban la condición privada de los equipos incautados …”; “.. La incautación de este tipo de medios electrónicos sin duda deben ser consideradas ilícitas por cuanto menoscaban el derecho constitucional consagrado en su artículo 48 relativo al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas …” (… Omissis …). “… En ese sentido señalamos su ilicitud …”.
Con respecto a los alegatos esgrimidos en este punto, esta alzada estima necesario realizar algunas consideraciones de lo que en derecho se conoce como prueba ilícita; en este sentido la doctrina define a la prueba ilícita como aquellas:

“… que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan”. (Devis Echandía, H. “Teoría general de la prueba judicial”. Tomo I. 5° Edición, Víctor P. de Zavalía editor, Buenos Aires, 1981, pág. 539) …”.

Para el autor Roberto Delgado Salazar en su obra titulada “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, 4ta edición, Caracas, 2010, Venezuela, págs 55 y 56, sostiene:
“… El artículo 49, en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.
Y por otra parte, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:
Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de éste código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, en las comunicaciones, los papeles y archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos.
Se consagra así el principio de la legalidad e ilicitud de las pruebas y consiste en que sólo podrán practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que establece la ley, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y hacerla valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada …”. (Subrayado de la Corte Marcial).
De las consideraciones anteriores, se puede inferir que una prueba obtenida ilícitamente que sea admitida en la fase preliminar y que forme parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podría comportar su incorporación indebida al proceso, específicamente en la fase de juicio oral y público, lo que conllevaría a una franca violación de lo expresado en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino también los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso.
Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en esta etapa procesal donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Igualmente, debe el juzgador realizar el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a esta ultima labor de análisis de las pruebas señaló en sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, lo siguiente:
“… En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de la Corte Marcial).

De lo anterior, aprecia este Alto Tribunal Militar, que la obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil concerniente a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente; ahora, del caso de marras se observó que el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, ejerció el debido control sobre las pruebas aportadas al proceso por la representante de la Fiscalía Militar Décima Segunda con Competencia Nacional y con sede en Maracay, admitiendo aquellas que son útiles al proceso por su pertinencia y necesidad, tal y como lo establece el numeral 7 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y desestimando aquellas que no cumplían con los requisitos de Ley.
Así las cosas, se precisa de la lectura de los autos que conforman el presente expediente y en particular, del análisis de la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha doce de mayo de dos mil quince, que el Juez Militar A quo fue idóneo al cumplir con el examen de las pruebas ofrecidas, como bien se dijo antes respecto a su pertinencia y necesidad, admitiendo aquellas que eran provechosas para el proceso aquí ventilado y desechando aquellas que no fuesen necesarias, dando cumplimiento así a lo exigido en el artículo 313 numeral 9 ejusdem que reza “… Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral …”; estas son las facultades que conciernen al Juez Militar de Control y a eso está llamado a darle estricto cumplimiento a la norma; por lo tanto, considera esta alzada que la razón no asiste a los recurrentes en lo que a este punto se refiere, ya que es anticipado afirmar que las pruebas se encuentran viciadas de nulidad por cuanto las mismas “… son conducentes a demostrar bajo ningún concepto la realización exacta del video que pretendía la presunta comisión del delito señalado …”, en tal sentido, será el juez del Tribunal Militar de Juicio quien una vez evacuada, apreciada y valorada la prueba decidirá lo conveniente respecto a la misma; en consecuencia lo ajustado en derecho es declarar sin lugar lo expuesto en el presente punto. Así se decide.
Refieren los recurrentes que la misma suerte tuvo el informe antropólogico o prueba antropolóigica practicada a sus defendidos sin la presencia de la defensa; al respecto, denuncian “… La ilicitud de la misma deriva fundamentalmente de la indefensión (…). Además que la prueba antropológica esta (sic) siendo comparada con un video que no está reflejado en la cadena de custodia y ha sido reiteradamente expuesto por altos representantes del gobierno ante los medios de comunicación social violando así la reserva del expediente, el carácter secreto de la investigación y sobre todo la presunción de inocencia, colocando a nuestro defendido al escarnio y odio público (…) estos vicios son propios del momento relativo …”
Esta Corte de Apelaciones a los fines de emitir pronunciamiento respecto a lo alegado en la presente denuncia, considera necesario precisar, que la prueba vista desde un aspecto objetivo es concebida como todo medio o instrumento que sirve para llevar al juez al convencimiento de los hechos o que se utiliza para lograr la certeza judicial; desde un plano subjetivo, la prueba se equipara al resultado que se obtiene con el medio, es decir, el convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del juez; combinando ambos aspectos, se tiene que la prueba se define como el conjunto, motivos o razones que suministran conocimientos al Juez de los medios aportados.

Ahora bien, a los fines de dilucidar el significado y propósito de la prueba antropológica, es preciso destacar que la “ANTROPOLOGÍA” es una ciencia social que estudia al ser humano de una forma integral, para abarcar la materia de su estudio, la Antropología recurre a herramientas y conocimientos producidos por las ciencias naturales y las ciencias sociales. La aspiración de la disciplina antropológica es producir conocimiento sobre el ser humano en diversas esferas, pero siempre como parte de una sociedad, de esta manera, intenta abarcar tanto la evolución biológica de nuestra especie, las estructuras sociales de la actualidad y la diversidad de expresiones culturales y lingüísticas que caracterizan a la humanidad; atendiendo a estas definiciones, cabe destacar que la antropometría se auxilia de la antropología y éstas a su vez soportan a la criminalística para obtener información o conocimiento del ser humano en una forma integral, esta técnica busca obtener una serie de medidas sobre el cuerpo del sujeto adulto, con la finalidad de elaborar una ficha en la que se anotan los diámetros (longitudinal o transversal) de la cabeza, altura y anchura del sujeto así como rasgos distintivos de la fisonomía y de otras partes del cuerpo.

En el caso de marras, se observa que aún y cuando los defensores privados manifestaron su oposición respecto a esta probanza durante la celebración de la audiencia preliminar ante el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, la misma fue admitida por el Juez Militar de Control del referido tribunal bajo los términos siguientes: “… SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE Experticia antropológica de caracterización fisco (sic) morfológica y métrica en detalle con fines comparativos e identificativos del primer CD videos grabados por navas No. 117-2015, 118-2015, 119-2015, 120-2015, 120-2015, 121-2015 y 122-2015, solicitada a la Unidad de Criminalística contra vulneraciones de los Derechos Humanos del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio 189-2015, de fecha 16 de marzo de 2015 …” , por lo tanto, corresponderá a los jueces de juicio la valoración de la prueba refutada así como la evacuación de los expertos actuantes y su deposición en juicio.

Ahora bien, pretenden los defensores privados calificar como ilícita la referida prueba, por cuanto la misma está siendo comparada con un video que no está reflejado en la cadena de custodia y ha sido reiteradamente expuesto por altos representantes del gobierno ante los medios de comunicación social, violando la reserva del expediente, el carácter secreto de la investigación y la presunción de inocencia; al respecto, es menester indicar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 683 dictada en fecha 11 de diciembre de 2008, respecto a la cadena de custodia estableció que:
“… es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cuál será su destino final. Es importante precisar que la ley señala que los únicos encargados de la cadena de custodia, son los órganos auxiliares de la administración de justicia; bajo la dirección del Ministerio Público, como rector de la investigación, por lo tanto no se puede confiar la seguridad de las evidencias a terceros, como serían las partes del proceso (imputados o víctimas), porque sería poner en riesgo los medios probatorios…”.
De las transcripciones anteriores se evidencia que el procedimiento que persigue la cadena de custodia es la de garantizar la seguridad y preservación de los elementos y materiales recolectados con ocasión a un determinado hecho punible, en tal sentido, es conveniente señalar que aún y cuando a las partes no se les puede confiar la seguridad de dichas evidencias, tienen acceso al proceso de investigación pudiendo participar en el control de la prueba y presentar sus excepciones u oposiciones dentro de la oportunidad legal correspondiente; en virtud de ello, no puede atribuírsele al Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, el manejo que haya tenido la prueba en el transcurso del proceso de investigación la cual consiste en la prueba antropológica anteriormente desarrollada supuestamente comparada con un video que ha sido expuesto por altos representantes del gobierno ante los medios de comunicación social, en razón que no depende del sistema de justicia militar la recolección y preservación de las mismas sino de las personas autorizadas para hacerlo que a tenor de la Sala de Casación Penal transcrita Ut supra “… los únicos encargados de la cadena de custodia, son los órganos auxiliares de la administración de justicia; bajo la dirección del Ministerio Público, como rector de la investigación …”. En mérito de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta corte de apelaciones que la razón no asiste a los defensores privados en la presente denuncia, por lo que lo ajustado a derecho es declararla sin lugar. Así se decide.

Con respecto al último punto delatado en el escrito recursivo, “… Esta representación de la Defensa solicita que no sean admitidos ni valorados los siguientes medios de pruebas, por considerar que no son necesarios ni pertinentes para la imputación, entre ellos tenemos:

PRIMERO: En cuanto al reconocimiento en rueda de individuos y acta de declaración de testigos: El ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, en fecha 05 de Marzo del presente año, “el testigo” puede señalar a nuestro patrocinado como participante de la reunión donde presuntamente se cometió un acto punible, es obvio que el ciudadano ROBERTO NIEVES participo en la referida reunión pues fue este quien presto (sic) el lugar donde se realizó la concentración. ©NEsta representación de la Defensa observa con preocupación que no está clara la participación de del (sic) prenombrado testigo, y no es menos cierto la necesidad y la pertinencia que este digno tribunal diera apertura una (sic) investigación en contra del ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES. SEGUNDO: En lo que respecta a la declaración dada por los expertos como lo son: 1- Declaración de los expertos TENIENTE EMERSON GIOVANNY REVILLA MOLERO, TENIENTE LUIS MIGUEL ANGOLA DURAN, ambos Ingenieros en Telecomunicaciones adscritos a la División de Comunicaciones de la Dirección de Contra Inteligencia Militar (…). Esta representación no observa la necesidad ni la pertinencia del mismo. 2. Apelamos de igual forma la admisión de las Pruebas que a continuación referimos: (…) 1) Experticia Antropológica de caracterización físico morfológica y métrica en detalle con fines comparativos e identificativos del primer CD videos grabados por Navas No. 117-2015, 118-2015, 119-2015, 120-2015, 121-2015 y 122-2015,(…). 2) Acta de Prueba Anticipada, donde rinde testimonio el ciudadano ROBERTO JOSE (sic) NIEVES ARMAS, (…), ante el Tribunal Militar Quinto de Control en fecha (05) de Marzo de dos mil quince (2015) y también el reconocimiento de imputado donde el referido ciudadano en la misma hizo reconocer a nuestro defendido, en la misma fecha, al respecto señalamos que dicho testimonio es ilegal e impertinente en tanto que no existían medios idóneos fácticos que demostrasen que el referido ciudadano estaba violentando o habían amenazas a su integridad ...”. (… Omissis …). (Subrayado de la Corte Marcial) …”. (Sic)

Con el objeto de resolver tal planteamiento, esta alzada considera necesario advertir a las partes que el Juez Militar de Control es el facultado por la norma adjetiva penal para verificar la utilidad, pertinencia y necesidad de las pruebas llevadas al proceso penal y decidirá conforme a derecho según corresponda la admisibilidad o inadmisibiliad de las mismas; luego da inicio en el auto de apertura a juicio a la etapa posterior donde serán los jueces integrantes del Tribunal Militar de Juicio, quienes procederán en conformidad a las exigencias contempladas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, a la evacuación, apreciación y valoración de cada una de ellas, para así establecer los hechos que queden probados durante el debate oral y público y consecuentemente, sustentar el fallo.

Por otra parte, la a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante, respecto a la admisión de la acusación, precisó lo siguiente:

“… de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal …”
Dicho criterio de inapelabilidad de la admisión de la acusación fue reiterado mediante sentencia dictada por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, cuyo tenor es el siguiente:
“… En conclusión, visto que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establecen los artículos 330.2 y 331.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalada artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem …”. (Subrayado de la Corte Marcial).

En atención a lo dispuesto en la referida sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, se entiende claramente que el numeral 3 del artículo 331 (actualmente artículo 314) del Código Orgánico Procesal Penal, es inapelable, vale decir, que las pruebas admitidas en la fase intermedia por el Juez de Control, no son susceptible de apelación así como tampoco es susceptible de apelación la admisión de la acusación fiscal; de la revisión del caso de marras, se observó que los medios probatorios refutados, anteriormente mencionados, fueron admitidos por el Juez Militar A quo, de la siguiente manera:

Con respecto a la prueba de reconocimiento en rueda de individuos y acta de declaración del testigo ROBERTO JOSÉ NIEVES ARMAS, el Tribunal Militar A quo, emitió el siguiente pronunciamiento:

“… DOCUMENTALES: 1.- Reconocimiento de Imputado, rendido por el Ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, (…), ante el Tribunal Militar Quinto de Control conforme a las reglas de la prueba anticipada, DOCUMENTO ÚTIL, PERTINENTE Y NECESARIO, para demostrar que el ciudadano PRIMER TENIENTEHENRY (sic) JAVIER SALAZAR MONCADA, los cuales se encontraban presentes durante la ejecución del hecho punible investigado, ocurridos en fecha 10 de febrero de 2015. (…). Así mismo, se admite por considerarse lícita, útil y necesaria para su valoración en Juicio Oral y Público…”.
Con respecto a la declaración de los expertos Teniente EMERSON GIOVANNY REVILLA MOLERO y Teniente LUIS MIGUEL ANGOLA DURAN, se constató el siguiente pronunciamiento:
“… 3.- El testimonio del ciudadano TENIENTE EMERSON GIOVANNY REVILLA MOLERO, Ingeniero en Telecomunicaciones, adscrito a la División de Comunicaciones de la Dirección General de Contra Inteligencia Militar, quien practico DICTAMEN PERICIAL: 3.1 Experticia realizada en fecha 01 de Marzo de 2015 (…). 3.2 Experticia realizada en fecha 01 de Marzo de 2015 (…).
Con respecto a la prueba antropológica, el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, emitió el siguiente pronunciamiento:
“… 4. SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE Experticia antropológica de caracterización fisco (sic) morfológica y métrica en detalle con fines comparativos e identificativos del primer CD videos grabados por navas No. 117-2015, 118-2015, 119-2015, 120-2015, 121-2015 y 122-2015, solicitada a la Unidad de Criminalística contra vulneraciones de los Derechos Humanos del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio 189-2015, de fecha 16 de marzo de 2015…”.
Finalmente, respecto al acta de prueba anticipada de la declaración tomada al ciudadano ROBERTO JOSÉ NIEVES ARMAS, se emitió el siguiente pronunciamiento:
“… 2.- Testimonio del Ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, (…), rendido ante el Tribunal Militar Quinto de Control, mediante prueba Anticipada (sic), en fecha 05 de Marzo de 2015, DOCUMENTO ÚTIL, PERTINENTE Y NECESARIO, parademostrar (sic) que en fecha 10 de Febrero de 2015, se encontraban reunidos en la sede de la Oficina del Condominio de la Etapa II, de la Urbanización La Fundación Maracay II, el PRIMER TENIENTEHENRY (sic) JAVIER SALAZAR MONCADA en compañía de un grupo de Militares y Civiles, conformado por CAPITÁNHÉCTOR (sic) JSOÉ NOGUERA FIGUEROA, PRIMER TENIENTE ® LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, JESUS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA y LUIS RAFAEL COLMENAREZ PACHECO, quienes presuntamente se uniformaron, acompañados por los ciudadanos PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR y ESTAFANI ANDREINA CARRILLO TORRES, quienes presuntamente grabaron un video donde realizaban un pronunciamiento en contra del Gobierno Nacional legal y legítimamente constituido, las Instituciones del Estado, el Generalato y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…). Así mismo se admite por considerarse lícita, útil y necesaria, para su valoración en Juicio Oral y Público…”. (Sic)
En razón a todo lo anteriormente explanado y con fundamento a lo establecido en el artículo 179 del texto adjetivo penal que dispone que la declaratoria de nulidad procede cuando no sea posible sanear un acto, cuando las actuaciones fiscales o diligencias judiciales de procedimiento ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable solo con la declaratoria de la nulidad, cuando existe perjuicio por inobservancia de formas procesales que atentan contra la actuación de las partes en el procedimiento, o por violación de derechos y garantías de los justiciables; esta alzada concluye que los motivos que soportan la solicitud de nulidad invocada por los abogados recurrentes, como son las diligencias presentadas a la representante de la Vindicta Pública que supuestamente no fueron contestadas; que la falta de aplicación del artículo 209 de la norma adjetiva penal, respecto a la entrevista del ciudadano General de Brigada Jhon Robert Arberg Forney; que la declaración del ciudadano Roberto José Nieves Armas, supuestamente contravino lo dispuesto en el artículo 291 ejusdem; que la imputación tiene supuestas faltas graves por parte del Ministerio Público, que la inconstitucionalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público Militar vician de nulidad el proceso; que la ilicitud del informe antropológico deriva fundamentalmente de la indefensión; que solicitan no sean admitidos ni valorados los medios probatorios señalados en el escrito recursivo por considerarlos innnecesarios ni pertinentes para la imputación, cada uno de estos puntos anteriormente tratados en el cuerpo de esta sentencia, no se encuentran afectados por los vicios arriba mencionados, estas diligencias o actuaciones en las que los recurrentes están motivando la nulidad invocada fueron oportunamente resueltos por el Juez Militar A quo durante la audiencia preliminar y así consta en el auto motivado dictado; por tanto, no hacen procedente la declaratoria de nulidad peticionada, por otra parte, dichos motivos deben ser dilucidados durante el debate oral y público ante el Tribunal Militar de Juicio a que corresponda el conocimiento de la presente causa; oportunidad esta donde los recurrentes podrán formular las oposiciones y objeciones al caudal probatorio durante su evacuación; en tal sentido, para esta alzada lejos de una declaratoria de nulidad corresponderá más bien en aras de la economía procesal no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, tal y como lo consagra el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, lo ajustado en derecho es declarar sin lugar todo lo argumentado en el presente punto y por consiguiente sin lugar la declaratoria de nulidad solicitada. Así se declara.
En consecuencia, por todas las consideraciones anteriormente señaladas, esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados HECTOR DARIO PACHECO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VAZQUEZ, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Primer Teniente HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA y JESUS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA. Así se decide.
Seguidamente esta Corte Marcial, entra a conocer del cuarto y último recurso de apelación interpuesto en la presente causa, por el abogado JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, en su condición de defensor privado del ciudadano Primer Teniente ® LUIS HERNANDO LUGO CALDERÓN, observándose al respecto, que interpone en defensa de su representado las siguientes denuncias:
Como primera denuncia arguye el recurrente la violación del principio de exhaustividad del fallo “… el cual se refiere al deber asignado al jurisdicente de pronunciarse sobre todos los alegatos establecidos por las partes, so pena de nulidad …”, para objetar que en fecha 29 y 30 de abril de 2015, durante la celebración de la audiencia preliminar ante el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, “… expuso en forma oral, lo cual ya había sido presentado previamente por escrito en fecha 22 de abril de 2015, la solicitud de nulidad absoluta de las siguientes actuaciones procesales …”.
“… 1.- Los actos de investigación y medios probatorios aportados por el ciudadano Roberto José Nieves Armas, actuando en funciones como integrante de la Red de Inteligencia Social, por haberse causado un gravamen irreparable a mi defendido que solo puede ser reparable con su declaratoria de nulidad, ya que es contraria a lo establecido en los artículos 137, y 49 del Texto Constitucional.
2.- Del acta de investigación penal fechada al 12 de febrero de 2015, suscrita por el Sub Inspector Geiskell Herrera, funcionario adscrito al Servicio Bolivariano de Información “SEBIN”,(…) en la cual se dejó constancia de la incorporación al proceso de 01-) Un (01) (sic) CD (…) así como todas las diligencias de investigación y medios de pruebas basados en la imágenes contenidas en estos; actuación que causó un gravamen irreparable a mi defendido que solo puede ser reparable con su declaratoria de nulidad, (…) la garantía del debido proceso y el principio de legalidad en la actuación de los órganos del poder público, previstos en los artículos 57, 49 y 137 de la Constitución, (…) por lo que la consecuencia necesaria es la nulidad de estas actuaciones (…).
3.- De la fase preparatoria en el presente proceso, por haberse violentado la reserva total de las actuaciones, ya que diversos medios comunicación que forman parte del Sistema Bolivariano de Comunicación e Información “SIBCI”, entre los cuales se debe resaltar a la emisora de televisión Venezolana de Televisión “VTV”, emitieron dentro de su programación comentarios e im|ágenes que forman parte del contenido de las actas de investigación en el presente asunto, (…). En el programa de televisión “Con el Mazo Dando” conducido por el Diputado Diosdado Cabello en Venezolana de Televisión, los días jueves 12 y viernes 13 de febrero de 2015, fueron revelados los datos de identificación de mi defendido y se afirmó que este era uno de los responsables de un supuesto golpe de estado (…). Estas acciones realizadas por el principal representante del órgano parlamentario nacional, definitivamente causaron un gravamen irreparable a mi defendido que solo puede ser reparable con la declaratoria de nulidad (…). (Sic)

Respecto a las solicitudes anteriormente transcritas, delata el recurrente que aún y cuando las mismas fueron presentadas por escrito y posteriormente expuestas verbalmente durante la celebración de la audiencia preliminar “… no obstante, ninguno de ellos es mencionado, ni analizado en la decisión que emitió el órgano jurisdiccional al final de la audiencia, y mucho menos en el auto proferido en fecha 12 de mayo de 2015. (…)”. Refiere que el Tribunal Militar a quo “… obvió la mención y análisis de las solicitudes de nulidad de las actuaciones formuladas por esta defensa dirigidos (sic) a evidenciar la flagrante subversión del orden procesal incurrida principalmente en la fase preparatoria. De manera pues, que a (sic) recurrida no cumple con el requisito intrínseco del principio de exhaustividad, sino que la misma está afectada por el vicio de incongruencia negativa, también conocido como citra petita, ya que su pronunciamiento obvió resolver varios de los alegatos argüidos por la defensa …”.

Igualmente, sostiene que “… la decisión impugnada se constituye en un pronunciamiento que no satisface a cabalidad las pretensiones alegadas en el proceso por la defensa, por lo que en principio se contraría al principio de exhaustividad de la decisión judicial, lo que a su vez la vicia de incongruencia negativa, y la hace incumplir con las garantías constitucionales de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa …”.
En tal sentido, considera el defensor privado JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, que “… ajustado a derecho es que este honorable Juzgado de alzada decrete la nulidad de la sentencia impugnada, así como la nulidad de las actuaciones procesales señaladas ut supra, por ser estas violatorias al ordenamiento jurídico venezolano, lo cual procedo a solicitar formalmente en este caso …”.
Ahora bien, de la lectura y análisis de lo anteriormente expuesto, observa esta alzada que el fondo de la denuncia planteada persigue fundamentalmente la nulidad de la sentencia impugnada así como de las actuaciones judiciales, en este sentido se hace necesario traer a colación lo preestablecido en el Código Adjetivo Penal, respecto a las nulidades:
“… Artículo 174: Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 175: serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela …”.
A la luz de los artículos anteriormente transcritos observa esta alzada que lo delatado por el recurrente JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ en esta denuncia, guarda idéntica relación con los razonamientos expuestos en el primer punto delatado en el escrito de apelación interpuesto por los abogados HECTOR DARÍO PACHECO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VAZQUEZ, relativo a la “Nulidad Absoluta”, los cuales se hacen extensivos en la solución a la presente denuncia toda vez que versan sobre similares argumentos; esta Corte Marcial estima que la nulidad constituye una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para que ésta constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso y por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. En esta misma línea de criterio, es menester indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 221/2011, de fecha 4 de marzo 2011, estableció con carácter vinculante lo siguiente:

“… Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
(omissis)
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
“Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son “por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada”.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI ‘DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES’, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto ‘DE LOS RECURSOS …”. (Subrayado de la Corte Marcial).
Del análisis de los artículos, de la doctrina y de la sentencia antes mencionados, se desprende que la nulidad como remedio procesal para sanear actos defectuosos, por omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, pudiendo ser alegada en cualquier estado y grado de la causa. Ahora bien, en el caso de marras, se observa que el recurrente se ampara bajo esta figura procesal para denunciar que el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, omitió, a su criterio, pronunciarse en la recurrida sobre las nulidades invocadas incurriendo de esta manera en la transgresión del “principio de exhaustividad”, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre alguno de los pedimentos formulados por las partes; vale decir, no puede el juez dejar de resolver algunos de ellos a capricho, pues bien ha sido el legislador formalista al exigir que la sentencia se baste a sí misma y que no sea necesario, por lo tanto, escudriñar en otras actas del expediente para poder conocer los elementos subjetivos u objetivos que delimitan en cada situación concreta las consecuencias de la cosa juzgada.

En este sentido, es pertinente mencionar que toda sentencia dictada por un órgano judicial, en su loable misión de impartir justicia, debe cumplir con una serie de requisitos sobre el fondo consistentes en la adecuación, correlación o armonía entre las peticiones realizadas por las partes y lo decidido en el fallo de la sentencia; asimismo, también se exige de la sentencia su exhaustividad, esto quiere decir que el fallo recaiga sobre todas las pretensiones de las partes, de manera que si no ocurre esto, la sentencia puede verse afectada de incongruencia por omisión de pronunciamiento, cuando se da menos de lo solicitado (incongruencia citrapetita); cuando se otorga más de lo pedido (incongruencia ultrapetita) o cuando se concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes o bien hace declaración que no se corresponde con las pretensiones esgrimidas (incongruencia extrapetita).

Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española, se entiende por congruencia la “... Conformidad entre los pronunciamien¬tos del fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio...” (Subrayado de la Corte Marcial). Por su parte el Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala Constitucional, en sentencia No. 811 de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistra¬do Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:

“… El principio de congruencia entre sentencia y acusación es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez sobre la posible modificación de la calificación jurídica…” (Subrayado de la Corte Marcial).

Ahora bien, se hace necesario aplicar todo lo antes expuesto al caso de marras y para ello se observa que la nulidad invocada por el abogado JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, tiene su cimiente en las pruebas que a continuación se especifican: 1) Los actos de investigación y medios probatorios aportados por el ciudadano Roberto José Nieves Armas; 2) Acta de investigación penal de fecha 12 de febrero de 2015m suscrita por el Sub Inspector Geiskell Herrera, funcionario adscrito al Servicio Bolivariano de Información (SEBIN); 3) De la violación a la reserva total de las actuaciones por cuanto diversos medios de comunicación del Sistema Bolivariano de Comunicación e Información “SIBCI”, emitieron dentro de su programación comentarios e imágenes que forman parte del contenido de las actas de investigación en el presente asunto; específicamente en el programa “Con el Mazo Dando” se divulgó parte del video usado como elemento de prueba de esta investigación. “… Estas acciones realizadas por el principal representante del órgano parlamentario nacional, definitivamente causaron un gravamen irreparable a mi defendido que solo puede ser reparable con su declaratoria de nulidad…”.
En este sentido y a los fines de constatar si efectivamente la recurrida se encuentra afectada o no de los vicios anteriormente denunciados, es preciso extraer del auto motivado dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en fecha veintinueve de abril de dos mil quince, lo preceptuado por el Tribunal Militar a quo con respecto a las pruebas arriba mencionadas; al respecto, establece dicha decisión lo siguiente:
“… DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN CON EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN VERTIDOS EN EL CORRESPONDIENTE ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL
OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA CON EXPRESIÓN DE SU PERTINENCIA Y NECESIDAD del Formal Escrito Acusatorio, donde una vez DECIDIDA SOBRE SU LEGALIDAD, LICITUD, PERTINENCIA Y NECESIDAD por parte de este Despacho Judicial, se resolvió de la siguiente manera: se Admiten los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía Militar en contra del ciudadano PRIMER TENIENTE ® LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, (…): DOCUMENTALES: Reconocimiento de Imputado rendido por el Ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, (…), en fecha 05 de Marzo de 2015,m ante el Tribunal Militar Quinto de Control conforme a las reglas de la prueba anticipada, DOCUMENTO ÚTIL, PERTINENTE Y NECESARIO, para demostrar que el ciudadano PRIMER TENIENTE ® LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, se encontraba presente se encontraba presente el 10 de Febrero de 2015, en la sede de la Oficina del Condominio de la Etapa II, de la Urbanización La Fundación Maracay II, en compañía de un grupo de Militares y Civiles, conformado por CAPITÁN HÉCTOR JOSÉ NOGUERA FIGUEROA, PRIMER TENIENTE HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, y LUIS RAFAEL COLMENAREZ PACHECO, (quienes presuntamente se uniformaron), además de los ciudadanos PEDRO RAFAEL MAURY BOLÍVAR y ESTEFANI ANDREINA CARRILLO TORRES, quienes presuntamente grabaron un video donde realizaban un pronunciamiento en contra del Gobierno Nacional legal y legítimamente constituido, las Instituciones del Estado, el Generalato y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. (Pieza 4 Folio 175 al 184. Así mismo, se admite por considerarse lícita, útil y necesaria, para su valoración en Juicio Oral y Público.2.- Testimonio del Ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.472.530, rendido ante el Tribunal Militar Quinto de Control, mediante prueba Anticipada, en fecha 05 de Marzo de 2015, DOCUMENTO ÚTIL, PERTINENTE Y NECESARIO, para demostrar que en fecha 10 de Febrero de 2015, el PRIMER TENIENTE (R)LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, se encontraba reunido en la sede de la Oficina del Condominio de la Etapa II, de la Urbanización La Fundación Maracay II, en compañía de un grupo de Militares y Civiles, conformado por CAPITÁN HÉCTOR JOSÉ NOGUERA FIGUEROA,PRIMER TENIENTE HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA y LUIS RAFAEL COLMENAREZ PACHECO, quienes presuntamente se uniformaron, acompañados por los ciudadanos PEDRO RAFAEL MAURY BOLÍVAR y ESTEFANI ANDREINA CARRILLO TORRES, quienes presuntamente grabaron un video donde realizaban un pronunciamiento en contra del Gobierno Nacional legal y legítimamente constituido, las Instituciones del Estado, el Generalato y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.(Pieza 4 Folio 185 al 196) …”
“… SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE ADMITE Experticia No. 9700-228 DFC-480-AV-135, de fecha 06 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División Fisca (sic) Comparativa, Área de Análisis Audiovisual del CICPC, donde se practica el reconocimiento técnico, verificación de contenido y coherencia técnica de un (01) dispositivo de almacenamiento de datos comúnmente llamado Disco de Video Digital o “DVD” marca mega matrix, de color plateado con naranja …”. (Sic)
Ahora bien, al analizar lo dispuesto por el Tribunal Militar A quo, respecto a las pruebas anteriormente transcritas, se observa que aun y cuando han sido refutadas por el recurrente, las mismas se encuentran ajustadas a derecho, toda vez que fueron examinadas particularmente cada una de ellas respecto a su licitud, pertinencia y necesidad que es lo que corresponde y está permitido al juez de control, al estar impedido analizar o valorar elementos de prueba en esta etapa del proceso, ello corresponde durante el contradictorio al juez de juicio para así decidir sobre su apreciación, valoración y provecho para el proceso que se instaura en contra del imputado LUIS HERNANDO LUGO CALDERON.
Igualmente, respecto a lo alegado con la tercera prueba observa esta Corte de Apelaciones que lo argumentado en el presente punto guarda similitud con lo denunciado por los abogados HECTOR DARÍO PACHECO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VÁSQUEZ, en el punto referido a la prueba antropológica practicada a sus defendidos; en tal sentido, se hacen extensivos los argumentos allí explanados por esta alzada en respuesta a dicha denuncia y cuyo tenor fue la siguiente:
“… De las transcripciones anteriores se evidencia que el procedimiento que persigue la cadena de custodia es la de garantizar la seguridad y preservación de los elementos y materiales recolectados con ocasión a un determinado hecho punible, en tal sentido, es conveniente señalar que aún y cuando a las partes no se les puede confiar la seguridad de dichas evidencias, tienen acceso al proceso de investigación pudiendo participar en el control de la prueba y presentar sus excepciones u oposiciones dentro de la oportunidad legal correspondiente; en virtud de ello, no puede atribuírsele al Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, el manejo que haya tenido la prueba en el transcurso del proceso de investigación la cual consiste en la prueba antropológica anteriormente desarrollada supuestamente comparada con un video que ha sido expuesto por altos representantes del gobierno ante los medios de comunicación social, en razón que no depende del sistema de justicia militar la recolección y preservación de las mismas sino de las personas autorizadas para hacerlo que a tenor de la Sala de Casación Penal transcrita Ut supra “… los únicos encargados de la cadena de custodia, son los órganos auxiliares de la administración de justicia; bajo la dirección del Ministerio Público, como rector de la investigación …”. (Sic)
En este mismo orden de ideas, es menester indicar a la parte interesada que conforme a lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone que la declaratoria de nulidad procede cuando no sea posible sanear un acto, cuando las actuaciones fiscales o diligencias judiciales de procedimiento ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable solo con la declaratoria de la nulidad, cuando existe perjuicio por inobservancia de formas procesales que atentan contra la actuación de las partes en el procedimiento, o por violación de derechos y garantías de los justiciables; esta alzada concluye que cada una de las pretensiones que motivaron a la solicitud de nulidad absoluta invocada, han sido contestadas y tratadas en la decisión emanada supra transcrita del Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, observándose además de ello, que la recurrida sí cumple con el requisito intrínseco de exhaustividad de la sentencia por cuanto se evidenció la contestación emitida a cada una de las pretensiones de las partes tanto en la celebración de la audiencia preliminar como en el auto motivado, destacándose que es el Juez de Control el llamado a mantener el equilibrio procesal entre las partes y sus peticiones, admitiendo aquellas que bien sean provechosas al proceso e inadmitiendo o desechando aquellas que no sean útiles ni necesarias. En consecuencia es forzoso para esta alzada proceder a declarar la nulidad absoluta peticionada, cuando las causas u origen que a criterio del recurrente dan lugar a la misma, no se encuentran suficientemente sustentadas ni acreditadas en autos. Así se decide.
Como segunda denuncia manifiesta el recurrente JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, que en la audiencia preliminar celebrada en fecha veintinueve y treinta de abril de dos mil quince, por ante el Tribunal Militar A quo, formuló oposición a los medios probatorios que a continuación se especifican:
“… 1.1.- El Acta de declaración testimonial rendida por el ciudadano Roberto José Nieves Armas, en fecha 5MAR2015, como prueba anticipada ante el Juzgado Quinto de Control Militar. (…).
2.1.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil N° DGCIM-DCT-DIT-20105-0025, de fecha 24FEB2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo Computador Tableta, (…), incautada al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente Henry Javier Salazar Moncada (…).
2.2.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes desde el día 01 de noviembre de 2014 hasta el 01 de marzo de 2015, identificado con el N° DGCIM-DCO-2015-0011, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal no identificado (…).
2.3.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes desde el día 01ENE2015 hasta el 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0007, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0426-716.23.47 el cual era portado por el ciudadano Luis Hernando Lugo Calderón al momento de su detención (…).
2.4.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes los días 10FEB2015 y 11FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0003, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano da investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0424-309.89.69, propiedad del Primer Teniente Henry Javier Salazar Moncada (…).
2.5.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes, entre los días 01ENE2015 y 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0006, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano ce Investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0424¬309.89.69, propiedad del Primer Teniente Henry Javier Salazar Moncada (..).
2.6.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0038, de fecha 8MAR2015, efectuado a un equipo de telefonía celular marca Samsung Galaxy S3 Mini, Modelo GT-18190, Color Blanco, IMEI: 355626/05/652014/4, una batería marca Samsung S/N AA1D111CS/2-13 y una Micro SD de 8GB, sin cargador, al cual le fue realizado vaciado de contenido , incautada al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente Henry Javier Salazar Moncada (…).
2.7.- Dictamen Pericial de Reconocimiento N° DGCIM-DAIPI-DC-15-0004, de fecha 6MAR2015, realizado a una carpeta amarilla, contentiva de 3 hojas de papel bond Blanco con una impresión en donde se lee "Antonio Ledezma Presidente de la República Bolivariana de Venezuela 2015-2019", evidencia que fue incautada durante el allanamiento realizado en la residencia del ciudadano Primer Teniente Henry Javier Salazar Moncada, (…).
2.8.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0024, de fecha 20MAR2015, efectuado a un equipo de telefonía celular Marca Samsung, Modelo GT-S5360L Galaxy Y, Color Negro, IMEI: 355354/05/491176/5, una tarjeta SIM Card de la Compañía telefonía MOVISTAR, Serial 895804220004807572; incautado al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente Henry Javier Salazar Moncada.
2.9.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes los días 10FEB2015 y 11FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0002, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0426-716.23.47 el cual era portado por el ciudadano Luis Hernando Lugo Calderón al momento de su detención.
2.10.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0039, de fecha 05MAR2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo de telefonía celular Marca Samsung Galaxy S3, Modelo GT-19300, Color Blanco, IMEI: 353976051600868, una batería marca Samsung y una Micro SD de 1 GB sin cargador; incautado al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente (R) Luis Hernando Lugo Calderón.
2.11.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0034, de fecha 16MAR2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo de telefonía celular Marca Huawei, Modelo CM990, Serial P3T4C13B12006569, contentivo de una Micro SD de 4 GB de capacidad; incautado al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente (R) Luis Hernando Lugo Calderón.
2.12.- Dictamen pericial de reconocimiento Técnico N° MD-DGCIM-DAIPT-DC-15-0003, de fecha 06MAR2015, practicado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a las prendas de vestir encontradas en el allanamiento realizado al domicilio del ciudadano Primer Teniente (R) Luis Hernando Lugo Calderón.
2.13.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0038, de fecha 8MAR2015, efectuado a un equipo de telefonía celular marca Samsung Galaxy S3 Mini, Modelo GT-18190, Color Blanco, IMEI: 355626/05/652014/4, una batería marca Samsung S/N AA1D111CS/2-13 y una Micro SD de 8GB, sin cargador, al cual le fue realizado vaciado de contenido , incautada al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente Henry Javier Salazar Moncada.
2.14.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0028, de fecha 26FEB2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificadlo, a un equipo de telefonía celular Marca ING, Modelo OM, Serial 201440500000639, IMEI1: 86176800677323, IMEI2: 2861768009977331, una batería gris, Modelo ESAB5, incautado al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente Carlos José Esqueda Martínez.
2.15.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes, entre los días 01ENE2015 y 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0013, de fecha 27MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0412¬892.01.37, el cual portaba el Primer Teniente Carlos José Esqueda Martínez al momento de su aprehensión.
2.16.- Dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0059, de fecha 27MAR2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo de telefonía celular Marca Samsung Galaxy S3 Mini, Modelo GT-18190, Color Blanco, IMEI: 358612/56/269221/0, una batería marca Samsung S/N BD1DBO9GS/2-B, una SIM Card de la Compañía Telefónica MOVILNET serial 8958060001464010822, al cual le fue realizado de contenido, el mismo fue incautado al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente Ricardo José Antich Zapata.
2.17.- Ampliación del dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0038, de fecha 9MAR2015, efectuado a un equipo de telefonía celular marca Samsung Galaxy S3 Mini, Modelo GT-18190, Color Blanco, IMEI: 355626/05/652014/4, una batería marca Samsung S/N AA1D111CS/2-13 y una Micro SD de 8GB, sin cargador, al cual le fue realizado vaciado de contenido , incautada al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente Henry Javier Salazar Moncada.
2.18.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes, entre los días 01ENE2015 y 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0012, de fecha 27MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de Investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0426¬533.20.50, el cual portaba el Primer Teniente Petter Alexander Moreno Guevara al momento de su aprehensión.
2.19.- Ampliación del dictamen pericial de equipo de telefonía Móvil, N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0060, de fecha 26MAR2015, efectuado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, a un equipo de telefonía celular Marca ING, Modelo OK, IMEI: 35503906034637, una batería ING modelo B962, una Micro SD de 16 GB marca Trascend Modelo Premium 300X, Serial B34 4310871, y una SIM Card de la Compañía de telefonía MOVILNET Serial 8958060001464010822, al cual le fue realizado vaciado de contenido, incautada al momento de la detención del ciudadano Primer Teniente Petter Alexander Moreno Guevara.
2.20.- Experticia de Reconocimiento Legal en Serial de Carrocería y Motor N° 0455, de fecha 14FEB2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al automóvil Marca Daewoo, Color Blanco, Placas CW6887, Año 1999, propiedad del ciudadano Pedro Rafael Maury Bolívar.
2.21.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes de los días 10FEB2015 y 11FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0004, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado al número telefónico 0414-462.59.93 propiedad del ciudadano Pedro Rafael Maury Bolívar.
2.22.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes de los días 01ENE2015 y 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0005, de fecha 01MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0414-462.59.93 propiedad del ciudadano Pedro Rafael Maury Bolívar.
2.23.- Dictamen pericial de relación, frecuencia y análisis de las cronologías de llamadas entrantes y salientes de los días 01ENE2015 y 12FEB2015, identificado con el N° DGCIM-DCT-DIT-2015-0012, de fecha 27MAR2015, realizado por funcionarios no identificados adscritos a un órgano de investigación penal tampoco identificado, al número telefónico 0412-420.57.13, el cual portaba el ciudadano Jesús Enrique Salazar Mendoza al momento de su detención …”. (Sic)

De los medios probatorios transcritos Ut Supra, delata el recurrente “… una frontal violación del debido proceso, derecho a la defensa y de la licitud de la prueba, preceptuados en el artículo 49 del Texto Constitucional y los artículos 1 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal …”; al respecto, observa esta alzada que los razonamientos expuestos en la resolución a la denuncia de oposición de pruebas delatado en su recurso por los abogados HECTOR DARÍO PACHECHO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VAZQUEZ, se hacen extensivos en la solución a la presente denuncia toda vez que versan sobre similares argumentos y se dan por reproducidos de la siguiente manera:

Con respecto a los alegatos esgrimidos en este punto, esta alzada considera pertinente realizar algunas consideraciones de lo que en derecho se conoce como prueba ilícita; en este sentido la doctrina define a la prueba ilícita como aquellas:

“… que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan”. (Devis Echandía, H. “Teoría general de la prueba judicial”. Tomo I. 5° Edición, Víctor P. de Zavalía editor, Buenos Aires, 1981, pág. 539)…”.

Para el autor Roberto Delgado Salazar en su obra titulada “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, 4ta edición, Caracas, 2010, Venezuela, págs 55 y 56, sostiene:
“… El artículo 49, en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.
Y por otra parte, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:
Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de éste código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, en las comunicaciones, los papeles y archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos.
Se consagra así el principio de la legalidad e ilicitud de las pruebas y consiste en que sólo podrán practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que establece la ley, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y hacerla valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada …”. (Subrayado de la Corte Marcial).
De las consideraciones anteriores, se puede inferir que una prueba obtenida ilícitamente que sea admitida en la fase preliminar y que forme parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podría comportar su incorporación indebida al proceso, específicamente en la fase de juicio oral y público, lo que conllevaría a una franca violación de lo expresado en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino también los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso.
Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en esta etapa procesal donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos serios para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Igualmente, debe el juzgador realizar el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a esta última labor de análisis de las pruebas señaló en sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, lo siguiente:

“… En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de la Corte Marcial).

De lo anterior, aprecia este Alto Tribunal Militar, que la obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil concerniente a que los medios de pruebas ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente; ahora, en el caso de marras se observó que el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, ejerció el debido control sobre las pruebas aportadas al proceso por la representante de la Fiscalía Militar Décima Segunda con Competencia Nacional y con sede en Maracay, admitiendo aquellas que son útiles al proceso por su pertinencia y necesidad, tal y como lo establece el numeral 7 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y desestimando aquellas que no cumplían con los requisitos de Ley.

Así las cosas, se precisa de la lectura de los autos que conforman el presente expediente y en particular, del análisis de la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha doce de mayo de dos mil quince, que el Juez Militar A quo fue idóneo al cumplir con el examen de las pruebas ofrecidas, como bien se dijo antes respecto a su pertinencia y necesidad, admitiendo aquellas que eran provechosas para el proceso aquí ventilado y desechando aquellas que no fuesen necesarias, dando cumplimiento así a lo exigido en el artículo 313 numeral 9 ejusdem que reza “… Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral …”; estas son las facultades que conciernen al Juez Militar de Control y a eso está llamado a darle estricto cumplimiento a la norma; por lo tanto, considera esta alzada que la razón no asiste a los recurrentes en lo que a este punto se refiere, ya que es anticipado afirmar que las pruebas se encuentran viciadas de nulidad por cuanto las mismas “… son conducentes a demostrar bajo ningún concepto la realización exacta del video que pretendía la presunta comisión del delito señalado…”, en tal sentido, será el Juez del Tribunal Militar de Juicio quien una vez evacuada, apreciada y valorada la prueba decidirá lo conveniente respecto a la misma; por lo tanto, mal puede calificarse como ilícita aquella prueba que ha cumplido con todas sus etapas procesales y se encuentra lista para ser evacuada en el contradictorio.
Por otra parte, al referirse el recurrente en su denuncia a las pruebas de los diferentes dictámenes periciales y tomando en cuenta que la experticia se refiere al medio de prueba realizado u obtenido con la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos de la persona versada en la materia, la principal característica de ella alude a sus realizadores, es decir, a los expertos, por lo que no se puede hablar de experticia sin la indispensable vinculación con el experto, cuya presencia en el juicio es de vital importancia pues éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones, todo ello con la finalidad de que las partes además de ejercer el control sobre la prueba puedan tener la certeza de la misma; en razón de ello, se desvirtúa totalmente la violación al debido proceso y al derecho a la defensa delatados como infringidos por parte del quejoso, por cuanto aun en la etapa procesal siguiente en garantía al supremo derecho a la defensa y a la presunción de inocencia que se supone de su defendido, nace la oportunidad para las partes de oponerse al caudal probatorio promovido, de evacuarlas o sencillamente prescindir de alguna de ellas; igualmente, para el imputado nace procesalmente la oportunidad de defenderse ante un Juez distinto del que pronunció el acto de apertura a juicio; en consideración a todo lo antes expuesto considera esta alzada que lo ajustado en derecho es declarar sin lugar lo expuesto en el presente punto. Así se decide.
De igual manera, delata el recurrente que formuló oposición a la declaración testimonial del ciudadano Roberto José Nieves Armas, “… en virtud a que este ciudadano, según la relación fáctica expresada por la representación fiscal en su escrito acusatorio, tuvo una función importante e imprescindible en el despliegue de las conductas que configuraron los tipos penales de los cuales se le acusa. Debe recordarse que según lo relata el Ministerio Público, el ciudadano Roberto José Nieves Armas, tuvo la siguiente participación…”
"... Ahora bien, en razón a que no contaban con un lugar para la realización del video, el ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, ofrece reunirse y efectuar el video en el salón de fiestas y conferencias de las residencias Marguimar, Edificio lrma, ubicada en las adyacencias del centro Comercial Parque Aragua, Maracay Estado Aragua, lugar donde habita en compañía se cónyuge, no obstante, en virtud de tratarse de un sitio público el PRIMER TENIENTE (R) LUIS HERNANDO LUGO CALDERON y el CAPITÁN HÉCTOR JOSÉ NOGUERA FIGUEROA, se oponen a realizar el vídeo en dicho lugar, razón por la cual el ciudadano ROBERTO JOSÉ NIEVES ARMAS(Quien (sic) se encontraba se encontraba (sic) en ese momento cumpliendo funciones como integrante de la Red de Inteligencia social), ofrece realizar en la Oficina del Condominio de la Urbanización fundación Maracay Il, una vez acordado el lugar deciden trasladarse al referido sitio...
...(Omissis)...
...Al llegar a la urbanización la Fundación Maracay II, se dirigen la Oficina de Administración del condominio para conservar el hermetismo que se requería, el cual se trataba de un sitio cerrado, una vez reunidos frente a dicha oficina, el ciudadano Roberto José Nieves armas, quien es el encargado de la Administración del Condominio procedió a abrir la puerta, para que ingresaran los ciudadanos CAPITÁN HÉCTOR JOSÉ NOGUERA FIGUEROA, PRIMER TENIENTE (R) LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, PRIMER TENIENTE HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, LUIS RAFAEL COLMENARES PACHECO, ESTEFANI ANDREINA CARRILLO TORRES, PEDRO MAURY BOLÍVAR, JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA y ROBERTO JOSÉ NIEVES ARMAS, (Quien se encontraba en ese momento cumpliendo funciones como integrante de la Red de Inteligencia Social) ...”. En la realización de dicha grabación se requerían de seis profesionales militares, en virtud que solo se contaba con la presencia de los siguientes oficiales: PRIMER TENIENTE HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, PRIMER TENIENTE (R) LUIS HERNANDOLUGO CALDERON, y CAPITÁN HÉCTOR JOSÉ NOGUERA FIGUEROA, se procedió a incluir a los ciudadanos JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, LUIS RAFAEL COLMENARES PACHECO y ROBERTO JOSÉ NIEVES ARMAS, para completar el grupo de personas que participarían en el video, mediante el cual se efectuaría el pronunciamiento en contra el Estado Venezolano y el Gobierno Nacional; una vez, acordado la ubicación de los objetos y as personas, los seis ciudadanos antes mencionados procedieron a uniformarse, a colocarse los pasamontañas y a ubicarse de la siguiente manera: detrás del Escritorio sentado del lado izquierdo se encontraba con un uniforme militar camuflado el ciudadano ROBERTO JOSÉ NIEVES ARMAS, en el centro sentado el PRIMER TENIENTE HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, portando el uniforme patriota del lado derecho igualmente sentado el PRIMER TENIENTE (R) LUIS HERNANDOLUGO CALDERON, portando una braga militar de piloto, en la parte de atrás de pie se encontraban del lado izquierdo el ciudadano JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, portando una braga de vuelo tipo militar, en el centro el ciudadano LUIS RAFAEL COLMENARES PACHECO igualmente portando una braga de vuelo tipo militar., (sic) del lado derecho el CAPITÁN HÉCTOR JOSÉ NOGUERA FIGUEROA, quien portaba una braga de vuelo tipo militar,. acto seguido, la ciudadana ESTEFANI ANDREINA CARRILLO TORRES, coloca el dispositivo electrónico tipo tableta donde se encontraba el texto del pronunciamiento sobre el escritorio, ubica a video grabadora, y procede a grabar el video ...” (Sic)
De acuerdo a lo anteriormente transcrito, refiere el recurrente que “… la colaboración del ciudadano Roberto José Nieves Armas era imprescindible, necesaria, para que los demás sujetos activos realizaran las acciones (…). De esta manera, la conducta del ciudadano Roberto José Nieves Armas no puede considerarse como de un simple testigo (…). De manera pues, que si los hechos que señala el Ministerio Público a todos los acusados, hubiesen existido en la realidad, ciudadano (sic) Roberto José Nieves Armas estaría encuadrada como cómplice necesario en la ejecución del delito de Instigación a la rebelión (sic) (…) así como el delito de Uso indebido de uniforme militar (sic)…” .
Igualmente arguye que “… la representación del Ministerio Público hizo una selección de las personas a quienes imputó y luego acusó, y a otra persona a quien menciona como sujeto activo en la supuesta comisión del delito, (…) pero que no ejerce la acción penal en su contra (…) lo cual constituye una violación al derecho de igualdad …”.
Ahora bien, tejido al hilo de los argumentos precedentes, observa este Alto Tribunal Militar que procura el recurrente que tanto el Juez del Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, como esta alzada entren a escudriñar en los hechos y se valore la prueba testimonial del ciudadano ROBERTO JOSÉ NIEVES ARMAS, ofrecida por la vindicta pública militar, cuando dichas facultades corresponderá única y exclusivamente al Tribunal Militar de Juicio que conozca de la presente causa, pronunciarse respecto a la valoración que llegase a merecer la referida prueba testimonial en el presente proceso.
Para mayor abundamiento, no puede esta Corte de Apelaciones entrar a valorar las pruebas que serán llevadas al juicio oral, pues ello le está vedado, toda vez que esta alzada no conoce y decide en cuanto a los hechos sino en cuanto al derecho, tal como acertadamente lo ha señalado la sentencia N° 014 de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República, de fecha 15 de enero de 2008, en la cual se ratificaba lo establecido en sentencia N ° 245 del 30 de mayo de 2006 de la misma Sala de Casación Penal, la cual entre otras cosas estableció lo siguiente:

“…las Cortes de Apelaciones en ninguna circunstancia puede analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en virtud del Principio de Inmediación, y por ello, las mismas ( Cortes de Apelación ) estarán sujetas a los hechos ya establecidos …”.
Acorde con lo anterior, la misma Sala en decisión n° 565 del 13 de noviembre de 2009, precisó que:

“… por imperativo de su falta de inmediación respecto a la prueba debatida en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar las pruebas fijadas en el juicio de primera instancia con criterios propios ni establecer los hechos del proceso por su cuenta…”. (Sentencia Nº 454, del 3 de noviembre de 2006).De igual forma la Sala ha reiterado que “… la impugnante alegó la falta de aplicación del artículo 364 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal. Necesario es ratificar el criterio de la Sala, que la mencionada disposición no puede ser infringida por la Corte de Apelaciones, pues esta no está obligada a establecer hechos, ni a valorarlos, pues violaría el principio de inmediación…”. (Sentencia Nº A-128, del 11 de octubre de 2007)…”.

De lo anterior se colige que las Cortes de Apelaciones tienen límites legales en cuanto al análisis de las pruebas y el establecimiento de los hechos; asimismo, con respecto a que si el mencionado testigo fue imputado o no por el Ministerio Público, que si fue cómplice necesario en la ejecución del delito o no; en cuanto a estos argumentos delatados debe precisar muy enfáticamente esta alzada que de acuerdo con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “… Son atribuciones del Ministerio Público …” numeral 3 “… Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración …”.

De la misma manera también consagra el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal que “… La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley …”, si esto es así por imperativo de la Ley, quiere decir que el representante del Ministerio Público es el titular de la acción penal y será el responsable y el conductor de la investigación penal, es quien tiene la potestad en base a los elementos de convicción y las resultas que emerjan de dicha investigación, de determinar contra quien dirigirá dicha persecución penal, vale decir, realizar la o las respectivas imputaciones, presentar la acusación, sobreseimiento o el archivo fiscal según sea el caso; en otras palabras, es parte de su independencia funcional, por lo tanto, no le está dado al juez de control orientar u obligar al Ministerio Público a efectuar imputaciones en contra de quien o/a quienes dirigirlas y en el caso bajo estudio, se observa que si la Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA CHACÓN, en su condición de Fiscal Militar Décima Segunda con Competencia Nacional, no ejerció la acción penal en contra del ciudadano ROBERTO JOSÉ NIEVES ARMAS, fue porque a su criterio no hubo suficientes elementos de convicción que acreditaran su imputación. Así se observa.

Por otra parte, refiere el recurrente que a su criterio “… visto que el ciudadano Roberto José Nieves Armas vistió un uniforme militar careciendo de la condición de militar activo o retirado, por lo cual incurrió en el delito de uso indebido de uniforme militar y visto además que el mismo es cómplice necesario en la ejecución del delito de Instigación a la rebelión, todo ello basado en los hechos que la representación fiscal establece en su pretensión, el mismo se constituye en un testigo inhábil para ser usado en el mismo proceso, tal como establece en el artículo 291 del Código Orgánico de Justicia Militar. En atención a lo anterior, el medio de prueba consistente en la declaración testimonial del ciudadano Roberto José Nieves Armas, debe declararse inadmisible por ser contrario a la ley…”; al respecto, debe referir esta Corte de Apelaciones que en primer lugar es facultad del Tribunal Militar de Juicio decidir sobre las deposiciones que a bien tenga rendir el precitado ciudadano en audiencia oral, para lo cual las partes procesales tendrán la oportunidad de ejercer sus respectivas impugnaciones y objeciones respecto a esta prueba; en segundo lugar, es menester indicar que el Juez de Control está en el deber de ejercer el control judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 de la norma adjetiva penal, sobre la acusación fiscal, el cual no es más que la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, comprendiendo dentro de ello, un aspecto formal donde el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos formales intrínsecos estatuidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y otro aspecto material o sustancial que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación; estos motivos indican claramente que el juez de control no es un simple tramitador o validador de la acusación fiscal, sino que por el contrario, está obligado a ejercer sus funciones de supervisor y controlador de la fase preparatoria con apego a los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, garantizándole de esta manera a las partes la igualdad judicial y el máximo supremo derecho de la defensa que les asiste. Por tanto, no le corresponde a esta alzada emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de una prueba ya que son funciones propias de la fase intermedia ejercidas directamente por el juez de control en la causa correspondiente; dicho criterio se encuentra sustentado en sentencia N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo tenor es el siguiente:
“… En conclusión, visto que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establecen los artículos 330.2 y 331.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalada artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem …”. (Subrayado de la Corte Marcial).

En atención a lo dispuesto en la referida sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, se entiende claramente que el numeral 3 del artículo 331 (actualmente artículo 314) del Código Orgánico Procesal Penal, es inapelable, vale decir, que las pruebas admitidas en la fase intermedia por el Juez de Control, no son susceptible de apelación y del caso de marras se evidencia claramente que la referida prueba testimonial fue admitida por el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay de acuerdo a su utilidad pertinencia y necesidad “… para demostrar que el ciudadano PRIMER TENIENTE (R) LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, se encontraba presente el 10 de Febrero de 2015, en la sede de la Oficina del Condominio de la Etapa II, de la Urbanización La Fundación Maracay II, en compañía de un grupo de Militares y Civiles, conformado por CAPITÁN HÉCTOR JOSÉ NOGUERA FIGUEROA, PRIMER TENIENTE HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, y LUIS RAFAEL COLMENAREZ PACHECO, (quienes presuntamente se uniformaron), además de los ciudadanos PEDRO RAFAEL MAURY BOLÍVAR y ESTEFANI ANDREINA CARRILLO TORRES, quienes presuntamente grabaron un video donde realizaban un pronunciamiento en contra del Gobierno Nacional legal y legítimamente constituido, las Instituciones del Estado, el Generalato y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. (Pieza 4 Folio 175 al 184. Así mismo, se admite por considerarse lícita, útil y necesaria, para su valoración en Juicio Oral y Público.2.- Testimonio del Ciudadano ROBERTO JOSE NIEVES ARMAS, titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.472.530, rendido ante el Tribunal Militar Quinto de Control, mediante prueba Anticipada, en fecha 05 de Marzo de 2015, DOCUMENTO ÚTIL, PERTINENTE Y NECESARIO, para demostrar que en fecha 10 de Febrero de 2015, el PRIMER TENIENTE (R)LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, se encontraba reunido en la sede de la Oficina del Condominio de la Etapa II, de la Urbanización La Fundación Maracay II, en compañía de un grupo de Militares y Civiles, conformado por CAPITÁN HÉCTOR JOSÉ NOGUERA FIGUEROA,PRIMER TENIENTE HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA, JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA y LUIS RAFAEL COLMENAREZ PACHECO, quienes presuntamente se uniformaron, acompañados por los ciudadanos PEDRO RAFAEL MAURY BOLÍVAR y ESTEFANI ANDREINA CARRILLO TORRES, quienes presuntamente grabaron un video donde realizaban un pronunciamiento en contra del Gobierno Nacional legal y legítimamente constituido, las Instituciones del Estado, el Generalato y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.(Pieza 4 Folio 185 al 196) Así mismo, se admite por considerarse lícita, útil y necesaria, para su valoración en Juicio Oral y Público …”. En conclusión, no le corresponde a la alzada emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de una prueba en virtud de que son funciones propias del juez de control. Así se declara.

Con base a los argumentos anteriormente esgrimidos, concluye este Alto Tribunal Militar que la razón no asiste al recurrente abogado JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, por lo que este Alto Tribunal Militar, considera pertinente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el referido recurso de apelación. Así se decide.

Con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad a la cual se encuentra sometido actualmente el imputado Primer Teniente ® LUIS HERNANDO LUGO CALDERÓN, observa esta alzada que por cuanto no procede la declaratoria con lugar del recurso de apelación ni la nulidad del fallo interpuesto por su defensor abogado JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, en consecuencia tampoco prospera el cese de la medida privativa de libertad peticionada por el recurrente. Así se decide.

Por todos los fundamentos anteriormente explanados en el cuerpo de la presente decisión, esta Corte Marcial considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los abogados en ejercicio: 1) JOSÉ GREGORIO BEJARANO RODRIGUEZ, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Primer Teniente CARLOS JOSÉ ESQUEDA MARTINEZ, Primer Teniente PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA y Primer Teniente RICARDO JOSÉ ANTICH ZAPATA; en la causa que se le sigue al primero de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, más las circunstancias agravantes establecidas en el ordinal 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; al segundo de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, en concordada relación con los artículos 389 y 391 ordinal 2° en su primer supuesto; CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; y al tercero de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 en concordada relación con los artículos 389 y 391 ordinal 2° en su primer supuesto; CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. 2) El Sargento Mayor de Primera JOSÉ ALFREDO ROJAS GUERRA, en su condición de Defensor Público Militar del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito militar de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, en concordada relación con el artículo 487, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. 3) Por los abogados HECTOR DARIO PACHECO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VAZQUEZ, en su condición de defensores privados del Primer Teniente HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA y del ciudadano JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, en la causa que se le sigue al primero de los nombrados por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en los artículos 565 y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1°, 6°, 13° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; al segundo de los nombrados por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 487; USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 566 más la circunstancia agravante establecida en el ordinal 1° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. 4) El abogado JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Privado del Primer Teniente ® LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, en la causa que se le sigue por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 566 más las circunstancias agravantes previstas en los ordinales 1° y 6° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y en consecuencia confirmar la decisión recurrida. Así se decide.
V
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio abogado JOSÉ GREGORIO BEJARANO RODRIGUEZ, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Primer Teniente CARLOS JOSÉ ESQUEDA MARTINEZ, Primer Teniente PETTER ALEXANDER MORENO GUEVARA y Primer Teniente RICARDO JOSÉ ANTICH ZAPATA; contra el auto motivado dictado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicado en fecha doce de mayo de dos mil quince, por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede Maracay, estado Aragua, que declaró sin lugar las excepciones opuestas contenidas en el numeral 4 literales “e” e “i”, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; declaró sin lugar lo alegado en el escrito de excepciones respecto al no cumplimiento de los requisitos esenciales consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 308 ejusdem; declaró sin lugar el recurso de revocación interpuesto en audiencia y admitió totalmente la acusación presentada en contra de los mencionados imputados; el primero de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, más las circunstancias agravantes establecidas en el ordinal 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; el segundo de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, en concordada relación con los artículos 389 y 391 ordinal 2° en su primer supuesto; CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; y el tercero de los nombrados, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 en concordada relación con los artículos 389 y 391 ordinal 2° en su primer supuesto; CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Sargento Mayor de Primera JOSÉ ALFREDO ROJAS GUERRA, en su condición de Defensor Público Militar del ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLIVAR, contra el auto motivado dictado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicado en fecha doce de mayo de dos mil quince, por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede Maracay, estado Aragua, que declaró sin lugar la solicitud de la defensa referida a la devolución del automóvil Marca Daewoo, Color Blanco, Placas CW6887, Año 1999 y demás objetos incautados durante la fase de investigación propiedad del mencionado imputado y admitió totalmente la acusación presentada por la Mayor KATIUSKA KARIN OCHOA CHACÓN, en su condición de Fiscal Militar Décima Segunda con Competencia Nacional, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito militar de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, en concordada relación con el artículo 487, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados HECTOR DARIO PACHECO PEÑA y LUIS EDUARDO VILLEGAS VAZQUEZ, en su condición de defensores privados del Primer Teniente HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA y del ciudadano JESÚS ENRIQUE SALAZAR MENDOZA, contra el auto motivado dictado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicado en fecha doce de mayo de dos mil quince, por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede Maracay, estado Aragua, que declaró sin lugar las excepciones opuestas contenidas en los numeral 4 literales “e” e “i”, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, propuestas por los abogados antes mencionados en defensa del Primer Teniente HENRY JAVIER SALAZAR MONCADA; declaró sin lugar lo alegado en el escrito de excepciones respecto al no cumplimiento de los requisitos esenciales consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 308 ejusdem, para intentar la acusación; declaró sin lugar la oposición formulada por la defensa y admitió la experticia antropológica de caracterización físico morfológica y métrica en detalle con fines comparativos e identificativos; declaró sin lugar la oposición de la defensa y admitió el reconocimiento en rueda de individuos y acta de declaración de testigos; declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa; declaró sin lugar el recurso de revocación interpuesto en audiencia y admitió totalmente la acusación en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en los artículos 565 y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, más las circunstancias agravantes contenidas en los ordinales 1°, 6°, 13° y 16° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; de la misma manera el Tribunal Militar A quo, declaró lugar sin lugar las excepciones opuestas por los defensores privados en defensa del ciudadano JESÚS RAFAEL SALAZAR MENDOZA, contenidas en el artículo 28 numeral 4 literal “i”, relacionado con los requisitos esenciales para intentar la acusación; declaró sin lugar lo alegado en el escrito de excepciones con respecto al no cumplimiento de los requisitos esenciales exigidos en los numerales 2 y 4 del artículo 308 ejusdem y admitió totalmente la acusación en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 487; USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 566 más la circunstancia agravante establecida en el ordinal 1° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. CUARTO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Privado del Primer Teniente ® LUIS HERNANDO LUGO CALDERON, contra el auto motivado dictado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicado en fecha doce de mayo de dos mil quince, por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede Maracay, estado Aragua, que declaró sin lugar la excepción contenida en el numeral 4 literal “i” del artículo 28 en concordada relación con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 34, con los efectos establecidos en el artículo 301 todos del Código Orgánico Procesal Penal; declaró sin lugar lo alegado en el escrito de excepciones respecto al no cumplimiento de los requisitos esenciales que exige el numeral 2 del artículo 308 ejusdem; declaró sin lugar la oposición a las pruebas promovidas en los ítems, 1.1, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 2.21, 2.22, 2.23, de la acusación fiscal y admitió totalmente la acusación en contra del imputado de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 566 más las circunstancias agravantes previstas en los ordinales 1° y 6° del artículo 402, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. QUINTO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha veintinueve de abril de dos mil quince y publicado en fecha doce de mayo de dos mil quince.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes, remítanse al Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, particípese al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa y líbrese oficio al Director del Centro Nacional de Procesados Militares de “Ramo Verde”, Los Teques, estado Miranda, a los fines de la notificación de los imputados.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los Once (11) días del mes de Agosto de 2015. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS
EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESUS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA (ACC)

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, mediante oficio N° 267-15; oficio N° 268-15 dirigido al Director del Centro Nacional de Procesados Militares de “Ramo Verde”, Los Teques estado Miranda y se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº 269-15.
LA SECRETARIA (ACC)

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE