TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR,
SEDE CIUDAD BOLÍVAR.

Nº DE EXPEDIENTE: FP02-L-2011-000246

PARTE ACTORA: OSCAR GUERRA, JULIO, MONDAZZI, ARGENIS MACHICA, LUIS GUEVARA, MARWIN VARGAS, GERMAN TORRES, JOSE CASTRO, PEDRO RIBEIRO, JESUS DIAZ, LUIS ORTIZ, JOSE MARIÑO, JOSE QUINTERO, JOSE DIAZ, ANTONIO VERA, ANGEL RIOS, ORESTES GUERRA, MIGUEL GUZMAN, JOSE TELLES y HENRRY LUNA, venezolanos, mayor de edad, de este domicilio y titulares de la cédulas de Identidad Nro. V- 14.516.940, 13.507.989, 10.565.411, 8.530.401, 15.348.377, 11.731.626, 8.899.335, 16.164.769, 2.673.357, 8.877.623, 10.571.568, 13.734.918, 13.452.948, 17.837.306, 10.049.278, 21.263.677, 14.044.035, 11.197.167. Y 11.728.243.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: FREDDLYN MAY MORALES ROJAS Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 108.483.
PARTE DEMANDADA: PRODUCTORA DE PULPA SOLEDAD, C.A. (PROPULSO)
APODERADA JUDICIAL: SAUL ANTONIO ANDRADE MANTILLA, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nro. 52.653.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.
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ANTECEDENTES PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos OSCAR GUERRA, JULIO, MONDAZZI, ARGENIS MACHICA, LUIS GUEVARA, MARWIN VARGAS, GERMAN TORRES, JOSE CASTRO, PEDRO RIBEIRO, JESUS DIAZ, LUIS ORTIZ, JOSE MARIÑO, JOSE QUINTERO, JOSE DIAZ, ANTONIO VERA, ANGEL RIOS, ORESTES GUERRA, MIGUEL GUZMAN, JOSE TELLES y HENRRY LUNA, venezolanos, de este domicilio, identificado con las cédulas de identidad Nro. Nro. V- 14.516.940, 13.507.989, 10.565.411, 8.530.401, 15.348.377, 11.731.626, 8.899.335, 16.164.769, 2.673.357, 8.877.623, 10.571.568, 13.734.918, 13.452.948, 17.837.306, 10.049.278, 21.263.677, 14.044.035, 11.197.167. Y 11.728.243, en contra de la empresa PRODUCTORA DE PULPA SOLEDAD, C.A. (PROPULSO)., por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES., demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar en fecha 26-07-2011.
En fecha 10 de diciembre de 2012, se recibió demanda por cobro de prestaciones sociales, del Juzgado Cuarto (4º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en virtud de la imposibilidad de llegar a un acuerdo.
En fecha 18 de diciembre de 2012, se admitieron las pruebas y se fijo audiencia de juicio.
En fecha 07 de abril de 2015 se aboca al conocimiento de la causa, la juez entrante, fijándose audiencia para el día 13 de julio de 2015, teniendo lugar la misma, dictando el dispositivo el 21 de julio de 2015.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.
Alega la parte accionante que iniciaron sus labores para la empresa Productora de Pulpas Soledad, en las fechas y cargos indicados en el libelo de demanda (folio 2 y 3) de la primera pieza del expediente. Que son trabajadores activos y demandan jornada de trabajo, factor divisor, horas extraordinarias o sobretiempo legal, tiempo de viaje, salario normal, descanso no trabajado, descanso compensatorio, feriado trabajado y salario de eficacia atípica, tal como se muestra del libelo (piezas 1 al 04) del expediente. Demanda el total de Bs. 1.246.580,60.
En el desarrollo de la audiencia oral de juicio manifestó, Lo que nos trae aquí a este tribunal en referencia a la jornada de trabajo de mis representados son trabajadores que laboran en la empresa propulso una empresa de producción continua, ellos entre los horario laboran los tres turnos siete de la mañana, tres de la tarde y once de la noche a siete de la mañana, establece la obligación en materia laboral que esta que estas jornadas tienen una valoración distinta de acuerdo si son jornadas diurnas mixtas o nocturnas, la jornada diurna no puede exceder de ocho horas, la jornada mixta no puede exceder de ocho horas y medias y la jornada nocturna no puede exceder de siete hora sin embargo estos trabajadores trabajan ocho horas en las tres jornadas, no es justificativo que estas jornadas deban usar el factor divisor, si bien la ley establece que estas jornadas tienen relaciones diferentes estas jornadas deben duraciones diferentes estas operaciones va ser la cantidad de cada jornada si trabaja la jornada diurna el factor divisor vea ser ocho por que la ley establece que es el tiempo de duración, y el factor de la jornada mixta es de siete horas y media por que esa es la cantidad que debe tener la jornada y en la jornada de siete horas cual es el factor que utiliza la empresa propulso para calcular, utiliza la jornada del mismo factor ocho, hay cantidades de criterio de la sala social que dicen que debe calcular el numero de horas que se debe durar no el numero de horas que dure, la informalidad del factor divisor es en cuanto a la jornada de la hora mixta y la hora nocturna, ahora esto trae una consecuencia si debía trabajar en la jornada mixta siete horas y media ahí hay una media hora de sobre tiempo que se trabaja sobre el tiempo legal que no le fue trabajado, y si en la jornada de siete hora se trabajaba una hora de sobre tiempo esta no fue calculada, esto fue calculado de manera errónea no fue calculado sobre el tiempo legal, en este mismo orden de idea hay una gran cantidad de descanso trabajado, de igual manera que la empresa tome en cuenta desde el momento que el trabajador aborda la unidad hasta llegar al lugar de trabajo, tenemos otro punto que es el salario de eficacia atípica, el cual esta contemplado en la convención colectiva anterior, la ley del trabajo anterior establece que el salario de eficacia atípica no puede exceder de un 20% del salario establecido esta también el escrito libelar 5 incrementos salariales otorgados por la empresa, tenemos el primer ajuste el primer ajuste de 321 Bs. se observa que 80 bolívares fuero de eficacia atípica si computamos el 20% de 321 Bs. esto da 64 Bs., no debe exceder de 64 bolívares ese porcentaje atípico de este incremento salarial en el tercer aumento salarial, y en lugar de ello la empresa le otorgo eficacia atípica a 80 bolívares es decir debió de haber dado 64 bolívares le dio 80 bolívares, en el tercer aumento primero de septiembre de 2010 que fuero 120 bolívares 20% de esa cantidad es 24 bolívares y la empresa aplico 40 bolívares casi el doble de eficacia atípica de lo que correspondía legalmente.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 03 de mayo de 2012, la representación de la empresa Productora de Pulpas Soledad, C.A., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda el cual se da por reproducida, la misma consta al folio veinticuatro (24) al cincuenta y dos (52) de la pieza cinco (05) del expediente.
El accionado en la audiencia de juicio expreso: dada la exposición de la parte actora es preciso aclarar unos puntos primero todo esto sucede bajo él imperio de la ley derogada pues por hoy se encuentra la ley orgánica del trabajo y trabajadora, esta demanda fue interpuesta 26-06-2011, se basa en el reglamento de la reforma parcial, la ley derogada permitía que se jugara con la hora, son cuatro turnos no hay horas extra, en la empresa se opera con cuatro turnos no tres turnos, en caso de que existiera la media hora las horas extra se tienen que especificar, otro punto que habla del tiempo de viaje si es cierto que se les presta el servicio pero no hay treinta kilómetros de ciudad bolívar a soledad por eso es que ese tiempo de viaje no se puede computar, con respecto al salario atípico es cerrado por la nueva ley y que si se hubiera hecho esa operación eso ya esta prescrito, yo debo calcular el horario de trabajo en que no me exceda de las ocho semana, por lo que considero que ninguno que ninguno de los concepto que se pretende hacer creer que se adeuda sea declarado sin lugar.
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.
De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procede a determinar la carga de la prueba, se encuentra reconocida la relación de trabajo, punto controvertido la fecha de ingreso y cargo de los ciudadanos: Oscar Guerra, Argenis Machica, Marwin Vargas, José Castro, Jesús Díaz, Luis Ortíz, reconoció fecha de ingreso de julio Mondazzi, desconoció la fecha de ingreso y cargo de los ciudadanos: Julio Mondazzi, Luis Guevara, José castro, Pedro Ribeiro, Jesus Diaz, Luis Ortiz, Jose Mariño, José Colón, Jose Quintero, Antonio Vera, Angel Rios, Orestes Guerra, Miguel Guzman, Jose Telles y Henrry Luna. Desconoció todos los demás conceptos alegados por la parte actora.
En lo que se refiere al salario, jornada de trabajo, aplicación de salario a los beneficios legales y contractuales le corresponde la carga de la parte demandada
Con respecto a los conceptos de horas extraordinarias, feriados trabajados, descanso compensatorio, descaso no trabajados, tiempo de viaje, salario de eficacia atípica, tal como ha sido planteada la controversia corresponde la carga de la prueba a la parte actora.
En consecuencia pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas evacuadas:
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado A,B,C,D,E,F,G,H,I, LISTINES DE PAGO de los ciudadanos: Julio Mondazzi, Argenis Machica, Pedro Ribeiro, José Mariño, José quintero, Orestes Guerra, de los mismos se desprenden el salario devengado, los conceptos cancelados, se le otorga todo valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.
Promovió prueba de exhibición de los listines de pago, vacaciones y bono vacacional, utilidades originales correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 de los ciudadanos: Oscar Guerra, julio Mondazzi, Argenis Machica, Luis Guevara, Marwin Vargas, José Castro, Pedro Ribeiro, Jesús Díaz, Luis Ortíz, José Mariño, José Quintero, José Díaz, Antonio Vera, Ángel ríos, Orestes Guerra, Miguel Guzmán, José Telles y Henrry Luna, a lo que la parte demandada expreso al Tribunal que los mismos se encontraban consignados en el expediente, de la revisión efectuada al acervo probatorio se constató que los mismos no se encuentran consignados en la causa, por lo que se deben tener como no exhibidos, en razón de ello, se aplica la consecuencia jurídica estipulada en el artículo 82 de la ley orgánica del Trabajo, teniéndose como cierto los dichos de los accionantes. Y así se decide.
Promovió inspección judicial, la misma quedo desierta por cuanto la parte actora no se presento en la oportunidad correspondiente para su evacuación. Y asi se decide.
Promovió declaración de parte, el Tribunal consideró que no era necesaria la evacuación de la misma. Y así se decide.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Promovió marcado con la letra “R” Originales de Recibos de pagos, correspondiente a todos y cada uno de los demandados, las cuales rielan a los folios (01) al (130) del expediente Cuaderno de Recaudos Nº 5 De los mismos se desprende las diferentes jornadas de trabajo efectuado por la empresa, fecha de ingreso de los trabajadores reclamantes, los pagos realizados, exclusión del salario Eficacia atípica año 2011, salario devengado, cargo desempeñado. A los mismos se le otorga todo el valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que las mismas no fueron impugnadas. Y así se decide.
En cuanto a las pruebas promovidas las cuales se encuentran insertas en el cuaderno de Recaudos Nº 6 Contrato Colectivo suscrito por el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES PROFESIONALES BOLIVARIANOS DE LA INDUSTRIA DE LA MADERA Y CONEXOS ANZOATEGUI (SUTRAPROBIMCA), folios 01 al 24, ante la Insectoría del Trabajo de la Ciudad del Tigre, con sus respectiva Homologación de la Ley y por parte de la Insectoría, los cuales rielan a los folios (146) al (148), se le otorga todo valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que las mismas no fueron impugnadas. Y así se decide.
En cuanto a las documentales de pago de retroactivo de los folios 87, 88, 103 al 18, 151al 160, 179 al 180, 219 al 220, al 223, 224, 231, 232, 235, 236, 265, al 274, 283,284, se le otorga todo valor probatorio, las documentales referentes a otros trabajadores se desecha por cuanto no son parte en el proceso. Y así se decide. En cuanto a las otras documentales que rielan en el cuaderno de recaudos Nº 6 se le otorga todo el valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del trabajo. Y así se decide.
Promovió prueba de informes, a la Inspectoría del Trabajo de la Ciudad del Tigre, Estado Anzoátegui, a los fines de que informe a este Tribunal sobre la existencia de un pliego de carácter Conciliatorio con su respectiva Homologación de Ley de fecha 06 de Mayo de 2008, preferiblemente que envié copia Certificada del mismo, de dicha prueba no se recibió resultas, en virtud de ello, esta juzgadora no tiene nada que valorar al respecto. Y así se decide.
Promovió Experto en la materia de cálculo de Kilómetros entre un sitio y otro, a los fine de: Que con vista a lo alegado por la parte actora en su libelo en lo que respecta al TIEMPO DE VIAJE, se sirva establecer la distancia que hay entre la Empresa y la Población de Soledad, Estado Anzoátegui y Ciudad Bolívar, ya que los trabajadores que la laboran para la empresa PROPULSO habitan en las referidas ciudades. Al respecto, este Juzgado acuerda oficiar al Instituto de Transporte y Tránsito Terrestre a los fines de designación de Experto. Consta resultas de dicha experticia, sin embargo el mismo no compareció a ratificar sus dichos en virtud de ello, no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.
Promovió Prueba de Inspección Judicial, para el traslado y constitución del Tribunal en las Instalaciones de la empresa Productora de Pulpas Soledad C.A. (Propulso), de declara desistida por cuanto la parte interesada no compareció a los fines de practicar dicha inspección. Y así se decide.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Delimitada como ha sido la controversia se procede analizar los conceptos demandados, para verificar su procedencia o no de los mismos:
Primeramente se debe pronunciar esta Juzgadora con respecto a la incomparecencia del Ciudadano German Torres, el mismo en vista que no compareció a la audiencia de Juicio ni por si ni por medio de apoderado alguno, de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se declara DESISTIDO el procedimiento. Y así se decide.
1.- JORNADA DE TRABAJO Y FACTOR DIVISOR (HORAS EXTRAS)
Demanda ½ hora extra en la jornada mixta y 1 hora extra en la jornada nocturna por cuanto fueron calculadas con el factor divisor de 8 horas, en este sentido, siendo que debieron ser calculadas con el factor divisor de 7 ½ y 7 horas respectivamente, en este sentido debe traerse a colación lo que establece sentencia de fecha 20 de marzo de 2013, ponente: CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Sala de Casación Social:

“…omisis… TERCERO: respecto al alegato de horas extras diurnas en los turnos trabajados, observa la Sala que la sociedad mercantil Exxonmobil de Venezuela, S.A., conforme al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1998, negó la procedencia de las horas extras reclamadas (diurnas y tiempo de viaje), domingos y días feriados, bajo el argumento de que dada la naturaleza de la actividad desarrollada por la empresa “mejoramiento del crudo”, los actores estaban sometidos a una jornada continua -art 201 de la Ley Orgánica del Trabajo-, cuya duración podrá exceder de los límites diarios y semanal, prevista en el artículo 195 eiusdem, siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no excediera de los límites establecidos en el art 195; por lo que arguyó la validez de las jornadas continuas bajo el sistema de turnos 14 días continuos por catorce días de descanso remunerado en dos (2) turnos rotativos de cinco (5) horas cada uno en un horario comprendido de 6:00 a.m. a 6:00 p.m.
Asimismo, arguyó que bajo la vigencia del actual Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), -ex artículo 84- la jornada ordinaria para los trabajadores sometidos a trabajos continuos es de 12 horas, con un día de descanso semanal cada 7 días, por lo que, a su decir, la jornada pactada está ajustada a derecho, en consecuencia, no hay lugar al pago de horas extras diurnas.
En el caso sub examine, observa la Sala que resultaron hechos no controvertidos por las partes, que la referida sociedad mercantil es una empresa contratista dedicada a la explotación petrolera -proceso continuo-; asimismo, quedó establecido que los ciudadanos Nelson Rafael Caraballo Rosas y Carlos Enrique Hernández Bolívar, prestaron sus servicios como Supervisor de Mantenimiento y Coordinador de Medición, en unas jornadas de trabajo bajo turno rotativos.
Ahora bien, respecto al horario de los turnos rotativos alegado por la parte actora, advierte la Sala que la demandada incumplió con su carga probatoria de demostrar el horario del turno alegado en su contestación, por lo que en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto que los ciudadanos Carlos Enrique Hernández Bolívar y Nelson Rafael Caraballo Rosas, prestaron sus servicios en turnos rotativos de: a) 5x2, que comprende prestación de servicio de lunes a viernes y dos (2) días de descanso semanal en un horario comprendido de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.; y b) 14x14, que se traduce en 14 días de trabajo continuo por 14 días de descanso remunerado en un horario de 6:00 a.m. a 6:00p.m.
…omisis…
Determinado lo anterior, procederá esta Sala a pronunciarse sobre la procedencia de las horas extras reclamadas, en las jornadas turnos 5x2 y 14x14, en los siguientes términos:
Ley Orgánica del Trabajo, la jornada de trabajo diurna no podrá exceder de 8 horas diarias ni de 44 horas semanales. Asimismo observa la Sala que conforme al artículo 196 podrá establecerse “una jornada diaria hasta de nueve (9) horas sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana”.
Bajo este contexto normativo, observa la Sala que en el caso sub examine, el servicio prestado bajo turno 5x2, se desarrolló de lunes a viernes en un horario comprendido de 8:00 a.m., a 5:00 p.m., lo que se traduce, en una jornada de nueve (9) horas diarias y cuarenta y cinco (45) horas semanales.
A tal efecto, advierte la Sala que en aplicación del artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada ordinaria diurna puede ser de 9 horas diarias, sin que semanalmente exceda de los límites previstos en el artículo 195 eiusdem, esto es, 44 horas semanales, siempre que éste pactado el goce de 2 días de descanso semanal.
Así las cosas, observa la Sala que la jornada de trabajo regida por el turno 5x2, se desarrolló bajo los parámetros de la jornada ordinaria conforme al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, a razón de 9 horas diarias y 2 días de descanso semanal, empero, al haber pactado la prestación de servicio de 9 horas por 5 días para un total de 45 horas semanales, dicha jornada ordinaria se excedió de los límites semanales previstos en el artículo 195 -y ratificados en el 196- de la precitada Ley, a razón de una (1) hora extra diurna semanal, por tanto, surge procedente el reclamo de horas extras diurnas por el trabajo realizado por los ciudadanos Carlos Enrique Hernández Bolívar y Nelson Rafael Caraballo Rosas, en el turno 5x2, bajo el amparo del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1998, a razón de una (1) hora extra diurna semanal y cuatro (4) horas extras mensuales. Así se establece.
En tal sentido, advierte la Sala que resultó establecido que el codemandante Carlos Enrique Hernández Bolívar, prestó sus servicios en el turno 5x2 en el período comprendido del 1º de febrero de 1999 al 30 de julio de 1999 y del 16 de diciembre de 2002 al 16 de mayo de 2007.
En armonía con lo expuesto, observa la Sala que resulta procedente a favor del ciudadano Carlos Enrique Hernández Bolívar, por concepto de horas extras diurnas trabajadas en el turno 5x2 en los períodos mencionados ut supra, la cantidad de doscientas treinta y seis (236) horas extras diurnas, a razón de cuatro (4) horas mensuales. Lo anterior, en términos gráficos se expresa:
…omisis…..
En atención a lo expuesto, esta Sala declara procedente a favor del ciudadano Nelson Rafael Carabello Rosas la cantidad de doscientas veintiún un horas (221) horas extras diurnas, a razón de cuatro (4) horas mensuales, desglosadas de la siguiente manera:…”

Teniendo en cuenta lo estipulado en dicha sentencia, en el caso sub examine, la empresa demandada trajo a los autos las jornadas de trabajo aplicada por la ella, de la misa se desprende que aplicaban el horario rotativo expresado por la parte accionante, en turno nocturno (11: 00 pm a 7:00 am), diurno (7:00 a.m. a 3:00 p.m.) y mixto (3:00 p.m. a 11:00 p.m.), sin embargo de la operación matemática se constata que en la jornada diurna se cumplió perfectamente con lo estipulado en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a la hora nocturna y mixta se constata que efectivamente en la jornada nocturna existe una (1) hora extra de trabajo y en la mixta media ½ hora extra, razón por la cual se declara procedente dicho concepto. Y así se decide.
Así las cosas, la empresa demandada deberá cancelar dichas horas extras a los accionantes, en los años y días reflejados en los recibos de pago consignados por ellos, los cuales rielan en los cuadernos de recaudos Nº 1 al 3 para lo cual se ordena designar un experto contable que se encargará de realizar los cálculos de las horas extras estipuladas, tomando para el caculo los salarios establecidos en los recibos ya mencionados, los días allí reflejados como horas extras, a lo cual deberá descontar el pago ya realizado por ese concepto, así como también los recibos que deberá facilitar la empresa al experto contable para el cálculo desde los años de ingreso de cada trabajador, tal como quedó demostrado por la parte demandada en los recibos de cuaderno de recaudos Nº 4 y 5, debiéndose realizar dicho cálculo dividendo la jornada mixta entre 7 ½ (7,33) y la jornada nocturna entre 7 horas. Igualmente deberá tomar en cuenta las jornadas de trabajo establecidas por la parte demandada en el recuadro (folio 4) del cuaderno de recaudos Nº4 en vista que el mismo no fue impugnado tiene valor probatorio, aplicando a cada trabajador la formula de acuerdo a los grupos de trabajo que desempeñaban. Y así se decide.
En cuanto a los ciudadanos Guevara Luis, Castro José y Díaz José quedo demostrado que su horario de trabajo es fijo de día por tanto siendo que la jornada diurna no genera horas extras se declara improcedente dicho concepto ara estos trabajadores Y así se decide.

2.- TIEMPO DE VIAJE
Demandan los accionantes el tiempo de viaje de conformidad con lo establecido en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Trabajo, arguye que la empresa propulso proporciona el transporte a los trabajadores, toda vez que la mayoría habita a más de 10 kilómetros, manifestando que esa situación se ha sostenenido inclusive antes del año 1998, sin embargo no ha sido ni pagado no reflejado el concepto denominado tiempo de viaje en beneficio del trabajador. Sigue debatiendo que tal situación afecta directamente a modo de alícuota para integrar el salario normal a los efectos de calcular horas extras, prolongación de jornada, bono nocturno, vacaciones, utilidades, entre otros, siendo de este modo, no solamente existe un pasivo por la carencia de pago de tal beneficio, sino que también debe computarse su incidencia en los demás conceptos y beneficios, sino que también debe computarse su incidencia en los demás conceptos y beneficios legales contractuales.
De tal manera que debe atenderse a la disposición contenida en el artículo 193 de la Ley Orgánica del trabajo, que al efecto textualmente establece lo siguiente:
“Cuando el patrono este obligado legal o convencionalmente al transporte de los trabajadores desde un sitio determinado hasta el lugar del trabajo, se computará como jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente ese transporte: salvo que el sindicato y el patrono acuerden no imputarlo, mediante el pago de la remuneración correspondiente”.

Así mismo, el artículo 240 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
“Cuando el lugar de trabajo esté ubicado a treinta (30) o más kilómetros de distancia de la población más cercana, el patrono deberá suplir al trabajador el transporte para ir y venir de su habitación al lugar de trabajo, gratuitamente…”

De conformidad con dicha normativa, el patrono se encuentra en la obligación legalmente de brindarle transporte a sus trabajadores en aquellos casos en que el sitio de trabajo se encuentre ubicado a treinta (30) kilómetros o más de distancia de la población más cercana. En este particular, constató este Tribunal que la parte demandada en su libelo de demanda (folio 12), manifiesta que habitan a más de 10 km. de la empresa, sin embargo no indica con exactitud el kilometraje en el cual se encuentran ubicado, en virtud que los accionantes ni determinaron distancia especifica desde el sitio determinado hasta el lugar de trabajo haya 30 kilómetros, ni lograron probar sus dichos, es por lo que se declara improcedente dicho concepto. Y así se decide.

3.- SALARIO NORMAL
En cuanto a este concepto, los accionantes alegan que de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe tomarse en cuenta la jornada de trabajo, tiempo de viaje, sobretiempo nocturno, sobretiempo diurno, sobretiempo mixto, feriados no dominicales, feriados dominicales.
Debe ser agregado para el cálculo del salario normal el salario de eficacia atípica, así como el de las horas extras generadas por jornada nocturna y mixta, por lo que se ordena designar un experto contable a los fines de que haga un recalculo en los pagos de vacaciones y utilidades, para lo cual la empresa deberá facilitar al experto los recibos de cancelación de vacaciones y utilidades realizando el descuento de lo ya cancelado, tomando en cuenta tanto los salarios allí reflejados, como las fechas de ingreso de los trabajadores reclamantes. Debe tomarse en cuenta el recuadro consignado por la parte demandada, (folio 4) cuaderno de recaudos Nº 04, aportado por la parte demandada. Y así se decide.
En lo que se refiere a los ciudadanos: Guevara Luis, Castro José y Díaz Jesús, no se tomará en cuenta las horas extras para el salario normal en vista que los mismo no las generaron por pertenecer a la jornada diurna, tal como quedo demostrado por la parte demandada. Y así se decide.

4.- DIFERENCIAS DE DESCANSO NO TRABAJADO, DESCANSO COMPENSATORIO, DIA FERIADO TRABAJADO.

En cuanto a estos conceptos demandados por la parte actora, de la revisión del libelo de demanda se observa que la parte actora incumplió con la carga de discriminar los DESCANSO NO TRABAJADO, DESCANSO COMPENSATORIO, DIA FERIADO TRABAJADO Y HORAS EXTRAS, cuyo pago pretende, por lo que en atención a lo dispuesto por la Sala de Casación Social el Tribunal Supremo de Justicia, referido a que cuando se pretenda la condena de conceptos excepcionales o en exceso de los legales, la parte deberá realizar la debida discriminación de los mismos, en consecuencia, vista la falta de determinación de dichos conceptos, se declaran improcedentes. Así se decide.

7.- SALARIO DE EFICACIA ATIPICA

En el libelo de demanda, los accionantes emplazan el concepto de salario eficacia atípica bajo los siguientes argumentos: Que tiene su origen en el artículo 133 de la Ley orgánica del Trabajo el cual maneja la situación como la exclusión de cierta fracción del salario convenido, a los fines que no se compute sobre la base del salario para que no tenga incidencia en el pago de beneficios, prestaciones o indemnizaciones.
Que no sólo existe un error en la propia cláusula que lógicamente compromete la base del cálculo de la empresa, en tanto que el porcentaje a que contrae el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no es otro que el 10% como límite máximo de exclusión salarial, no ha sido respetado, toda vez que el incremento de 321,00 Bs. (31 de agosto de 2009) se aplica simultáneamente a un salario atípico de 80,00 Bs, de modo que de una que con una simple operación aritmética podemos determinar que el 20% de 321,00 Bs., resulta la cantidad de 64,2 Bs, y no en 80 Bs. Que se estipuló como salario de eficacia atípica. Sigue arguyendo que la misma situación se suscita con los aumentos del 1º de septiembre de 2010 y 1º de septiembre de 2011.
Por su parte la parte demandada, en su libelo de demanda alega que dicho pedimento se encuentra prescrito de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la Convención Colectiva de Trabajo actualmente en rigor entre las partes rige para el periodo 2009-2012 y el aumento sobre el cual se denuncia la supuesta irregularidad que da origen a esta reclamación, data del 31 de agosto de 2009.
Es preciso transferir el texto del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece:
“Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse Un (1) año contados desde la terminación de la prestación de los servicios”

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 61 ejusdem, se extrae que las demandas que se efectúen con relación a conceptos provenientes de la relación de trabajo deben realizarse antes del año de haber culminado la prestación del servicio; del caso in examine, se determina que la contratación colectiva del cual se hace el reclamo data de año 2009-al 2012 y así mismo se determina que los trabajadores reclamantes se encuentran activos, aunado al hecho que la demanda fue interpuesta en el año 2011, y siendo que los trabajadores son activos, no habiendo culminado su prestación de servicio, resulta ilógico que dicha petición se encuentre prescrita, ya que para que transcurra el lapso perentorio, deben los actores haber culminado su relación de trabajo con el patrono, de tal manera que resulta improcedente el alegato de prescripción con respecto a este concepto. Y así se decide.
Ahora bien, resulta oportuno citar sentencia de la Sala de Casación Social Especial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero del año 2011, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero; Caso: sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A:

…omisis…En la sentencia recurrida respecto a la naturaleza salarial del denominado “salario de eficacia atípica” se estableció lo siguiente:
Salario de eficacia atípica: La accionada en el escrito de contestación a la demanda, señaló que efectivamente desde mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral la empresa excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la parte actora que se denominó salario de eficacia atípica que dicha exclusión fue legítima y realizada de acuerdo con lo previsto en la Ley; que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 lo regula y el artículo 74 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo disponía y en virtud de ello podía ser excluida una cuota de hasta un 20% de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios y demás indemnizaciones laborales; que esa exclusión podía pactarse durante la relación de trabajo;. que, según documental consignada "B" de fecha 20 de mayo de 2002 la actora manifestó haber convenido con la empresa con carácter irrevocable en que como el fondo de ahorros dejaría de funcionar, el 10% de su remuneración mensual que era destinada a depósitos para ese fondo y no tenía carácter salarial, le fuera pagado mensualmente considerándosele salario .de eficacia atípica.
Si bien es cierto que dicha documental no fue desconocida por la parte actora, no es menos cierto que dicho documento no cumple con los requisitos esenciales establecidos por el legislador para considerarse un acuerdo, pues no esta suscrita por la parte demandada, en consecuencia, no esta demostrada la existencia de un convenio entre las partes y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes expresamente manifestado, más cuando el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que el convenio mediante el cual las partes acuerden excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, debe constar en las convenciones colectivas, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, en los acuerdos colectivos, o en su defecto los contratos individuales de trabajo, nada de lo cual se cumplió en este caso.
Además de lo anterior, debe acotarse que al haberse considerado que el aporte patronal al denominado fondo de ahorros es salario, no es procedente excluir el 20% del salario de la base de cálculo para las prestaciones sociales, porque dicha exclusión debe hacerse sobre un aumento, sin mermar el salario que venía percibiendo el trabajador, en consecuencia, en este caso no podía excluirse el 20% del salario para las prestaciones sociales y demás beneficios laborales y debe incluirse dicha incidencia en el salario normal originando por vía de consecuencia diferencias que deben ser canceladas en todos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, a partir del mes de mayo del año 2002 y hasta la finalización de la relación de trabajo. Así se establece. (Resaltado del Tribunal Superior).
De la cita precedente del fallo impugnado se observa que, ciertamente como lo alegan los formalizantes, el sentenciador de alzada concluyó, luego de la apreciación del documento en el cual la demandante expresa que ha convenido con la empresa que el 10% de la remuneración que se destinaba a depósitos del fondo de ahorros, le fuera pagada mensualmente, pero considerándose salario de eficacia atípica, que éste no cumplía con los requisitos esenciales exigidos por el Legislador para considerarse un acuerdo, en primer lugar, por no estar suscrito por ambas partes, y en segundo lugar, porque no se cumplió con ninguno de los requerimientos que al efecto dispone el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como lo son que el convenio según el cual las partes acuerden el salario de eficacia atípica debe constar en las convenciones colectivas, en los acuerdos colectivos o en su defecto en los contratos individuales de trabajo. Pero además de las razones indicadas, el juzgador superior estableció que dado que el aporte que se pretende excluir de la base de cálculo de los beneficios laborales de la trabajadora no era un aumento de salario, sino que ya se venía percibiendo por la accionante, aún cuando se le denominaba fondo de ahorros, permitirlo, acarrearía una merma en la remuneración de la actora.
Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Primero, dispone:
“Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.”
La citada norma dispone que, las convenciones colectivas y en las empresas donde los trabajadores no estuvieren sindicalizados, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un 20% del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el contrato de trabajo individual preferentemente debe constar por escrito, razón por la cual, debe entenderse que en el caso del salario de eficacia atípica, con más razón se exija esta formalidad, porque se trata de una excepción a la regla general que dispone que toda remuneración percibida por el trabajador como contraprestación por su prestación de servicio constituye salario y debe ser considerado como base de cálculo de los demás beneficios laborales.
La sentencia recurrida no infringió los artículos que se delatan como infringidos, puesto que refleja un criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 406, de fecha 05 de mayo del año 2005, en la cual se estableció:
De la transcripción de la recurrida que precede, se puede constatar que el juzgador de alzada le dio valor probatorio a una documental suscrita por el actor, que contiene la manifestación de voluntad de éste de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales.
Ahora bien, los artículos del Código Civil cuya falta de aplicación por el juez de la recurrida delatan los formalizantes, establecen lo siguiente:
Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.
Artículo 1.140: Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales.
Artículo 1.141: Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:
1° Consentimiento de las partes
2° Objeto que pueda ser materia de contrato; y
3° Causa ilícita.
Y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya falta de aplicación se delata, dispone lo siguiente:
Artículo 71: El contrato de trabajo escrito se extenderá en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y contendrá las especificaciones siguientes:
a) El nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio o residencia de los contratantes;
b) El servicio que deba prestarse, que se determinará con la mayor precisión posible;
c) La duración del contrato o la indicación de que es por tiempo indeterminado, según el caso;
d) La obra o la labor que deba realizarse, cuando se contrate para una obra determinada;
e) La duración de la jornada ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado por unidad de tiempo o por tarea;
f) El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago;
g) El lugar donde deba prestarse el servicio; y
h) Cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden los contratantes.
Las citadas disposiciones legales del Código Civil, están referidas a la definición de los contratos, su objeto, al sometimiento de los mismos a las reglas contenidas en dicho cuerpo normativo y a las condiciones esenciales del contrato. En cuanto al artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo señala cuales son las especificaciones que debe contener el contrato especial de trabajo.
Ahora bien, en el presente caso, de la apreciación de la documental ya referida establece el Juez de alzada que el trabajador manifestó su voluntad de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo estableció la sentencia recurrida; por otra parte, no quedó demostrada la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes.
En consecuencia, la referida documental no debió ser valorada, por la recurrida, como prueba de la existencia de un convenio entre las partes de acoger la modalidad del “salario de eficacia atípica”.
Por las razones expuestas, esta Sala declara la procedencia de la denuncia analizada por la infracción de los artículos 1.140 y 1.141 del Código Civil por falta de aplicación y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por falsa aplicación. Así se decide. (Resaltado del Tribunal Superior).
De la lectura de la sentencia de esta Sala citada supra, se evidencia que la decisión ahora recurrida acoge el criterio establecido en el fallo emanado de esta Sala. Así las cosas, debe concluirse que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, motivo por el cual la presente denuncia resulta improcedente. Así se resuelve.

De la sentencia parcialmente transcrita se denota que es requisito indispensable que exista convenio entre partes para que se realice el descuento del 20% como salario atípico, así las cosas, revisado e acervo probatorio presentado por la parte demandada, se confirma que en el cuaderno de recaudos Nº 6, riela al folio uno (01) al veinticuatro (24) convención colectiva de la misma se desprende en la cláusula 42 el convenio de exclusión del salario atípico, así mismo existe convenio homologado por ante la Inspectoría del Trabajo (folio 42 al 44) acuerdo pactado entre la empresa y el sindicato de trabajadores SUTRAPROBIMCA, de fecha 2008, en el cual se pactó la exclusión del salario atípico, quedando entendido:
“los incrementos a realizar en el mes de septiembre se regirán por el artículo Nº 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su parágrafo primero, donde hasta un 20% del salario se excluyen los beneficios, quedando entendido entre las partes que este monto a incrementar está excluido de la base cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional y así expresamente lo reconocen LOS TRABAJADORES. (Negrillas y cursivas de este tribunal)…”

Ahora bien, del contrato colectivo suscrito por las partes y así lo han reconocido tanto la parte actora como la demandada que existe el convenio de exclusión de salario de eficacia atípica, constata quien juzga de los cuadernos de recaudos Nº 1, 2 y 3, así como de los cuadernos de recaudos Nº 4 al 5 contentivo de recibos de pagos presentados como pruebas, se desprende que los accionantes lograron comprobar que se les hacia el descuento de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, demostrando dichos actores que el mismo se hacía de manera errada, en tal sentido deberá la parte patronal cancelar al actor las diferencias que se causen en los cálculos de utilidades, bono nocturno, domingos trabajados, feriados trabajados, vacaciones, ya que los mismos forman parte del salario normal, para ello se designa un experto contable quien deberá realizar los cálculos respectivos tomando en cuenta los salarios y conceptos reflejados en los recibos de pago consignados por los actores arriba mencionados para los años en que consta en dichos documentos se hizo dicha exclusión. Y así se decide.

PARTE DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DESISTIDO el procedimiento intentado por el ciudadano GERMAN TORRES, contra la empresa PRODRUCTORAS DE PULPAS SOLEDAD, C.A. (PROPULSO, C.A.). SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por los ciudadanos: OSCAR GUERRA, JULIO, MONDAZZI, ARGENIS MACHICA, LUIS GUEVARA, MARWIN VARGAS, JOSE CASTRO, PEDRO RIBEIRO, JESUS DIAZ, LUIS ORTIZ, JOSE MARIÑO, JOSE QUINTERO, JOSE DIAZ, ANTONIO VERA, ANGEL RIOS, ORESTES GUERRA, MIGUEL GUZMAN, JOSE TELLES y HENRRY LUNA en contra de la empresa PRODUCTORA DE PULPAS SOLEDAD, C.A., ambas partes identificadas en autos, por lo que se condena la cancelación de lo que resulte de los cálculos efectuados por el experto contable que se ordena designar, apegándose a las estipulaciones que se encuentran en la motiva del presente fallo de los conceptos acordados. TERCERO: Se ordena la indexación monetaria desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, ordenará experticia complementaria del fallo, para calcular la corrección monetaria a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del presente fallo.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 193,140,195, 133, 153, 144, 218, de la Ley Orgánica del Trabajo, cláusula 42 de la convención colectiva de sutraprobinca.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de esta Sentencia en el compilador respectivo.
Dada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, en Ciudad Bolívar a los Tres (03) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación de la República Bolivariana de Venezuela.
LA JUEZ,
ABG. MAGLY MAYOL TRANQUINI
LA SECRETARIA DE SALA
ABG. KIRA MARES

Nota: En esta misma fecha y siendo las 2:00 p.m., y previo cumplimiento de las formalidades de la Ley, se dictó y publicó la anterior decisión. Déjese copia certificada de la presente Sentencia en el compilador respectivo.-
LA SECRETARIA DE SALA
ABG. KIRA MARES