TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 18 de agosto de 2015
205º y 156º
RESOLUCIÓN: 1760
EXPEDIENTE 1Aa 1079-15
PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS

ASUNTO: Escrito de nulidad interpuesto en fecha 02 de julio de 2015, por el ciudadano LEONARDO HEREDIA, Defensor Auxiliar Séptimo Penal del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de junio de 2015, mediante la cual se declaro sin lugar la nulidad de la aprehensión y precalifico los hechos como delitos de Uso de Facsímil y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 218 numeral 3 del Código Penal vigente e impone la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

VISTOS: Admitido a trámite el presente escrito de nulidad, mediante resolución Nº 1740 de fecha 03 de agosto de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO

En fecha en fecha 02 de julio de 2015, el ciudadano LEONARDO HEREDIA, Defensor Auxiliar Séptimo Penal del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), interpuso escrito de nulidad contra la decisión dictada en fecha 23 de junio de 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaro sin lugar la nulidad de la aprehensión y se precalifica los hechos como delitos de Uso de Facsimil y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 218 numeral 3 del Código Penal vigente e impone la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y fundamenta de la siguiente manera:

"II"
LOS HECHOS

“…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, con el debido respeto, en este capítulo doy por reproducidos los hechos que originó la decisión que hoy se recurre y ello, con el objeto de abreviar el presente recurso y concretarnos a lo que en derecho se refiere.

Mi defendido fue aprehendido por funcionarios de la Policía Municipal de sucre, quienes conforme a lo explana el a-quo aducen: "... avistamos a un adolescente ... quien tomo una actitud esquiva por lo que se le procedió a darle la voz de alto, el mismo emprendió veloz huida, dándole alcance a pocos metros ... le pregunto si poseía algún objeto de interés criminalístico entre su ropa, el mismo manifestó que no ... procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, encontrando a la altura de la cintura entre el pantalón y su cuerpo un facsímil de arma de fuego tipo pistola de material sintético de color negra …”, lo cual se encuentra en total contradicción con lo manifestado por mi representado, pues el mismo aduce: "Yo no salí corriendo eso es mentira, a mí me dijeron los policías que me parara y les hice caso, el fascimil (sic) no lo tenia en la cintura, lo tenia en un bolso, es todo" y digo contradictorio porque no tiene sentido que el mismo admita haber cargado el facsímil, pudiendo negarlo, solo que no lo portaba donde señalan los funcionarios, sino en su bolso, lo que obviamente no constituye delito alguno, pues para ello debe prohibirse expresamente la venta de estos juguetes.

Ciertamente es labor del Ministerio Público dilucidar en el transcurso de la investigación como ocurrieron los hechos para poder presentar su acto conclusivo; no obstante, al encontrarse dicha investigación en una fase inicial sin mayores elementos de convicción procesal, lo obliga a solicitar como en efecto lo hizo, una medida cautelar de las contempladas en el artículo 582 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual manera fueron precalificados por el Ministerio Público y asumidos por el Juez a-quo, los delitos de USO DE FACSÍMIL y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 218 numeral 3 del Código Penal vigente respectivamente, solo con lo explanado por el funcionario aprehensor que suscribe el acta policial.

Esta defensa se pregunta, ¿cuál fue el uso que mi defendido le diera al facsímil? y ¿cómo se supone que el mismo se resistió a la autoridad?, pues en acta no lo explica el Ministerio Público y menos aún la Juez a-quo.

Por último, se recurre de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad que oportunamente solicitara esta representación de defensa, ello por cuando los funcionarios aprehensores no ubicaron testigo alguno para el procedimiento y ni siquiera intentaron hacerlo, al menos es lo que se desprende del acta policial.

"III"
DEL DERECHO

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en el presente caso no se encuentra configurado el delito de USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y menos aún el de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 3 del Código Penal vigente, pues solo obra a tales efectos el acta policial, la cual sin la de testigo alguno solo constituye un mero indicio, insuficiente por si solo para configurar unos ilícitos de este tipo, que por sus características requiere necesariamente la Es (sic) Justicia que espero en la ciudad de Caracas, en la fecha de su presentación presencia de por lo menos un testigo para la resistencia o víctima para el uso.

Al no encontrarse comprobada la materialidad de los ilícitos precalificados por el Ministerio Público y el Juez a-quo como USO DE FACSÍMIL y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 218 numeral 3 del Código Penal vigente, mal puede pretenderse la medida cautelar contenida en el artículo 582 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procediendo en su lugar una libertad sin restricciones de ningún tipo.

PETITORIO

Como corolario de lo expuesto y en base a lo preceptuado en los artículos 26, 49 ordinales 3o y 8°, 51, 60 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 608 literales "c", "g" y "k" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por lo que solicitamos que el presente recurso sea declarado CON LUGAR y como consecuencia de ello, se ANULE el fallo impugnado, conforme a lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete a mi defendido, adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), su inmediata libertad sin restricciones, ya que el mismo está dispuesto a someterse y colaborar con la investigación que adelanta el Ministerio Público…”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, la ciudadana AMIS MENDOZA CHAVEZ, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, en fecha 16 de julio de 2015, presentó formal escrito de contestación en el cual solicita sea declarado SIN LUGAR el escrito de nulidad presentado por el ciudadano LEONARDO HEREDIA, Defensor Público Séptimo del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente y lo fundamenta de manera concreta en los siguientes términos:

CAPITULO III
ALEGACIONES DE LA RECURRENTE Y CONSIDERACIONES DEL
MINISTERIO PÚBLICO

La defensa técnica pública expuso lo señalado a continuación:

“(…)… Mi defendido fue aprehendido por funcionarios adscrito a la policía Municipal de Sucre, quienes conforme a los (sic) explana el a-quo aducen: “…avistamos a un adolescente,… quien tomo (sic) una actitud esquiva por lo que se procedió a darle la voz de alto, el mismo empredio (sic) veloz huida, dándole alcance a pocos metros...le pregunto si poseía algún objeto de interés criminalístico (sic) entre su ropa, el mismo manifestó que no...procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, encontrando a la altura de la cintura entre el pantalón y su cuerpo un facsímil de arma de fuego tipo pistola de material sintético de color negra..., lo cual se encuentra en total contradicción con lo manifestando por mi representado, pues el mismo aduce: " Yo no salí corriendo eso es mentira, a mi me dijeron los policías que me parara eso es mentira, y les hice caso, el facsímil (sic) no lo tenia en la cintura, lo tenia en el bolso, es todo", y digo contradictorio porque no tiene sentido que el mismo admita haber cargado el facsímil, pudiendo negarlo, solo que no lo portaba donde señalan los funcionarios, sino en un bolso lo que obviamente no constituye delito alguno, pues para ello debe prohibirse expresamente la venta de estos juguetes...Ciertamente es labor del Ministerio Publico (sic) dilucidar en el transcurso de la investigación como ocurrieron los hechos para poder presentar su acto conclusivo; no obstante al encontrarse dicha investigación en su fase inicial sin mayores elementos de convicción procesal, lo obliga a solicitar como en efecto lo hizo, una medida cautelar de las contempladoras en el articulo (sic) 582 literal c de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescente....Esta defensa se pregunta ¿cual el uso que mi defendido le diera al facsímil? Y ¿como se supone que el mismo se resistió a la autoridad? Pues en acta no lo explica el Ministerio Publico y menos aún la Juez a-quo".

De la lectura del texto del recurso de apelación podemos inferir que no es cierto el alegato hecho por la defensa, toda vez que efectivamente del acta policial de aprehensión se desprende que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) al ver la presencia policial emprendió la huida a veloz carreras, donde se inicio una persecución logrando los funcionarios policiales su detención, considerando quien suscribe que su conducta encuadra perfectamente dentro del tipo penal calificado por el Ministerio Público, como es la Resistencia a la Autoridad, previsto en el artículo 218 del código Penal Venezolano, el cual reza lo siguiente:
Articulo (sic) 218: cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años.

La prisión será:
3. Si la resistencia se hubiere hecho sin armas blancas o de fuego a Agentes de la Policía, tan solo eludiendo un arresto que los propios Agentes trataren de realizar por simples faltas en que hubiere incurrido el reo, la pena será solamente de uno a seis meses de arresto. Negrilla sub rayado por quien suscribe

Esta acta nos señala claramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, describiendo con claridad los mismos, asimismo la inspección corporal fue ajustada dentro el (sic) parámetro establecido en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los funcionarios le hicieron la advertencia al adolescente imputado que exhibiera si poseía algún objeto de interés criminalístico (sic), a la negativa del adolescente procedieron a realizarle la la (sic) inspección corporal donde le fue incautado el facsímil de arma de fuego, lo que también constituye un delito como es el uso de facsímil de arma de fuego previsto en el articulo (sic), 114 de la Ley Desarme y Control de Municiones, el cual reza lo siguiente:

Artículo 114. Quien porte el facsímil de un arma de fuego, será penado con prisión de dos a cuatro años.

No entendiendo porque el recurrente indica en sus alegatos que no constituye delito alguno, si fue promulgada una ley Especial como fue la Ley Desarme y control de Municiones, por la gran cantidad de hechos que se cometían con facsímil de armas de fuego, teniéndose como concepto extraído de la referida norma, que el Facsímil de arma de fuego: comprenden todos aquellos instrumentos que, sin ser un arma genuina y por sus características estructurales, constituye una perfecta imitación o reproducción de un arma de fuego verdadera.

Asi mismo en el ámbito de aplicación la Ley Desarmen y Control de Armas y Municiones establece lo siguiente, en su Artículo 2. Quedan sujetos a las normas contenidas en la presente Ley, todas las personas naturales y jurídicas de derecho público y privado que porten, detenten, posean, usen, registren, fabriquen, comercialicen, abastezcan, almacenen, importen, exporten, transporten, ensamblen y trasladen armas, municiones, accesorios, partes y piezas en el territorio y demás espacios geográficos de la República.

Siendo proporcional la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público establecido en el articulo (sic) 582 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, como son las presentaciones periódicas, por ante el Tribunal, toda vez que siendo estos dos delitos los que no merecen pena privativa de libertad establecido en el articulo (sic) 628 ibidem, es de las menos gravosas que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto no conlleva a la prisión preventiva de los adolescentes, esta resulta proporcional con el delito precalificado el cual resultó ser USO DE FACSÍMIL previsto en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3o del Código Penal.

Extracto de la jurisprudencia de Expediente: A11-80 Nº de Sentencia: 102

Tema: Medidas de Coerción Personal
Materia: Derecho Procesal Penal
Asunto: Medidas de coerción personal - objeto principal -Principio de proporcionalidad y afirmación de libertad.

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

La defensa técnica pública expuso entre otras cosas lo siguiente.

"...Por último, se recurre de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad que oportunamente solicitara esta representación de defensa, ello por cuanto los funcionarios aprehensores no ubicaron testigo alguno para el procedimiento y ni siquiera intentaron hacerlo, al menos lo que se desprende del acta policial..."

En este particular, donde el recurrente indica que los funcionarios aprehensores no se hicieron acompañar de algún testigo en este sentido la norma es muy clara, en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

Articulo (sic) 191: La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

(...) pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. (negrilla y sub rayado añadido).

La norma es clara en este particular, cuando indica que podrán acompañarse por testigo, y mas aun que el adolescente imputado se resisto (sic) a la aprehensión al llamado policial y por las medidas del caso, los funcionarios no pudieron ubicar algún testigo que convalidara su procedimiento, estaban en presencia de un hecho punible acción pública.

Extracto de Jurisprudencia, № de Expediente: A08-168 № de Sentencia: 688

Tema: Aprehensión en Flagrancia
Materia: Derecho Procesal Penal
Asunto: Competencia para su determinación.
el Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser analizado por dicho órgano, el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare...

Honorables Magistrados, es evidente que por todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por el Ministerio Público deben ser desestimada la petición de la defensa pública técnica, efectuada en el escrito recursivo interpuesto por ante el Tribunal de Instancia, en fecha: 02/07/2015.

CAPITULO V
PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, es por lo que esta Representación Fiscal solicita:

PRIMERO: Sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación contra fallo de primer grado, interpuesto en fecha: 02/07/2015, por el Abog. LUIS HEREIDA Defensor Público Séptimo del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra la decisión dictada en fecha: 23-06-2015, en Audiencia de Calificación de Flagrancia por el Tribunal Décimo (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, imponiéndole la MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACIONES al adolescente imputado (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo establecido en el artículo 582, literal “c”, de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, por encontrarse incurso como autor material inmediato o directo (primera figura delictiva prevista en el artículo 83 del Código sustantivo Penal) en la comisión de los delitos RESISTENCIA ALA AUTORIDAD y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en los artículos 218 del Código Penal, y 114 de la Ley para el Desarmen (sic) y Control de Municiones, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD decisión recaída en el Expediente signado con el Nº 3458-15, nomenclatura del órgano jurisdiccional actuante.
SEGUNDO: Se Ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión Fundada dictada en fecha 23-06-2015, por el Tribunal Décimo (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del adolescente imputado (IDENTIDAD OMITIDA), plenamente identificado en actas procesales, el Tipo Penal admitido, y su enjuiciamiento Oral y Reservado.
TERCERO: Se notifique a la Fiscalía Centésima Duodécima Del Ministerio Público De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, de la decisión que recaiga con motivo del uso de la vía recursiva…”

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Por su parte la Juez a quo del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

“…En el día de hoy, martes veintitrés (23) de junio del 2015, siendo las doce (12:00) horas de la tarde, fecha fijada para que tenga lugar el Acto de Presentación de Detenido, atendiendo a la solicitud incoada por la Abg. YANETH ESPINOZA, Fiscal Auxiliar de la sala de Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión del artículo 537 de la Ley Especial, en contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Constituido el Tribunal por la Abg. BLANCA HERNÁNDEZ CASANOVA, Juez Octava en funciones de Control y el Secretario Abg. RODOLFO ALVIZU GUERRERO, la ciudadana Juez solicitó al Secretario del Tribunal verificar la presencia de las partes, constatando este que se encuentran presentes en el recinto del Tribunal, la Abg. YANETH ESPINOZA Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, el Abg. LEONARDO HEREDIA, Defensor Público Nº 07 Auxiliar, el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Acto seguido La Juez declaró abierta la Audiencia Oral y reservada se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. YANETH ESPINOZA, quien expuso a viva voz, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), tal como consta en el Acta Policial de fecha 22 de junio de 2015 que cursa en el folio tres (03) del presente expediente, (se deja constancia que la Representación Fiscal narro de forma oral las actuaciones policiales antes mencionadas), es por lo que el Ministerio Público solicita que el presente procedimiento se siga por las reglas de la vía ordinaria tal como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de esclarecer los hechos, por otra parte, la representación Fiscal precalificó los hechos como USO DE FACSÍMIL previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal. Asimismo, por considerar el Ministerio Público que existen suficientes elementos que comprometen la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) en el hechos (sic) antes narrado, solicito al Tribunal que imponga al adolescente de la medida cautelar prevista en el literal "c" del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como son las presentaciones periódicas cada 30 días, promuevo la conciliación de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 564 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que se realice en el Despacho de la Fiscalía 112º del Ministerio Publico (sic)." Seguidamente, la ciudadana Jueza solicitó al Secretario del Tribunal, imponga al adolescente imputado del Precepto Constitucional inserto en los numerales 3º y 5º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente se informó al adolescente de forma oral y muy clara de sus derechos y garantías contenidas en los artículos 538 al 547, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes, y una vez informado el adolescente imputado, se le cedió el derecho de palabra quien manifestó lo siguiente: "Yo no salí corriendo eso es mentira, a mi me dijeron los policías que me parara y les hice caso, el fascimil (sic) no lo tenia en la cintura, lo tenia en un bolso, es todo". Acto seguido, la ciudadana Juez, le cede el derecho de palabra al Defensor Público. Abg. LEONARDO HEREDIA. quien expuso: "Esta Defensa solicita que la presente investigación continúe por la Vía del Procedimiento Ordinario, conforme al ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 373 del código orgánico procesal penal a los fines de esclarecer los hechos que hoy nos ocupan y desestima la precalificación jurídica, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de mi defendido en los hechos, así mismo solicito la nulidad de la aprehensión por cuanto los funcionarios policiales al momento de la aprehensión no ubicaron a ninguna persona que sirviera como testigo tal como lo establece el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicito la libertad sin restricciones para mi representado, solicito copias del acta, es todo". Seguidamente, la Juez de este Despacho, toma la palabra y expone: OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES, LA CIUDADANA JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA OCTAVA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, ACUERDA: PUNTO PREVIO: Se Declara Sin Lugar la solicitud propuesta por el Defensor Publico (sic) en cuanto a que se decretara la nulidad de la aprehensión toda vez que para el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal, no es necesario la presencia de testigo alguno para la detención del imputado, dado a que la acción desalagada por el adolescente va contra lo funcionarios aprehensores, por lo que no se violentan en el caso de marras PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. PRIMERO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por las reglas de la VÍA ORDINARIA, tal como lo prevé el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que aun quedan diligencia (sic) por practicar tal como lo manifestó el representante del Ministerio Público, a lo cual estuvo de acuerdo la Defensa. SEGUNDO: Se acoge provisionalmente la precalificación jurídica dada a los hechos tales como USO DE FACSÍMIL previsto en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal, por cuanto de las actas se desprende que el adolescente está comprometido en los hechos que se le imputa, en virtud del contenido del acta policial de aprehensión. TERCERO: Se acuerda imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de la medida cautelar contenida en el literal "c" del artículo 582, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual se traduce en la presentación periódica por ante este Tribunal, lo cual será en períodos de CADA TREINTA (30) DÍAS. Ahora bien a los fines de fundamentar la presente medida restrictiva de libertad del adolescente, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, tal como fueron USO DE FACSÍMIL previsto en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal, que no merece privación de libertad puesto que no esta contenido en el artículo 628 Parágrafo Segundo literales "a y b" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen de las actas, como lo son: 1.- Acta Policial de fecha 22 de julio de 2015 (siendo lo correcto 22 de junio de 2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: "...avistamos a un adolescente... quien tomo una actitud esquiva por lo que se le procedió a darle la voz de alto, el mismo emprendió veloz huida, dándole alcance a pocos metros... le pregunto si poseía algún objeto de interés criminalístico (sic) entre su ropa, el mismo manifestó que no... procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, encontrando a la altura de la cintura entre el pantalón y su cuerpo un facsimil (sic) de arma de fuego tipo pistola de material sintetico (sic) de color negra... 2.- Registro de cadena de custodia de evidencia físicas numero (sic) de registro 144-15 de la cual se desprende lo siguiente: “...Un Facsimil de Arma de Fuego Tipo Pistola de Material sintetico (sic) de color negro, con las inscripciones Walter p22...". Del acta antes transcrita se evidencia que existe pluralidad de elementos que hacen estimar que en efecto los adolescentes de autos están comprometidos en el delito de USO DE FACSIMIL previsto en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal, toda vez que de dichas actas se pueden extraer varios elementos tales como el señalamiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión e identificación de los mismos (sic) Ahora bien, ha señalado la Corte Superior de Adolescentes, de este Circuito Judicial en Resolución №389 del 14-09-2004, en la cual se estableció a propósito de los parámetros que el Juez, debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente: "Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción...". Los elementos antes descritos nos hacen estimar que el adolescente de autos, está comprometido en la presunta comisión del delito de USO DE FACSIMIL previsto en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti. En relación Periculum in Mora, es importante destacar que en el presente caso existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que si bien es cierto que el delito precalificado es de aquellos que no merece sanción privativa de libertad, tal como lo refiere los literales "a" y "b" del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no es menos cierto que los adolescentes pudieran no someterse de manera voluntaria al proceso, estimación discrecional que realiza quien aquí decide. La medida cautelar impuesta, es de las menos gravosas que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto no conlleva a la prisión preventiva de los adolescentes, esta resulta proporcional con el delito precalificado el cual resultó ser USO DE FACSIMIL previsto en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal. Por otra parte la medida cautelar impuesta resulta útil, pues mantendrá al adolescente en contacto permanente con el tribunal, quien oportunamente le informará las fijaciones de audiencias y condiciones generales del proceso: CUARTO: Se acuerda que la conciliación se lleve a cabo en el despacho de la Fiscalía 112º del Ministerio Publico (sic) del Área metropolitana (sic) de Caracas de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 564 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Se acuerda la remisión las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía 112º del Ministerio Público, una vez transcurrido el lapso legal, conforme lo dispone el articulo (sic) 373 del Código Orgánico procesal (sic) penal (sic), por remisión expresa del articulo (sic) 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; SEXTO: Se ordena el egreso del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), del cuerpo policial de aprehensión. Quedan notificadas las partes presentes de la decisión dictada en esta audiencia, con la firma y la lectura de la presente acta, conforme a lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”

IV
PUNTO PREVIO

Considera esta alzada necesario hacer en un llamado de atención a recurrente, se aprecian en el capítulo III relativo al Derecho incoherencias al señalar “solo constituye un mero indicio, insuficiente por si solo para configurar unos ilícitos de este tipo, que por sus características requiere necesariamente la Es (sic) Justicia que espero en la ciudad de Caracas, en la fecha de su presentación presencia de por lo menos un testigo para la resistencia o víctima para el uso”. Así mismo, en el petitorio invoca como argumento el derecho a ser oído, evidentemente el adolescente fue oído, igualmente, lo hace con el derecho a solicitar al Estado la reparación de la situación jurídica infringida, el derecho a la protección del honor y la reputación, la vida privada, la intimidad, también invoca el artículo 608, literales c, g y k ; que constituyen causales de la impugnación, por lo que se aprecia un desorden en la estructura de la solicitud, se insta a estructurar de la forma correcta las impugnaciones. Subrayado nuestro.

V
MOTIVACION DE LA CORTE

Pues bien, establecidos y transcritos los argumentos que constituyen el fundamento de la impugnación ejercida y su contestación, así como el fallo producido por el Tribunal a-quo, se estima necesario analizar las delaciones advertidas, en la forma siguiente:

Destaca el recurrente que el a quo declaro sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión requerida durante la audiencia de presentación al oponerse a la calificación jurídica dada por el Tribunal, aunado a que los funcionarios policiales al momento de la aprehensión no ubicaron ninguna persona que sirviera de testigo y textualmente señala:

“…a los fines de esclarecer los hechos que hoy nos ocupan y desestima la precalificación jurídica, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de mi defendido en los hechos, así mismo solicito la nulidad de la aprehensión por cuanto los funcionarios policiales al momento de la aprehensión no ubicaron a ninguna persona que sirviera como testigo tal como lo establece el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicito la libertad sin restricciones para mi representado, solicito copias del acta, es todo…”

De la transcripción infiere esta Sala, que el impugnante se refiere a que el juez al adoptar la decisión en la que decreta sin lugar la solicitud de nulidad planteada, lo hace sin suficientes elementos de convicción que dieran lugar a la precalificación dada a los hechos.

Como se evidencia, el recurrente circunscribe la solicitud de nulidad ante el Tribunal de Instancia en dos denuncias, la inexistencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación del adolescente en los hechos imputados, al considerar que “no se encuentra configurado el delito de USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y menos aún el de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 3 del Código Penal vigente, pues solo obra a tales efectos el acta policial, la cual sin la de testigo alguno solo constituye un mero indicio, insuficiente por si solo para configurar unos ilícitos de este tipo,…” Y la otra denuncia es la falta de testigo al momento de la aprehensión del adolescente imputado. Además explana el recurrente: sin lugar de la solicitud de nulidad que oportunamente solicitara esta representación de defensa, ello por cuando los funcionarios aprehensores no ubicaron testigo alguno para el procedimiento.

Así las cosas, esta Sala observa que la recurrida en tal sentido, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…PUNTO PREVIO: Se Declara Sin Lugar la solicitud propuesta por el Defensor Publico (sic) en cuanto a que se decretara la nulidad de la aprehensión toda vez que para el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal, no es necesario la presencia de testigo alguno para la detención del imputado, dado a que la acción desalagada por el adolescente va contra lo funcionarios aprehensores, por lo que no se violentan en el caso de marras PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.”

Tal y como se desprende de lo antes transcrito, la recurrida explica que en el caso de autos, ciertamente el delito de resistencia a la autoridad previsto en el artículo 218 numeral 3º del Código Penal, no se violentan Principios Constitucionales. Por lo que a consideración de esta alzada no hay violación de derechos, garantías constitucionales.

Es obligatorio analizar la institución procesal de las nulidades, contenidas en nuestra Ley adjetiva penal, que señala como Principios para que éstas procedan que los actos se hayan cumplido contraviniendo las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana, las leyes, tratados y convenios internacionales. Así mismo, para que un acto sea declarado de nulidad absoluta, debe haberle cercenado al imputado el derecho de intervención, asistencia y representación en la forma establecida en la ley adjetiva.

Se desprende del contenido de las actas que conforma la causa sometida a revisión, que el adolescente imputado fue presentado antes el tribunal en el lapso establecido, asistido por un abogado, impuesto de todos sus derechos constitucionales y legales, se le permitió ejercicio del derecho a ser oído. El a quo actuó dentro del marco de sus atribuciones por lo que considera esta Sala que no hubo violación de derechos y garantías constitucionales en consecuencia, no existe motivo para decretar la nulidad absoluta de la aprehensión, ni desestimar la medida cautelar.

Así mismo, aprecia esta alzada que el a quo fundamenta la medida cautelar con base a los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, constituidos por los siguientes:

1.- Acta Policial de fecha 22 de julio de 2015 (siendo lo correcto 22 de junio de 2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: "...avistamos a un adolescente... quien tomo una actitud esquiva por lo que se le procedió a darle la voz de alto, el mismo emprendió veloz huida, dándole alcance a pocos metros... le pregunto si poseía algún objeto de interés criminalístico (sic) entre su ropa, el mismo manifestó que no... procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, encontrando a la altura de la cintura entre el pantalón y su cuerpo un facsimil (sic) de arma de fuego tipo pistola de material sintetico (sic) de color negra...

2.- Registro de cadena de custodia de evidencia físicas numero (sic) de registro 144-15 de la cual se desprende lo siguiente: “...Un Facsimil de Arma de Fuego Tipo Pistola de Material sintetico (sic) de color negro, con las inscripciones Walter p22...". Del acta antes transcrita se evidencia que existe pluralidad de elementos que hacen estimar que en efecto los adolescentes de autos están comprometidos en el delito de USO DE FACSIMIL previsto en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal, toda vez que de dichas actas se pueden extraer varios elementos tales como el señalamiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión e identificación de los mismaos (sic)

Igualmente, le dio cumplimiento a los requisitos que se deben cumplir para decretar la medida cautelar e invocó la siguiente resolución emitida por esta Corte, así:

“… Corte Superior de Adolescentes, de este Circuito Judicial en Resolución №389 del 14-09-2004, en la cual se estableció a propósito de los parámetros que el Juez, debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente: "Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción...". Los elementos antes descritos nos hacen estimar que el adolescente de autos, está comprometido en la presunta comisión del delito de USO DE FACSIMIL previsto en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti. En relación Periculum in Mora, es importante destacar que en el presente caso existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que si bien es cierto que el delito precalificado es de aquellos que no merece sanción privativa de libertad, tal como lo refiere los literales "a" y "b" del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no es menos cierto que los adolescentes pudieran no someterse de manera voluntaria al proceso, estimación discrecional que realiza quien aquí decide. La medida cautelar impuesta, es de las menos gravosas que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto no conlleva a la prisión preventiva de los adolescentes, esta resulta proporcional con el delito precalificado el cual resultó ser USO DE FACSIMIL previsto en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo (sic) 218 numeral 3º del Código Penal.

Como respuesta a la calificación dada por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación, la defensa impugno argumentando que:

“… el presente caso no se encuentra configurado el delito de USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y menos aún el de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 3 del Código Penal vigente, pues solo obra a tales efectos el acta policial, la cual sin la de testigo alguno…” Al no encontrarse comprobada la materialidad de los ilícitos precalificados por el Ministerio Público y el Juez a-quo como USO DE FACSÍMIL y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD,...”

Sin embargo, de las actas se evidencia la presunción de un hecho punibles, el imputado indico que “el facsimil (sic) no lo tenía en la cintura, lo tenia en el bolso, es todo", y en ese orden, la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en los artículos 23 y 114, consagra:

23. Facsímil de arma de fuego: comprenden todos aquellos instrumentos que, sin ser un arma genuina y por sus características estructurales, constituye una perfecta imitación o reproducción de un arma de fuego verdadera.

Artículo 114. Quien porte el facsímil de un arma de fuego, será penado con prisión de dos a cuatro años.

La pena aplicable se incrementará en un tercera parte, cuando el hecho punible sea cometido por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, funcionarios o funcionarias de los cuerpos de policía u órganos e instituciones que excepcionalmente ejerzan funciones propias del servicio de policía.

Es evidente que en la etapa de investigación, es prematuro afirmar con exactitud la determinación de los hechos, cuando aun no se ha concluido con la investigación, que es lo que permite visualizar una calificación ajustada a los elemento de pruebas ofrecido por el Ministerio Público.

Ahora bien, son varios los verbos rectores constitutivos de los delitos tipificados en la Ley, ubicados en el artículo 2 de la Ley especial que establece:

“Quedan sujetos a las normas contenidas en la presente Ley, todas las personas naturales y jurídicas de derecho público y privado que porten, detenten, posean, usen, registren, fabriquen, comercialicen, abastezcan, almacenen, importen, exporten, transporten, ensamblen y trasladen armas, municiones, accesorios, partes y piezas en el territorio y demás espacios geográficos de la República.”

Evidentemente, son varias las acciones subsumibles en los distintos verbos rectores señalados en la norma y en consideración a la etapa en que se encuentra el presente procedimiento, la precalificación dada en la audiencia de presentación es provisional, sujeta a cambio durante el desarrollo del procedimiento, así al finalizar la investigación el Ministerio Público puede calificar los hechos diferentes, a la precalificación inicial, ya que existe un acto conclusivo.

La fase en la que se desarrollan los hechos objeto de la impugnación es el inicio de la investigación y en aras de resguardar el Principio de la Búsqueda de la Verdad, cumplido los requisitos establecidos en los artículos 581, literales a y b de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y 236, 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas restrictivas de libertad se decretan con el fin de asegurar las resultas del procedimiento.

Otro de los puntos que sirvieron de argumento al recurrente fue de acuerdo a lo señalado en el tan confuso petitorio, el derecho a solicitar del Estado la reparación de la situación jurídica lesionada y el gravamen irreparable, en relación a éste último en el daño irreparable debe demostrase tales agravios en la solicitud, debiendo igualmente demostrar el porque es irreparable, en ese sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterio reiterado en la sentencias Nros. 01398, 00825 del 31 de mayo de 2006 y 11 de agosto de 2010, dejando sentado que:

“la amenaza de daño irreparable que se alegue debe ser sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionado al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños y, por la otra, traer a los autos pruebas suficientes del tal situación”

Por lo que esta alzada no evidencia daños irreparables en el procedimiento objeto de impugnación.

En cuanto a la situación jurídica lesionada y el derecho del Estado a repararla, invocada por el recurrente en el artículo 49, ordinal 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no existe en el procedimiento en estudio lesión a una situación jurídica por error u omisión, que debe reparase, no hay Derecho que solicitar al respecto.

Como corolario de los antes expuesto, estima este órgano colegiado, que la razón no le asiste al recurrente, toda vez que el a quo, dictó su decisión dentro del marco de la legalidad, preservando el debido proceso, siendo por tanto lo ajustado a derecho, declarar sin lugar la solicitud de nulidad interpuesto, por no existir violación a garantías constitucionales ni legales alguna, que hagan revocar la decisión dictada. En consecuencia se ratifica la decisión dictada. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: declara SIN LUGAR la desestimación de la medida cautelar y la solicitud de nulidad interpuesta contra la decisión dictada en fecha 23 de junio de 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de ésta misma Sección y Circuito Judicial Penal, incoada por el abogado Leonardo Heredia, en su carácter de defensor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), toda vez que la decisión recurrida, fue dictada dentro del marco de la legalidad, preservando el Debido Proceso, no existiendo violación a garantías constitucionales ni legales, que hagan revocar la decisión dictada. Segundo: Confirma la decisión de fecha 23 de junio de 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de ésta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión, planteada por la Defensa en la audiencia de presentación del detenido.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

La Juez Presidente,

LUZMILA PEÑA CONTRERAS

Ponente

Las Jueces,

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI

VIOLETA VASQUEZ

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

CAUSA 1Aa-1079-15
LPC/LFU/VV/JB