REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintisiete de abril de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO: KP02-R-2015-000245.
PARTES:
RECURRENTE: FLORANGEL GUTIERREZ HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 11.425.467.
CONTRARECURRENTE: ORLANDO ANTONIO HURTADO LARA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número: 11.987.185.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

Conoce esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación formulada por la ciudadana FLORANGEL GUTIERREZ HERNANDEZ, debidamente asistida por los abogados Dinoratt Pereira Medina y Javier Ramón Álvarez Barrios, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 48.927 y 202.997 respectivamente, contra la sentencia publicada el 13 de noviembre de 2014, , por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, que declaró parcialmente con lugar la demanda de fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano ORLANDO ANTONIO HURTADO LARA, contra la referida recurrente.

En fecha 19 de marzo de 2015, se le dio entra al expediente en este Tribunal. Posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación.

En fecha 24 de marzo de 2015, se realizó, previa formación del recurso, la audiencia oral de apelación donde se dictó el dispositivo del fallo.

Este juzgador pasa a publicar la sentencia de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

En el presente procedimiento se ejerce el recurso de apelación, ante la sentencia que fijó un horario de frecuentación, para que el ciudadano ORLANDO ANTONIO HURTADO LARA, pueda compartir con su hija ( se omite) de (se omite) años de edad. Aduciendo, la referida juzgadora que no se probó con la testimonial promovida, que la convivencia entre el padre y la niña sea negativo para su desarrollo integral, determinando una pernocta luego del año de la convivencia, alternando los períodos vacacionales entre ambos progenitores. En tal sentido, en la recurrida se puede apreciar:
“(…) Fue evacuada la testimonial de la ciudadana ROSANGEL GUTIERREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.510.195, quien en su deposición fue conteste en afirmar que conoce a la niña de autos y a sus progenitores, y que la relación entre los mismos ha sido tortuosa y violenta. De la deposición de la testigo, esta juzgadora observa que aún cuando la misma fue contestes, las afirmaciones realizadas son meramente referenciales por lo tanto esta juzgadora les dará el valor respectivo conforme a la libre convicción razonada y las otras pruebas que rielan en autos…
Con base a lo antes expuesto considera está sentenciadora que la niña de autos ( se omite identidad), tiene el derecho de compartir con su padre y debe otorgarse un régimen de convivencia familiar que procure la integración de la misma con el padre, dado a la importancia que tiene para el desarrollo psico-social de la niña, cultivar las relaciones familiares con otros miembros de su familia y muy especialmente con su progenitor, en aras de garantizar el interés superior de la beneficiaria, siendo este un principio de interpretación y aplicación de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, en virtud que este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, es por lo que considera quien Juzga que esta demanda debe prosperar y establecer un Regimen (sic) de Convivencia familiar (sic) de manera progresiva y así se decide…”


Ante tal decisión, se ejerció oportunamente el recurso de apelación, argumentando la madre de la niña, que la testigo no fue referencial ya que ella siempre acompañó a su hija a las visitas con su progenitor. Asimismo, indicó que el a quo no esperó las resultas de unas experticias y que la niña (se omite) se encuentra en tratamiento psicológico ante la agresividad del padre. A su vez, señaló que existen dos procedimientos penales en contra del ciudadano demandante por violencia de género y que la niña no quiere compartir con el referido ciudadano por el temor fundado que le tiene. En ese orden, en el escrito de formalización, señaló:
“(…) es el caso ciudadano Juez Superior, que nuestra representada al no estar conforme con la sentencia Nº 000492-2014, de fecha 13 de Noviembre de 2014, dictada por el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, ejercio (sic) oportunamente el presente Recurso de Apelación por lo que lo fundamentamos en el Artículo 509 del Código de Procedimiento (Civil) por expresa remisión de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al no examinar de manera exhaustiva los medios probatorios aportados al proceso, toda vez que al valorar la única testigo ciudadana ROSANGEL GUTIERREZ, que por pertenecer al grupo familiar, tiene conocimiento de todo cuanto sucede intra muros, fue valorado sólo como testigo referencial cuando en sus deposiciones, claramente señala, que ha presenciado hechos violentos, hacia la madre por parte del padre y señala que la relación en tre ambos progenitores es tortuosa y violenta, así mismo, igualmente indica, que es la persona autorizada para presenciar la Convivencia Familiar, según se desprende de la sentencia interlocutoria de fecha 15 de octubre de 2013, contenida en Cuaderno separado de Medidas KH0U-X-2013-000115…
Ciudadano Juez, ciertamente los conflictos entre padres no pueden afectar los derechos de los niños pero es necesario para su desarrollo integral ofrecerle un ambiente lleno de armonía desarrolle un apego afectivo padre e hija, y aunque el régimen establecido por el tribunal garantiza el derecho relacionarse personalmente, no garantiza que la niña pueda desarrollarse integramente (sic) como persona sometida a un conflicto aun no reulto (sic) no quiere decir, que nuestra representada no quiera que su hija se relacione con su padre, pero si durante un año que se dictó la sentencia de medida provisional de convivencia familiar el padre solo acudió en una sola oportunidad, pues, en el régimen progresivo, no asistirá durante un año luego viene a exigir derechos cuando se tenga que ejecutar con pernocta, de allí que mi representada no está de acurdo (sic) con la pernocta, tomando en cuenta la conducta procesal desplegada por el demandante y la sentencia proferida por el tribunal de violencia contra la mujer…”


Para decidir la Alzada observa:

De conformidad con el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo niño tiene derecho de compartir y mantener comunicación permanente con su progenitor no custodio. Este sagrado derecho, sólo debe limitarse en caso excepcionales cuando sea contrario a su interés superior y tomando en cuenta la gravedad de los hechos denunciados, optar por la fijación de un horario de frecuentación provisional supervisado. Es por ello, que los jueces de esta especialidad deben escuchar la opinión del beneficiario y los informes técnicos para determinar lo mas conveniente en beneficio del niño.

Así las cosas, nota este operador de justicia que la madre de la niña de autos, no se opone a que su hija comparta con su padre. Sin embargo, objeta que exista pernocta en dicho régimen de convivencia, por considerar que está plenamente probado en autos que el padre ha mostrado un desinterés absoluto en el cumplimiento del horario de visitas fijado provisionalmente y que a su vez, es una persona agresiva, donde hubo la necesidad de instaurar dos procedimientos en los tribunales especializados en violencia contra la mujer. Asimismo, considera que no se valoró la opinión de la niña y no se le dio valoración probatoria a un testigo presencial de todos los hechos. Ante teles denuncias, comparte este Tribunal el primer planteamiento, es decir, que de conformidad con el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo a indicio por conducta procesal, el demandante no dio muestras a lo largo del proceso de querer relacionarse con su hija con la cual no comparte desde que tenia dos (2) años de edad. En consecuencia, se debe actuar con suma cautela al fijar una frecuentación donde el padre comparta en su casa en el estado Aragua, durante dos días dos veces por mes, cuando para la niña prácticamente es un desconocido. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia.

En relación a la segunda denuncia, relativa a la falta de valoración probatoria de la testigo Rosangel Gutiérrez, quien en su condición de tía materna, no fue testigo referencial, toda vez que, siempre presenció la convivencia entre el ciudadano accionante y ( se omite). En consecuencia, no comparte este juzgador el criterio del a quo, ya que se trata de una testigo presencial y su testimonio debió ser valorado, conforme a la libre convicción razona, sobre el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores, al punto en una oportunidad terminó en violencia física, por lo cual, tal declaración es apreciada como medio probatorio. Así se establece.

En lo concerniente, a que el padre no ha dado cumplimiento al régimen provisional de convivencia familiar, es importante resaltar que la niña no comparte con su dicho ciudadano desde que tenía dos (2) años de edad, y lógicamente debe existir un acercamiento progresivo para que pueda pernoctar con su progenitor no custodio. Así, se van fortaleciendo los lazos afectivos, ya que la niña está identificada solo con la madre ante la ausencia por tantos años de su padre. Es por ello, ante el incumplimiento del horario de frecuentación provisional, a juicio de este administrador de justicia, no puede aplicarse de forma inmediata el retiro de la niña del hogar materno para que pase temporadas con en demandante, con quien poco ha compartido. En tal sentido, este juzgador escuchó la opinión de la niña, que a pesar de no ser un medio probatorio ni ser vincularte para quien aquí sentencia, se pudo notar que efectivamente, dicha infante no está en condiciones emocionales para pernoctar con su padre (folio 297) debe ser un proceso, donde dicho ciudadano se gane el afecto de su hija. Esta opinión, es tomada en consideración de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que tales declaraciones no pueden ser tomadas como un mero formalismo para que no esté viciada de nulidad la sentencia. En consecuencia, los jueces de esta especialidad estamos en el deber de proteger nuestra población infantil y juvenil, escuchando sus inquietudes sobre todo cuanto les concierna, apreciando su edad, desarrollo entre otros factores. Por tal motivo, no puede este Tribunal confirmar la sentencia recurrida, cuando del expediente se desprende claramente que la niña no quiere separarse de su madre, por múltiples temores que deben ser tratados por un especialista Donde incluso, el padre pueda coadyuvar en tales análisis y estar presente en el desarrollo emocional de su hija, a pesar de no tener su residencia en el estado Lara, pero un hijo debe ser prioridad, ya que el amor que un niño siente para con su padre, es un afecto que se cultiva y se gana con nuestras actuaciones. Es por ello, que nada impide al padre visitar a la niña en la escuela, verificar como es su rendimiento escolar y en fin estar presente en los momentos en sus momentos más importantes, a pesar de existir limitaciones en relación a la comunicación con su madre por los procedimientos penales. Por tal motivo, la apelación debe prosperar y fijarse un horario de frecuentación diferente al determinado en primera instancia. Así se declara.

DECISIÓN

Este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana FLORANGEL GUTIERREZ HERNANDEZ, contra la sentencia dictada en fecha 13 de Noviembre de 2014, por el Juzgado Primero en Primera instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto. En consecuencia, se modifica el fallo en los siguientes términos:
Primero: El padre compartirá con la niña Luisa Fernanda, los días sábados y domingos cada quince (15) días en el horario comprendido de dos (02:00 p.m) a 5:00 de la tarde, retirándola de la residencia de la ciudadana ROSANGEL GUTIERREZ, tía materna de la beneficiaria de autos. Aunado a esto, se establece que el padre podrá mantener contacto telefónico e informático con su hija.
Segundo: En relación a las vacaciones de Carnaval y Semana Santa, se establece que el progenitor compartirá con la niña (se omite), de forma alterna y dentro del horario comprendido de 9:00 de la mañana hasta la 5:00 de la tarde sin pernocta, retirándola de la residencia de la ciudadana ROSANGEL GUTIERREZ, tía materna de la beneficiaria de autos
Tercero: El día del padre, le corresponderá compartir con la niña de autos, en el horario comprendido de 9:00 de la mañana hasta las 5:00 de la tarde, retirándola de la residencia de la ciudadana ROSANGEL GUTIERREZ, tía materna de la beneficiaria de autos.
Cuarto: En relación a las vacaciones decembrinas, el padre compartirá con la beneficiaria de autos, los días 25 de diciembre y 01 de enero, desde la 9:00 de la mañana hasta la 5:00 de la tarde, retirándola de la residencia de la ciudadana ROSANGEL GUTIERREZ, tía materna de la beneficiaria de autos.

Regístrese y publíquese.

EL JUEZ SUPERIOR

ALBERTO HERRERA CORONEL

LA SECRETARIA

ILIANA MEJIAS DELGADO