TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2732-15
En fecha 14 de abril de 2015, el ciudadano ALAYN GABRIEL PÉREZ VELASQUEZ titular de la cédula de identidad Nro. 15.091.495, asistido por el abogado Manuel Dominguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.605, consignaron ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar contra el INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL TOMAS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
Previa Distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 15 de abril de 2015
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Manifestó, que el 20 de septiembre de 2014 el querellante se encontraba de guardia haciendo un recorrido en el casco central del Municipio Tomas Lander, luego de recibir una llamada de su superior se dirigió a cumplir la orden que le fue encomendada, sin embargo en el momento en el que estacionaron la patrulla a los fines de esperar a los funcionarios de la Policia Estadal del Estado Miranda, el ciudadano Edisón José Falcón Alvarez, el cual se encontraba detenido por unos Guardias Nacionales y se dirigió al querellante formulándole una interrogante a lo cual el querellante le expresó que se dirigiera a los guardias que ellos no tenían nada que ver.
Esgrimió que el Ciudadano Edisón Falcón antes referido formuló una denuncia ante la Oficina de Control de Actuación Policial del Municipio Tomás Lander, lo que derivo en la apertura del procedimiento administrativo el cual concluye destituyendo al querellante, violando así el fuero paternal el cual gozaba al momento de la destitución por cuanto su cónyuge se encontraba en estado de gravidez.
En razón de lo antes expuesto, la parte actora solicita se declare con lugar la presente querella funcionarial y se declare procedente la solicitud de amparo cautelar.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante, pretende (i) la nulidad de la providencia administrativa que destituye al querellante.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para Instituto de Policia Municipal Tomás Lander del Estado Bolivariana corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la caducidad y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ALAYN GABRIEL PÉREZ VELASQUEZ titular de la cédula de identidad Nro. 15.091.495, asistido por el abogado Manuel Dominguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.605, contra el INSTITUTO DE POLICIA DEL MUNICIPIO TOMÁS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO TOMÁS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA los fines que dé contestación dentro del lapso quince (15) días de despacho, según lo dispuesto por el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual comenzará a computarse cuando conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado.
De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
Por otra parte, se ordena notificar a los ciudadanos ALCALDE DEL MUNICIPIO TOMÁS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y al DIRECTOR DEL INSTITUTO DE POLICIA DEL MUNICIPIO TOMÁS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA a los fines de informarle de la admisión de la presente querella funcionarial.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexarán a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado por escrito los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.
IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación a la solicitud de amparo cautelar a través de la cual la querellante solicitó se restituyera al cargo que venía desempeñando dentro del Órgano querellado hasta tanto se dicte la sentencia definitiva que recaiga sobre el fondo de la presente controversia, para lo cual este Juzgado observa lo siguiente:
De acuerdo a lo señalado, debe precisarse a lo establecido en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Juridiscción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone:
“Artículo 4.- El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…)”.
En relación con los artículos antes mencionados, este Tribunal considera menester señalar que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares, razón por la cual el supuesto normativo prevé que éste podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, conforme a la mencionada Ley especial que rige la materia, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración pública, a los ciudadanos o ciudadanas, los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, razón por la cual, la aplicación del texto legislativo especial (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) tiene prelación sobre las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aún cuando se permite que este último se aplique de manera supletoria, conforme a lo previsto en el 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en casos de existir vacíos en esta ley.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo para otorgar los proveimientos de carácter cautelar en el Contencioso Administrativo, con una variación, ya no entendida como medida típica sino como medida cautelar innominada -pues se deja al Juez un grado de discrecionalidad para la determinación del contenido de la medida que mejor se adecue a la salvaguarda de un derecho en el marco de la controversia-, con apoyo en las previsiones del Código de Procedimiento Civil (ex artículos 585 y 588 del mencionado Código Procesal). En tal sentido, esa Sala en sentencia Nro. 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, precisó lo que sigue:

“Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:
(… omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos”. (Resaltado añadido).

En atención al criterio antes trascrito, la petición cautelar debe atender a los mencionados extremos de procedencia típicos de toda medida cautelar, es decir el periculum in mora, y el fumus boni iuri, los cuales para el otorgamiento de la tutela solicitada deben estar no solamente afirmados sino también probados.
En tal sentido, el legislador contempla dentro de los poderes cautelares otorgados al Juez la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, cuando su inmediata ejecución atente y comporte perjuicios graves e irreparables en la definitiva, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria y resulta procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (requisitos para su procedencia previamente analizados) a los fines que se permita garantizar las resultas del juicio.
Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, ha referido señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO).
Este criterio fue reiterado en la Sentencia Nro. 00733 de la misma Sala, en fecha 19 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A., en la que señaló lo siguiente:
“(…) la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.”

Sin embargo, de acuerdo a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia nacional, la procedencia de la mencionada medida está sujeta a la existencia y verificación de los requisitos antes mencionados, a saber: el fumus boni iuris o presunción de buen derecho.
No obstante ello, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y evitar formalismos y reposiciones inútiles, sin dilaciones indebidas, dispuestos en el artículo 26 constitucional, entiende este Órgano Jurisdiccional, que dado el derecho a la protección de la paternidad y a la familia que reclama el querellante derechos éstos también de rango constitucional, el buen derecho que le asiste, es decir, el fumus boni iuris, se desprende y se encuentra preliminarmente constituido en el acta de nacimiento de su menor hijo, consignada en copia certificada escrito de libelar marcada con el Nro. “3” (folio 47 del expediente principal).
Con relación el fumus boni iuris, entiende este Tribunal que el accionante sustenta la presunción del buen derecho que invoca con ocasión de la fecha de nacimiento de su hijo, cuya partida de nacimiento cursa al folio cuarenta y siete (47) de la pieza principal, así como la actuación de la administración al destituirlo del cargo venía desempeñando, sin tomar en cuenta que se encontraba amparado del fuero paternal a que refiere el artículo 8 de de la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, en razón de lo cual, no podía bajo ninguna circunstancia separarlo, desmejorarlo o trasladado del cargo, mientras dure la condición del fuero que le asiste y que refiere el mencionado articulo.
De las documentales consignadas conjuntamente con el escrito libelar concluye este Juzgador, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que el ciudadano Alayn Gabriel Pérez Velasquez fue retirado del cargo de Oficial ejercido en el Instituto de Policia del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, estando amparado por su derecho de inamovilidad laboral por fuero paternal a que se refiere el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Por otro lado, considera este Juzgado pertinente traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo frente a casos de similar naturaleza, quien ha establecido que:
(…) Ello así, considera este Tribunal Colegiado que erró el Juez a quo al ordenar la reincorporación del ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón, sin antes haber analizado la naturaleza del cargo que el querellante desempeñaba en la Administración Pública, y la forma de su ingreso al mismo, ya que en el presente caso lo que realmente se produjo fue un acto de remoción mediante el cual la Administración dispuso del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5º) con Competencia en materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolívar, en razón de su condición de personal de libre nombramiento y remoción, no siendo necesario que esta última observase procedimiento alguno para disponer del cargo antes aludido. Así se establece.
En ese sentido, debe forzosamente esta Alzada concluir que no comparte el criterio y análisis sostenido por el Tribunal de Primera Instancia para la reincorporación del querellante en el cargo que desempeñaba en la Defensa Pública y en consecuencia revoca en este punto el fallo sometido a consulta. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, y conociendo en consulta del fallo recurrido, esta Corte REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de enero de 2012, únicamente en cuanto a la reincorporación del ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón, al cargo que venía ejerciendo en la Defensa Pública; asimismo, se CONFIRMA PARCIALMENTE el aludido fallo, en cuanto a la orden de pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el momento de interposición de la presente querella, esto es, desde el 2 de junio de 2011, hasta el vencimiento del lapso de inamovilidad por fuero paternal, es decir, hasta el 7 de julio de 2012; en consecuencia, se declara Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. (…)

Del fallo, antes trascrito se desprende que en los casos de tutela del derecho de inamovilidad laboral por fuero paternal a que se refiere el artículo 8 la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, es necesario considerar la naturaleza del cargo, antes de ordenar la reincorporación del funcionario dentro del organismo querellado.
En el presente caso, el querellante ostentaba el cargo de oficial al momento de haberse dictado el acto de destitución, el cual tuvo su origen en la presunta conducta de éste, la cual consideró la administración que se subsume en el supuesto sancionatorio referido a falta probidad , razón por la cual este Tribunal considera que hasta tanto no sea resuelta la legalidad del acto impugnado en la sentencia de mérito, el querellante debe ser incorporado en la nómina de pago correspondiente y el goce de los demás beneficios laborales según el cargo que ostentaba hasta la fecha que finalice su derecho de inamovilidad laboral, o en su defecto, hasta que se resuelva lo contrario en la sentencia de mérito, por lo tanto, en virtud del poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces del Contencioso Administrativo, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas y, a los fines de salvaguardar el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad, pues ello obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado, se ordena al órgano querellado realizar el pago del sueldo que venía percibiendo el ciudadano Alayn Gabriel Pérez Velásquez en el cargo de Oficial, así como todos aquellos beneficios laborales que le correspondan desde el momento de la interposición de la presente querella funcionarial hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva sobre el mérito de la presente controversia, o en su defecto hasta la fecha que el hijo del querellante cumpla dos años de edad, sin que ello implique la reincorporación física del ciudadano Alayn Gabriel Pérez Velasquez, al cargo de Oficial que venía desempeñando dentro del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.

VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar interpuesta por el ciudadano ALAYN GABRIEL PÉREZ VELASQUEZ titular de la cédula de identidad Nro. 15.091.495, asistido por el abogado Manuel Dominguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.605, contra el INSTITUTO DE POLICIA DEL MUNICIPIO TOMÁS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- ADMITE la presente causa.
3.- PROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta, en los términos expresados en el presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-
EL JUEZ TEMPORAL,
EL SECRETARIO ACC,
DANIEL DAVID FERNÁNDEZ FONTAINE
FELIX NOVA

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro.________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.

EL SECRETARIO ACC,

FELIX NOVA
Exp.2732-15- DDFF/FN/rg
Pza. 1