TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR
TRIBUNAL MILITAR DECIMO SEPTIMO DE CONTROL
CON SEDE EN CIUDAD BOLIVAR

Ciudad Bolívar, Lunes 27 de Abril de 2015
205º y 155º

Vista la celebración de la Audiencia de presentación prevista en los artículos 236 y 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 22 de Abril de 2015, de los ciudadanos imputados: SARGENTO SEGUNDO ZAMBRANO AGUINAGALDE OSCAR, titular de la cédula de identidad N° V-20.207.515, por la presunta comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO previsto en el Articulo 534 parte infine en concordada relación con el artículo 537 del Código Orgánico de Justicia Militar en calidad de Autor, asimismo presuntamente se encuentra incurso en el delito de DESOBEDIENCIA previsto en los Artículos 519 y sancionado 520 primer supuesto, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, DESERCIÓN AGRAVADA previsto en el artículo 523, 527 numeral 1° y sancionado en el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL , previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, CONTRA EL DECORO MILITAR Previsto y sancionado en el artículo 565 y ABANDONO DE PUESTO Previsto y sancionado en el artículo 551 segundo supuesto y sancionado en el encabezamiento del numeral 2° de mencionado artículo, en calidad de Autor ALISTADO HERRERA GONZALEZ JUAN ARMANDO, titular de la cédula de identidad N° V-21.384.669. y ALISTADO ROGER ROJAS RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.580.197, presuntamente incursos en los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO, previsto en el Artículo 534 parte infine en concordada relación con el artículo 537 del Código Orgánico de Justicia Militar en calidad de Autor, DESERCIÓN AGRAVADA previsto en el artículo 523, 527 numeral 1° y sancionado en el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL , previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar en calidad de Autor y ABANDONO DE PUESTO Previsto y sancionado en el artículo 551 segundo supuesto y sancionado en el encabezamiento del numeral 2° de mencionado artículo, en calidad de Autor, todos plaza del Destacamento de Fronteras 624, adscrito al comando de zona Nº 62, ubicado en Tumeremo Estado Bolívar, este Tribunal Militar para decidir observa:

PRIMERO
IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS

Ciudadano: SARGENTO SEGUNDO ZAMBRANO AGUINAGALDE OSCAR, titular de la cédula de identidad N° V-20.207.515, domiciliado en Tumeremo Municipio Sifontes del Estado Bolívar, Casa S/N, Sector El Campito, ocupaba el cargo en Servicios Generales, Número de Teléfono Contacto: 0426-8833339, 0416-1010933.

Ciudadano: ALISTADO HERRERA GONZALEZ JUAN ARMANDO, titular de la cédula de identidad N° V-21.384.669, soltero, de 24 años de edad, domiciliado en el Sector San Juan Dos, Calle Principal, Casa S/N, Tucupita, Estado Delta Amacuro, Número de Teléfono Contacto: 0414-8300275

Ciudadano: ALISTADO ROGER ROJAS RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.580.197, soltero, de 19 años de edad, militar activo, domiciliado en Barrio Paloma, Calle Principal, Casa S/N, Tucupita Estado Delta Amacuro, Número de Teléfono Contacto: 0416-5854948, 0412-0851047.

DE LOS HECHOS

El Ministerio Público Militar durante su intervención en la audiencia de presentación expuso los hechos atribuidos al imputado en los siguientes términos:

“…Explicadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar por parte del funcionario Actuante así “En esta misma fecha 20 de Abril de 2.015, siendo las 02:00 PM horas de la tarde, presente en el Despacho de la Sección de Investigaciones Penales, quien suscribe: TENIENTE CORONEL. OBLAK JOSÉ GUTIERREZ MARTINEZ, Comandante del Destacamento Nro. 624, del Comando Zona N° 62 Bolívar, de la Guardia Nacional Bolivariana y actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 131, 328 y 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículo 113, 114, 115, 116, 117, 153, 191, 266 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y Artículo 20 Numeral 1 de la Ley Orgánica de Policía de Investigación, de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Medicina y Ciencias Forenses, dejamos constancia de haber practicado la siguiente diligencia policial: Día 20 de Abril de 2015, siendo las 11:00 de la mañana, continuando con las labores de búsqueda y escudriñamiento de tres (03) efectivos militares, quienes se encontraban evadidos de la Base de Protección Territorial “Bochinche” adscrito a la Primera Compañía del Destacamento nro. 624, fueron avistados a tres (03) ciudadanos caminando y llegando a la Base de Protección Territorial “Bochinche”, quienes al momento de revisión fueron identificados por sus características fisionómicas e interrogación, el primero como SARGENTO SEGUNDO ZAMBRANO AGUINAGALDE OSCAR, CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 20.207.515, de 25 años de edad, vestido de franela verde, short color vino tinto y botas militares de color negro, con fusil Ak-103 serial-06174443, un cargador con dieciocho cartuchos, el segundo: ALISTADO HERRERA GONZÁLEZ JUAN ARMANDO. C.I.V-21.384.669, de 24 años de edad, vestido con franela verde, pantalón militar patriota color verde, botas militares color negras, con fusil Ak-103 serial-061744806, un cargador con catorce (14) cartuchos y por último el ALISTADO ROJAS RODRÍGUEZ ROGER C.I.V- 24.580.197, de 19 años de edad, vestido de franelilla de color verde y pantalón militar patriota de color verde, con fusil Ak-103 serial-061745019, un cargador con quince (15) cartuchos, manifestando que ellos se habían perdidos cuando salieron a cazar por las adyacencias del puesto, inmediatamente fueron evacuados vía aérea en Aeronave Tipo Helicóptero, Modelo Bell 412, Siglas GNB-97116, con destino al Destacamento Nro. 624, del Comando Zona Nro. 62 Bolívar de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Tumeremo, y luego fueron trasladados al Hospital Dr. Jose Gregorio Hernández de la localidad, con la finalidad de prestarles la atención medica primaria, siendo atendidos por el Doctor LEOBARDO OLIVO, Médico General, código: MPPS-95009, Rif-V-18521078-9, quien los evalúo medicamente e informando que los efectivos se encontraban en condiciones de deshidratación moderado y estables, suministrando la hidratación vía endovenoso sin complicaciones, seguidamente apreciado las circunstancias anteriormente expuestas y tomado en cuenta que estos efectivos presuntamente se encuentran en la presencia de la comisión de un hecho punible de naturaleza penal militar, se procedió a informarles que se encontraban aprehendidos y se les leyeron los derechos del imputado de acuerdo a lo establecido en el artículo Nro. 127 del Código Orgánico Procesal Penal, a la vez se les suministro alimentación, hidratación y comunicación con los familiares, posteriormente se notificó a la Fiscalía Militar Cuadragésima Sexta con competencia Nacional, quien solicito el envío de las actuaciones correspondientes una vez realizada las diligencias y el respeto de los derechos humanos, fueron testigos de la presenta actuación los ciudadanos ARMANDO ANTONIO ALVIAREZ BLANCO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.866.772, de nacionalidad Venezolano, EDINSSON ROBERTO AULAR CORTES, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.456.487…”

SEGUNDO
DESARRROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

El Ministerio Público Militar en su intervención manifestó lo siguiente:

“…Buenos días honorable Juez Militar en Funciones de Control, Secretaria, Alguacil, Representante de la Defensa e Imputado, como titular de la acción penal, acudo a este honorable acto a los fines de presentar formalmente al ciudadano SARGENTO SEGUNDO ZAMBRANO AGUINAGALDE OSCAR, titular de la cédula de identidad N° V-20.207.515, por la presunta comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO previsto en el artículo 534 parte infine, en concordada relación con el artículo 537 del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, asimismo presuntamente se encuentra incurso en el delito de DESOBEDIENCIA previsto en los artículos 519 y sancionado 520 primer supuesto, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, DESERCIÓN AGRAVADA previsto en el artículo 523, 527 numeral 1° y sancionado en el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, CONTRA EL DECORO MILITAR , Previsto y sancionado en el artículo 565 y ABANDONO DE PUESTO, Previsto y sancionado en el artículo 551 segundo supuesto y sancionado en el encabezamiento del numeral 2° de mencionado artículo, en calidad de Autor; ALISTADO HERRERA GONZALEZ JUAN ARMANDO, titular de la cédula de identidad N° V-21.384.669. y ALISTADO ROGER ROJAS RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad N° V-24.580.197, presuntamente incursos en los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO previsto en el Articulo 534 parte infine en concordada relación con el artículo 537 del Código Orgánico de Justicia Militar en calidad de Autor, DESERCIÓN AGRAVADA previsto en el artículo 523, 527 numeral 1° y sancionado en el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar en calidad de Autor y 5.- ABANDONO DE PUESTO Previsto y sancionado en el artículo 551 segundo supuesto y sancionado en el encabezamiento del numeral 2° de mencionado artículo, en calidad de Autor, todos plaza del Destacamento de Fronteras 624, ubicado en Tumeremo, Estado Bolívar, en virtud a los siguientes hechos en fecha 20 de abril del presente año se notificó sobre la aprehensión de los profesionales antes mencionados encontrándose en el sector bochinche efectuaron una búsqueda hasta que pudieron avistarlos según los hechos explanados en el acta policial, quienes informaron que se habían perdido cuando salieron a cazar, recibieron atención médica, esta conducta asumida encuadran perfectamente en los delitos militares antes mencionados en cuanto al tropa profesional no hizo nada para evitar que sucedieron estos hechos siendo el más antiguo de todos, la misión era que permanecieran en la base territorial ya que se tiene una frontera con Guyana, los tropas alistadas se encontraban por fuera sin desempeñar su servicio, salieron con las armas de la República y pasó el tiempo reglamentaria correspondiente para que se diera el delito de deserción y quienes no se encontraban para recibir el relevo correspondiente, estos delitos merecen pena de privativa de libertad, no se encuentra prescrita la acción penal, existen elementos de convicción que reposan en el cuaderno de investigación, la magnitud del daño causado, ocurrió una conmoción pública aparecieron diferentes versiones publicadas en prensa, dejar un puesto abandonado que es parte del territorial, en la operación militar según entrevista al ciudadano Capitán Piloto de la Guardia, se realizó un recorrido aproximado de diecisiete (17) horas de vuelo, un costo de quinientos mil bolívares fuertes, y operación logística en tierra, partiendo de la buena fe, en rescatar al personal sano y salvo no se pensaban que había abandonado el servicio, en el sitio del suceso no hubo escenas de violencias y por la pena que puede llegarse imponer, solicito se declare la aprehensión como legítima, la calificación de flagrancia, la aplicación del procedimiento ordinario, y solicito la medida privativa de libertad, de acuerdo a los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ordinales 2º, 3º, del Código Orgánico Procesal Penal…” Es todo” (SIC).

Seguidamente el Juez Militar instruyo a los Imputados que tienen derecho a un abogado de su confianza, y si no posee el Estado está en la obligación de nombrarle uno, por lo que manifestaron designar como defensor privado al ABOGADO JORGE LUIS GRAFFE CORDOVA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.499.687, inscrito en el Impreabogado Nº 170.911, procediendo el Juez Militar en este momento a la Juramentación de Ley de conformidad a lo previsto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se instruyó a los imputados para que se pongan de pié, y ordeno a la Secretaria Judicial de este Tribunal Militar, leer el precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 127 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente le informo a los ciudadanos mencionado Ut supra, y le advirtió a tenor de lo preceptuado en el artículo 133 eiusdem, que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recae y en caso de no hacerlo, en nada les afectara su negativa y la audiencia continuara su curso, por tal motivo el Juez Militar interroga de la siguiente manera: “…SARGENTO SEGUNDO ZAMBRANO AGUINAGALDE OSCAR, titular de la cédula de identidad N° V-20.207.515, identificarse de manera clara ¿desea usted comentar sobre los hechos que se le imputan? “Si deseo declarar”. Asimismo de conformidad con el artículo 138 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó que fueran trasladados a la sala de espera el resto de los imputados, por lo que expuso: Mi nombre es SARGENTO SEGUNDO ZAMBRANO AGUINAGALDE OSCAR, titular de la cédula de identidad N° V-20.207.515, titular de la cédula de identidad Nro. 20.207.515, domiciliado en Tumeremo Municipio Sifontes del Estado Bolívar, Casa S/N, Sector El Campito, ocupaba el cargo en Servicios Generales, Número de Teléfono Contacto: 0426-8833339, 0416-1010933; principalmente nosotros el día 5 de abril salimos juntos hacia la quebrada se habían muestras de animales donde nosotros fuimos siempre a tomar agua, no bañamos, agarramos los pescados, subimos dos subidas nosotros seguimos caminando y bajamos después que bajamos había otra quebrada pensando que era la misma quebrada que nos dirigíamos al comando, quebrada seca, nos perdimos nos entró la desesperación vamos a seguir la quebrada nunca encontramos el comando, acampamos esa noches, empezamos al otro día a seguir caminando, no sabíamos en qué posición nos encontrábamos, escuchábamos que pasaban pero ellos no nos veíamos, accionamos el arma para ver que si helicópteros nos veían, comíamos la comida de los monos con eso nos manteníamos, caminamos nos quedamos en un sitio estábamos demasiados desesperados, empezamos a ver que el sol sale detrás del comando, empezamos a caminar todos los días nosotros llegamos a una pista donde nos encontramos, hay había zona minera, nos alegramos y nos fuimos al comando, habían un poco de funcionarios no quitaron los fusiles, salimos fue por alimentos después que llegamos al puesto bochinches ese es el peor puesto no tiene electricidad, ventana, luz ni agua, fuimos con un sargento del comandante de puesto nosotros mismos debíamos comprar nuestra propia comida el comando no nos dan comida, ya nosotros teníamos tiempo ahí desde que entramos al puesto el sargento estaba mal de salud, se pasó la novedad de que no teníamos alimentación, no había relevo íbamos para cuarenta día, por eso fuimos tres veces para el puesto de minería iban con el sargento a buscar comida en varias oportunidades, nosotros nos metimos para ir y venir, no pensamos que nos íbamos a perder duramos quince (15) días hasta que por fin logramos salir, otros pensaron que estábamos muertos, que no existíamos, o que estábamos con la minería, nuestra familia estaba preocupada, nosotros fuimos es por la alimentación…” Es todo.

Seguidamente el Juez Militar instruyo al Imputado ALISTADO HERRERA GONZALEZ JUAN ARMANDO, titular de la cedula de identidad N° V-21.384.669, para que se ponga de pié, y ordeno a la Secretaria Judicial de este Tribunal Militar, leer el precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 127 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, el juez militar seguidamente le informo al ciudadano mencionado Ut supra y le advirtió a tenor de lo preceptuado en el artículo 133 eiusdem, que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recae y en caso de no hacerlo, en nada les afectara su negativa y la audiencia continuara su curso, por tal motivo el Juez Militar lo interroga de la siguiente manera, identifíquese de manera clara ¿desea usted comentar sobre los hechos que se le imputan? “Si deseo declarar”, Asimismo de conformidad con el artículo 138 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó que fueran trasladados a la sala de espera el resto de los imputados, por lo que expuso: Mi nombre es ALISTADO HERRERA GONZALEZ JUAN ARMANDO, titular de la cedula de identidad N° V-21.384.669, soltero, de 24 años de edad, domiciliado en el Sector San Juan Dos, Calle Principal, Casa S/N, Tucupita, Estado Delta Amacuro, Número de Teléfono Contacto: 0414-8300275, nosotros salimos hacer un recorrido del puesto a la parte posterior del puesto a ver si conseguíamos algo para comer porque no teníamos nada, subimos un cerro caminamos y caminamos y no encontrábamos para devolvernos, llego la tarde nos quedamos acampando al día siguiente fuimos caminando y camina, hacia dentro de la montaña duramos ahí quince días, luego estábamos adentro sin comer nada, comíamos frutas de monos de los animales, veíamos los helicópteros le disparábamos para ver si lograban vernos, tratamos de meter candela, ya desesperados le dije a mi superior para que siguiéramos caminado, llegamos a una tierra plana, como especie de un pantano, nos quedamos acampando al día siguiente que era el lunes caminamos había una especie a una pica minera nos dimos cuenta que habíamos salido de la montaña, esa era la pica que está en el comando, nos dirigimos hacia allá, nos pasó el helicóptero, cuando llegamos allá estaba el helicóptero ahí le pido auxilio al sargento le dije estamos aquí, nos quitaron los fusiles, nos dieron galleta, atún y agua, eso es un puesto incomunicado, no tiene luz, no tiene planta, no tiene radio, no tiene nada, un día salíamos con la finalidad de que uno estaba enfermo, a llamar y pedir ayuda y las otras veces con la finalidad de buscar comida…” Es todo.

Seguidamente el Juez Militar instruyo al Imputado ALISTADO ROGER ROJAS RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.580.197, para que se ponga de pié, y ordeno a la Secretaria Judicial de este Tribunal Militar, leer el precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 127 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, el juez militar seguidamente le informo al ciudadano mencionado Ut supra y le advirtió a tenor de lo preceptuado en el artículo 133 eiusdem, que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recae y en caso de no hacerlo, en nada les afectara su negativa y la audiencia continuara su curso, por tal motivo el Juez Militar lo interroga de la siguiente manera: identificaquese de manera clara y seguidamente procedió a preguntarle al imputado ¿desea usted comentar sobre los hechos que se le imputan? “Si deseo declarar”, Asimismo de conformidad con el artículo 138 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó que fueran trasladados a la sala de espera el resto de los imputados, por lo que expuso: Mi nombre es ALISTADO ROGER DE JESÚS ROJAS RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.580.197, soltero, de 19 años de edad, militar activo, domiciliado en Barrio Paloma, Calle Principal, Casa S/N, Tucupita Estado Delta Amacuro, Número de Teléfono Contacto: 0416-5854948, 0412-0851047, voy a empezar las veces que se nos decían que salíamos del puesto era para buscar comida, nunca nos dotan de comida, nosotros reunimos entre todos y compramos, a veces comemos hasta una sola vez al día, una vez para evacuar al comandante del puesto porque se puso muy mal, el agua que se bebe es el de la quebrada, ahí uno se baña, pasé los quince días fuera del puesto, salíamos a buscar comida a comunidades cercanas, seguimos caminando a una montañita intentamos devolvernos y nada por la región montañoso, nos quedamos en ese monte, caminábamos y caminábamos y no llegamos a ningún lado, día después escuchamos los helicópteros, intentamos hacer fuego intentamos disparar hacia el aire, comíamos lo que comían los monos, nos intoxicamos con frutas eso fue el domingo, hasta que seguimos caminado y salimos, el puesto no tiene comunicación ese es el peor puesto que hay, dan alimentación es en otros puestos, que si producen, pero lo que es bochinche yo estaba desesperado no comíamos, pensaba que me iba a morir, estaba a punto de pegarme un tiro, después vemos que el puesto estaba pintado, llegamos al comando, nos quitaron los fusiles, nosotros complementábamos la comida con ayuda de nosotros mismos, eso cuando llueve es horrible, no había luz, estoy asombrado de que ahora hay comida, logramos comer fue con un pollo grande, vimos los rastros de animales salimos caminamos y después no podíamos retornar, ya que el sol pasaba por detrás del comando caminamos en esa dirección y fue que llegamos al comando, vimos el helicóptero, pusimos una bandera en un árbol y nunca nos vieron, entregamos nuestros fusiles sin oponer resistencia ni nada …” Es todo.

Inmediatamente se le concedió el derecho de palabra al ciudadano ABOGADO JORGE LUIS GRAFFE CORDOVA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.499.687, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 170.911, en su carácter de Defensor Privado, quien expuso lo siguiente:

“…Buenas tardes a todos los presentes en aras de representar en este acto a mis patrocinados, esta defensa estima que no existen suficientes elementos de convicción para que hayan sido participes en la comisión de los hechos punibles expuestos por la representación fiscal militar, salen del puesto donde estaban montando guardia, en virtud de que no tuvieron comida, tuvieron un retraso de su relevo por diez (10) días, aparte del clamor de sus familiares y la incertidumbre, no le daban respuesta a los familiares de nada sobre la búsqueda de ellos, lamentablemente se pierden en la selva intentado buscar alimento, ellos no lo capturaron, llegaron directamente a su Comando, por lo que solicito se Desestime cada uno de los delitos expuestos por el representante fiscal y se le conceda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el Código Orgánico Procesal Penal…”. Es todo” (SIC).
TERCERO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

DEL DELITO MILITAR DE SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA.
El tipo penal denominado por la doctrina penal militar como Sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto sancionado en el ordinal 1º del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, para ello es menester definir lo que debe entenderse como sustracción.
En este sentido el Diccionario Enciclopédico Larousse (2002), señala que SUSTRACCIÓN es: “Acción o efecto de sustraer o sustraerse. Delito de posesión de alguien o algo en contra de la voluntad del dueño legítimo.”.
En este orden de ideas, el Mendoza Troconis, José Rafael señala: “En el léxico militar sustraer es hurtar, robar con fraude”. De esta definición se desprende que el acto realizado por cualquier persona, miembros o no de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que implique la sustracción de algún objeto mueble perteneciente a la Fuerza Armada Nacional, se considera que se está en presencia del delito militar previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Sobre el particular, el Código Orgánico de Justicia Militar Venezolano (1998) en el ordinal 1º de artículo 570, prevé tres (03) supuestos en los que se puede afectar la administración de la Fuerza Armada Nacional, como lo son sustraer, malversar o dilapidar fondos, efecto o valores pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, tales circunstancias previstas en la ley, tienen como característica que el sujeto activo puede ser o no un militar y la pena que debe ser impuesta al culpable, es de dos a ocho años de prisión.

DEL DELITO MILITAR DE DESOBEDIENCIA

Una vez señaladas las incidencias de la audiencia preliminar este Juzgador pasa a realizar un análisis de la calificación atribuida por el Ministerio Público a los hechos planteados en el escrito acusatorio, haciéndolo en los siguientes términos:

La necesidad y la suma importancia de la obediencia en la Institución Militar se deducen de la misma estructura y funcionamiento esencial de sus componentes, lo cual se fundamenta en el mando y la jerarquía. El Código Orgánico de Justicia Militar define la desobediencia en su artículo 519 y 520, donde se establecen diversos supuestos donde pueden encuadrarse la conducta asumida por el agente activo del delito, en virtud del quebrantamiento, omisión o inobservancia del mandato recibido, siendo la circunstancia determinante el incumplimiento de la ordenes legítimas de los superiores, el primer elemento del delito de desobediencia en la orden del superior. Toda orden no es sino la manifestación de la voluntad del superior que exige del subordinado, una acción, prestación o abstención de forma imperativa, concreta y personal.

DEL DELITO MILITAR DE ABANDONO DE SERVICIO

Después del análisis realizado a los hechos sometidos al conocimiento de este Tribunal Militar en Funciones de Control, estima que es necesario subsumir los hechos analizados durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar en el tipo penal previsto en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar y sancionado en el artículo 537 Ejusdem, para ello es menester definir lo que debe entenderse como abandono, en este sentido el Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado (1981), señala que abandono es: “ Incumplimiento de los deberes del cargo o función: Abandono de servicio.”.
En este orden de ideas, el Tratadista Mendoza Troconis, José Rafael señala: “Se define la función de servicio como todo acto de la milicia sin fuego ni combate”. De esta definición se desprende que cualquier acto realizado por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que no impliquen un enfrentamiento en una acción bélica, se consideran realizado en funciones del servicio.
Sobre el particular, el Código Orgánico de Justicia Militar Venezolano (1998) en su artículo 534, prevé dos supuestos en los que un efectivo militar integrante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, puede violar sus deberes militares, tales circunstancias previstas en la ley, tienen como característica que el sujeto activo debe ser un militar y la pena que debe ser impuesta al culpable, en caso de ser un oficial es prisión de dos a cuatro años y separación de la Fuerza Armada, y en caso de tratarse de personal de tropa la pena deber ser rebajada a la mitad y separación de la Fuerza Armada.
Específicamente al caso que nos ocupa debemos referirnos al supuesto del Abandono de Funciones establecido en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con lo establecido en el artículo 537 del mismo cuerpo de Ley, los cuales establecen:

Artículo 534 COJM.- El oficial que abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas, será penado con prisión de dos a cuatro años y con separación de la Fuerzas Armadas.
Artículo 537 COJM: Los individuos de tropa o marinería que incurran en alguno de los delitos previstos en los artículos 534 y 536, serán condenados a las penas señaladas en dichos artículos, rebajadas, en cada caso, a la mitad.

En este sentido, del artículo In comento se desprende que existen dos tipos de abandono de las actividades castrenses, como lo son en primer término el abandono de comando, la cual consiste en el abandono del ejercicio del mando por parte de un superior sobre tropas subordinadas, al respecto el Tratadista Mendoza Troconis, José Rafael señala: “Abandono de comando, existe cuando se hace dejación de un mando militar”. Y en segundo término, el abandono de funciones, el cual consiste en el abandono de una actividad que le hayan sido confiada a un efectivo militar relacionadas con actos del servicio, al respecto Mendoza Troconis, señala que una función militar implica el desempeño de un empleo, cargo, facultad u oficio, con apego a las obligaciones y atribuciones propias de la actividad.

Sobre este aspecto, HERNÁNDEZ OSORIO, Alfredo, en su obra: “DERECHO PENAL VENEZOLANO”, expreso en referencia a este particular lo siguiente:
En forma global en los tipos Penales Militares relativos al abandono del servicio, van orientadas a dejar sin causa justificada las funciones que, le han sido confiadas al Militar en razón de su cargo y/o grado.
Constituye también el Abandono de Funciones la dejación del puesto al que han designado al militar para organizar y asegurar la buena marcha del Servicio Militar Ordinario y Especifico entre el personal subalterno subordinado a su Comando designado para tales servicios, puede ocurrir también que habiendo organizado tales servicios el Militar deje su Comando no Ejecutando las funciones que le hayan confiado durante el tiempo en que se encuentra obligado a prestarlas y las cuales no puede dejar o abandonar hasta tanto sea relevado de ellas, pues en este último caso cesan las funciones Militares confiadas. (sic).

DEL DELITO MILITAR DE DESERCIÓN

Después del análisis realizado a los hechos sometidos al conocimiento de este Tribunal Militar en Funciones de Control, estima este Órgano Jurisdiccional, que es necesario subsumir los hechos analizados durante el desarrollo de la Audiencia en el tipo penal antes señalado, en este sentido José Rafael Mendoza Troconis, señala lo siguiente:… "Comete delito de deserción el militar que se separe ilegalmente del servicio activo". Esta definición corresponde a la deserción simple, que es aquella que no tiene agravaciones, porque al concurrir éstas, la deserción es calificada. Genéricamente, deserción es el abandono del servicio, en sentido estricto. Deserción militar es una infracción autónoma y típica, castigada por el derecho penal militar, que comete todo individuo que presta servicio en el Ejército, la Marina o la Aeronáutica”…, de esto a criterio de este Tribunal Militar se desprende que para cometer este Delito Militar DESERCIÓN, se requiere que la Acción debe ser desplegada por militares en servicio activo.
Sobre el particular, el Código Orgánico de Justicia Militar Venezolano (1998) en el artículo 523, prevé un supuesto en el cual un efectivo militar integrante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, puede violar este precepto, como se establece, "Incurre en delito de Deserción: El Militar que se separe ilegalmente del servicio activo"; tal circunstancia prevista en la ley, tiene como característica que el sujeto activo es determinado.
Específicamente al caso que nos ocupa debemos referirnos al supuesto del Militar que se separe ilegalmente del servicio activo, establecido en el artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual establece:
Artículo 523 COJM.- Comete delito de Deserción el militar que se separe ilegalmente del servicio activo; y para su determinación será suficiente que de los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito.
.
En este sentido, del artículo In comento se desprende que existe un supuesto en el que un efectivo militar integrante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, puede violar este precepto; siguiendo al Tratadista Mendoza Troconis, José Rafael señala: “Este delito se considera grave porque atenta contra el honor militar y viola el juramento patriótico de fidelidad a la bandera nacional. Tiene por fundamento el quebranto de una ley que afecta directamente a la organización de la institución armada del Estado. Descansa en la necesidad de mantener la disciplina”.

La disciplina, la obediencia y la subordinación, constituidos como los pilares fundamentales de la organización militar, fueron tomados en consideración por el constituyente, para ser elevados desde la esfera legal de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (LOFAN) a la constitucional en su artículo 328.

Siendo esto así, la importancia del mantenimiento de la disciplina y la obediencia requiere que el Estado cree los mecanismos necesarios para asegurar que el estamento castrense cumpla con la misión constitucional de garantizar la soberanía sobre el espacio geográfico nacional. Además de la necesidad de mantener inquebrantable el juramento de fidelidad ante la Bandera Nacional para defender su integridad y soberanía.

SOLICITUD DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

En cuanto a la solicitud de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso, además que deben estar cubierto los numerales 1,2 y3 del Articulo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro).

La Sala de Casación penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado, debe tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de carácter excepcional y deben ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas en la Ley.

Ahora bien al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que el hecho que se atribuye al imputado reviste carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor del hecho; todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la pena que podría llegarse a imponer a los ciudadanos SARGENTO SEGUNDO ZAMBRANO AGUINAGALDE OSCAR, titular de la cédula de identidad N° V-20.207.515, ALISTADO HERRERA GONZALEZ JUAN ARMANDO, titular de la cedula de identidad N° V-21.384.669 y ALISTADO ROGER ROJAS RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.580.197 en el caso, previsto en el artículo 237 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en los delitos que se le imputan excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo, circunstancias estas que podría influir en la disposición de los imputados para someterse al presente proceso, lo cual hace presumir que existe el peligro de fuga, asimismo de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Primero del Articulo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos por parte de los ciudadanos SARGENTO SEGUNDO ZAMBRANO AGUINAGALDE OSCAR, titular de la cédula de identidad N° V-20.207.515, ALISTADO HERRERA GONZALEZ JUAN ARMANDO, titular de la cedula de identidad N° V-21.384.669 y ALISTADO ROGER ROJAS RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.580.197, constituyen un grave daño a la institución armada al violentarse los pilares fundamentales como son la disciplina, obediencia y subordinación, los cuales son observado desde el punto de vista constitucional en su artículo 328, y por otra parte desde el punto de vista legal según los establecido en los artículos 11, 12, 16 y 22 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que señala los deberes de los militares de mar y tierra, así como las funciones de la Institución castrense, reglas de disciplina y juramento de fidelidad previsto en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, todo lo cual aprecia este Órgano Judicial como principios de obligatorio cumplimiento y observación de quienes integración la institución castrense, lo cual además pone en riesgo la seguridad del estado por cuanto sin autorización alguna y sin medir las consecuencias del daño los mencionados imputados se ausentaron con el armamento de guerra asignado de un puesto fronterizo, dejando así vulnerable la seguridad y la soberanía de la nación.

En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, además de evitar que los testigos sean influenciados por los imputados, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º,2º y 3º; artículo 237 ordinales 2 y 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DE LA SOLICITUD DESESTIMACION

En relación a lo solicitado por el Defensor Privado ABOGADO JORGE LUIS GRAFFE CORDOVA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.499.687, quien manifestó “…lamentablemente se pierden en la selva intentado buscar alimento, ellos no lo capturaron, llegaron directamente a su Comando, por lo que solicito se Desestime cada uno de los delitos expuestos por el representante fiscal…”

Las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto: En sentencia N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, se extrae:

“En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”

De esta postura jurisprudencial se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en la audiencia preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, por lo tanto a criterio de quien aquí decide es procedente declarar sin lugar la solicitud presentada por la defensa técnica en cuanto la Desestimación en virtud de que se encuentra en fase de investigación que apenas está emergiendo con la finalidad de demostrar fehacientemente las verdad de los hechos. Así se decide.

DE LA SOLICITUD DE
IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS Y CONSIGNACION DE RECAUDOS

En atención a lo solicitado por el ABOGADO JORGE LUIS GRAFFE CORDOVA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.499.687, en su carácter de Defensor Privado, a los fines que se imponga a sus representados los Ciudadanos: SARGENTO SEGUNDO ZAMBRANO AGUINAGALDE OSCAR, titular de la cédula de identidad N° V-20.207.515, ALISTADO HERRERA GONZALEZ JUAN ARMANDO, titular de la cedula de identidad N° V-21.384.669 y ALISTADO ROGER ROJAS RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.580.197, una Medida Cautelar Sustitutiva, conforme a las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por disentir de la solicitud fiscal, se observa al respecto que en la presente Causa, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad del imputado, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa; por tanto al estimarse que la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos, tiene como finalidad lograr el aseguramiento de los mismos y su presencia en todos los actos procesales, es procedente declarar sin lugar la solicitud de la defensa, por cuanto quedó decretada la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos supra señalado.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Militar en funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley DECLARA PRIMERO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público Militar a que se decrete la calificación de flagrancia, de conformidad a lo previsto en el artículo 234 de Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente Proceso, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud presentada por la Defensa Técnica en cuanto a que se Desestime los Preceptos Jurídicos aplicables, ya que nos encontramos en una etapa inicial del proceso para desestimar los delitos militares precalificados por el Ministerio Público Militar. CUARTO: SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Técnica en cuanto a que se Decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados de autos. QUINTO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos : SARGENTO SEGUNDO ZAMBRANO AGUINAGALDE OSCAR, titular de la cedula de identidad N° V-20.207.515, por la presunta comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO previsto en el Articulo 534 parte infine en concordada relación con el artículo 537 del Código Orgánico de Justicia Militar en calidad de Autor, asimismo presuntamente se encuentra incurso en el delito de DESOBEDIENCIA previsto en los Artículos 519 y sancionado 520 primer supuesto, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, DESERCIÓN AGRAVADA previsto en el artículo 523, 527 numeral 1° y sancionado en el artículo 528, concatenado con el artículo 530 del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL , previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de Autor, CONTRA EL DECORO MILITAR Previsto y sancionado en el artículo 565 y ABANDONO DE PUESTO Previsto y sancionado en el artículo 551 segundo supuesto y sancionado en el encabezamiento del numeral 2° de mencionado artículo, en calidad de Autor; ALISTADOS HERRERA GONZALEZ JUAN ARMANDO, titular de la cedula de identidad N° V-21.384.669. y ALISTADO ROGER ROJAS RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad N° V-24.580.197, presuntamente incursos en los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO previsto en el Articulo 534 parte infine en concordada relación con el artículo 537 del Código Orgánico de Justicia Militar en calidad de Autor, DESERCIÓN AGRAVADA previsto en el artículo 523, 527 numeral 1° y sancionado en el artículo 528, concatenado con el artículo 530 del Código Orgánico de Justicia Militar, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL , previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar en calidad de Autor y ABANDONO DE PUESTO Previsto y sancionado en el artículo 551 segundo supuesto y sancionado en el encabezamiento del numeral 2° de mencionado artículo, en calidad de Autor, todos plaza del Destacamento de Fronteras 624 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en Tumeremo Estado Bolívar, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinal 2º y 3º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena el ingreso del imputado al Departamento de Procesados Militares de Oriente “La Pica”, Maturín Estado Monagas”, a fin de que se le resguarde su seguridad, apegado a las normas castrenses que rigen los procesos penales militares, y se comisiona al Destacamento de Fronteras Nº 624, adscrito al Comando de Zona Nº 62 del Estado Bolívar, para el traslado del imputado debiendo adoptar las correspondientes medidas de seguridad pertinentes al caso. SEXTO: CON LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Técnica en cuanto a la solicitud de copias simples del acta de la presente audiencia. Se exhorta al Ministerio Público Militar a darle estricto cumplimiento a los lapsos procesales. El fundamento de la presente decisión se hará por auto separado. Se exhorta a los ciudadanos imputados a tener una buena conducta en el centro de reclusión. Líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación y ofíciese lo conducente. ASI SE DECIDE. HÁGASE COMO SE ORDENA.

EL JUEZ MILITAR,
YTALO JOSUE BRUNO GARCIA
CORONEL

LA SECRETARIA JUDICIAL

KATHERINE PIRELA
TENIENTE

En este mismo día dando cumplimiento a lo ordenado, se hicieron las participaciones correspondientes, se publicó, se registró, se digitalizó y se dejó copia certificada.

LA SECRETARIA JUDICIAL
KATHERINE PIRELA
TENIENTE