TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 23 de Abril de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2015-000155
ASUNTO : FP01-R-2015-000054

JUEZ PONENTE: DRA. GILDA MATA CARIACO
Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2015-000155
Nro. Causa en Primera Instancia FP01-R-2015-000054
Nro. Causa en Alzada
RECURRIDO: Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Sede Ciudad Bolívar
RECURRENTE: Abg. VIVIAN MARGARITA ROJAS VANDERSTARRE
(Fiscal Octava del Ministerio Publico)
PROCESADO: CABELLO ORSETTI MOISES
DELITO: ABUSO SEXUAL CON PENETRACION
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por la Abogada VIVIAN MARGARITA ROJAS VANDERSTARRE, Fiscal Octava del Ministerio Publico con Competencia en Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en la causa seguida en contra del Ciudadano Imputado: CABELLO ORSETTI MOISES, por la comisión del delito de Abuso Sexual Con Penetración previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, con ocasión a la Audiencia de Presentación en fecha 25/01/2015 y debidamente fundamentada en fecha 30/01/2015, mediante el cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º, 6º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio treinta y tres (33) al folio sesenta y cuatro (64) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“… SUPUESTOS DE LA NO PROCEDENCIA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD y POR DEFECTO LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA. En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal consideró en la aludida Audiencia que en el presente caso no concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la libertad, ello en virtud del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, se observa lo siguiente:
En cuanto al delito precalificado por el Ministerio Publico, el cual prevé el acto sexual a niño con penetración, tal como lo dispone el articulo 259 de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente en la presente causa se visualiza que las actuaciones que generan la causa se originan una vez que la Fiscalía Octava del Ministerio Publico presenta este Procedimiento, en la oficina de alguacilazgo para su distribución y posterior acto de Audiencia de Presentación y mucho antes de ello, la fiscalía tiene conocimiento de su aprehensión el día 21/01/2015 del ciudadano Freddy Moisés Cabello Orsetti, cuando es interpuesta una denuncia y a través del Centro de Coordinación Policial de Catedral es aprehendido en virtud de que la ciudadana BETSIBETH MOHAMMED, madre de la menor DASIHEL COLON, indico en su denuncia que siendo aproximadamente las 2:18 de la tarde, estando dentro de los linderos de su residencia, específicamente su hija de 7 años Dashiel luego de conversar con ella misma le indico que el ciudadano FREDDY MOYSES la había trasladado hacia un baño, sujetándola de la mano y en ese baño le había tocado sus partes íntimas y además le había mostrado su miembro viril, de igual forma la denunciante y madre de la menor indica que el padre de la niña no se encontraba presente en la residencia para el momento de la materialización del evento la madre luego de tranquilizarse a abandona la residencia y formula su denuncia en contra del imputado en la comisaría de catedral, se apersonan en el lugar una comisión de la policía y aprehende al ciudadano quien es presuntamente responsable de los hechos se toma una entrevista al funcionario actuante Magín Jorge en cuanto a la aprehensión del imputado, y trasladan a la victima hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines del practicarle un examen ginecológico en el análisis de dicho examen se puede apreciar que el estudio ginecológico suscrito por la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente la galena u experto profesional, el estado general de la niña DAZIHEL suceso del 21/01/2015 se evalúa a una niña escolar, no presenta ningún tipo de lesiones himen circular de bordes lisos sin desgarros, eritema peri vulgar pequeña fisura en horquilla vulvar, el ano rectal sin lesiones, conclusión satisfactorio, evaluación medico legal suscrita por la Dra. Nubia Márquez, que la niña muestra signos de traumatismo genital reciente sin desfloración se remite evaluación por psiquiatría, NO OBSTANTE; este Órgano Judicial a los fines de la ilustración y mayor claridad en cuanto al evento en el cual fue victima una niña de 7 años y verificar a que tipo penal efectivamente se le puede atribuir los hechos investigados por la fiscalía Octava del Ministerio Publico, se decreto conforme lo previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una reserva para decisión del 48 horas y dentro de las 24 horas siguientes al decreto de reserva si fijo de forma rápida la celebración de una prueba anticipada en cuanto a la declaración de la victima la menor DAZIHEL COLON, tomado como punto de partida que en las actuaciones no consta una declaración formal de la niña quien resulta ser la victima directa de la presunta agresión, solo se observa en las actuaciones que la presente causa se genera por el dicho de la madre tomando en consideración el impacto que el recordar una clase de evento de esta naturaleza le podía costar al psiquis de la menor, verificada la prueba anticipada y en presencia de las partes el resultado de esa indagación que se le hizo a la niña bajo la figura de la prueba anticipada de conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante con ponencia de la Magistrada Carmen Zulueta de Merchán a los fines de no revictimizar doblemente a la niña y evitar en ella la aparición ciertos traumas psicológicos que menoscaben su desarrollo mental e intelectual y por supuesto en presencia de las partes, se escucho de la propia voz de la menor en esa declaración que el ciudadano de nombre Freddy Moisés Cabello Orssetti el día de los hechos y estando la niña jugando con otros niños, este individuo la sujeto de la mano y la llevo hasta dentro de la residencia a un baño y estando adentro el imputado Freddy Cabello, según el dicho de la niña le toco únicamente su trasero u ano y se bajo los pantalones y le mostró su parte genital y le pidió a la victima que se los tocara y ella se negó a hacerle algún tocamiento según el mismo dicho de la niña , luego de eso la niña salio del baño y se fue hasta la habitación del padre y la madre y le contó todo a su madre, eso fue lo que manifestó la menor en el examen o prueba anticipada suscrita el día siguiente al decreto de reserva, específicamente a preguntas realizadas por el ciudadano Juez de la causa y quien suscribe la presente decisión, se le indago si la habían tocado la parte delante o en su vulva y esta manifestó rotundamente que no, reiteró lo expuesto a las partes en respuestas anteriores que el imputado solo la había tocado en la zona del ano recto exclusivamente, de igual forma se pudo percatar quien aquí decide que la menor indistintamente a su corta edad esta consiente que lo realizado por el imputado en su contra esta mal y ese tipo de actos no so correctos de sean realizados por un adulto de en contra de una niña, también hizo énfasis la menor, específicamente en indicar que en la parte de afuera de su habitación había una especie de barandal con un pasamanos y que todos los niños recurrentemente se montaba y tiraban por el mismo, apoyando evidentemente en el deslizamiento sus partes intimas para mantenerse en el mentado barandal y con esta apreciación tampoco quien aquí decide pretende justificar lo que ocurrió, solamente se hace referencia a una circunstancia expuesta por la propia niña que indica que es recurrente en ella esa actividad mas aun cuanto es la propia menor la cual indica detalladamente lo que le hizo el imputado cuando ambos se encontraban dentro del baño de la residencia del imputado, evidentemente al analizar detalladamente las actuaciones tales como la denuncia, el acta de aprehensión del imputado, el examen medico forense, y el mas fundamental de los elementos traídos al proceso que no es otra cosa que la declaración de la menor en la prueba anticipada suscrita por el tribunal en presencia de las partes, en cuanto a la imputación el Ministerio Publico en el acto de presentación existe un divorcio en cuanto a los elementos colectados por el mismo Ministerio Publico y su precalificación a los hechos, tomado en cuenta varios factores, en la audiencia de presentación le imputo el delito al ciudadano Freddy Cabello, previsto en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y del adolescente, y una vez revisados todos y cada uno de los elementos de convicción se evidencia abiertamente que no esta presente en la investigación algún acto que implique o haga sospechar que se materializo en contra de la menor penetración alguna, tanto es así que en reiteradas oportunidades se le pregunto lo mismo y jamás la menor se contradijo en sus respuesta en los que se refiere a este punto, la declaración dada por la niña repito en ningún momento indica que había sido objeto de penetración por vía vaginal, anal, oral o con objetos, la medicatura forense que se practica para el momento posterior al evento y a consecuencia de este se evidencia que en el examen ginecológico u general para determinar el resultado de su estado físico efectivamente señala el medico que no existe desfloración de ningún tipo, reafirmando entonces lo dicho por la propia menor que cuando indica de forma muy clara que la única parte que manipulo el imputado fue la parte del ano, y en base a esa afirmación este Tribunal quiere hacer un énfasis, el tribunal haciendo uso de las regulaciones del proceso no se acoge a la precalificación dada por el Ministerio Publico, por cuanto los hechos verificados por el Órgano Judicial, no son los que se adaptan al tipo penal imputado por el Ministerio Publico en la audiencia de Presentación, por la única y determinante razón que en el acto presuntamente realizado en contra de la menor DAZIHEL COLON, por parte del imputado FREDDY CABELLO ORSETTI, no se materializo la penetración, por ninguna vía, en tal sentido resultaría una irresponsabilidad del Órgano Judicial imputar un delito el cual no esta acorde los elementos traídos al proceso por parte del mismo Ministerio Publico incluso, el delito por el cual el Ministerio Publico imputa al mentado ciudadano NECESARIAMENTE DEBE IMPLICAR LA PENETRACION y del resultado del investigación preliminar, esa situación no se evidencia favorablemente para la victima, es por ello que lo ajustado a derecho es modificar el delito imputado al tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir; el mismo tipo penal, en la primera circunstancia que el legislador prevé, adecuado efectivamente la conducta presuntamente desplegada por el imputado a la tipificación correcta que establece la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual se puede concluir que el imputado presuntamente través de sus propios actos en contra la niña DAZHIEL COLON, ejecuto actos sexuales sin lograr la penetración de la menor, por ninguna vía, luego de haber dicho esto se procede a modificar la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN al delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una pena de 2 a 6 años de prisión. 1.- Por haber quedado acreditado la existencia de un hecho punible, debido a que de las actuaciones se evidencia suficientes elementos de convicción para MODIFICAR la precalificación dada a los hechos, por parte de la representación fiscal, en contra de FREDDY CABELLO, se encuadra en los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una pena de 2 a 6 años de prisión. 2.- Por la existencia de fundados elementos de convicción que cursan en las actuaciones, de los cuales se desprende una presunta vinculación del imputado con el hecho objeto del proceso. En efecto, se evidencia de las actuaciones hecho este fundamentado en los siguientes elementos de convicción: 1) Acta de Denuncia suscrita por la victima indirecta ciudadana BETSIBET MOHAMED, ante los funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL DE CATEDRAL, de fecha 21/01/2015, cursante al folio (05); 2) Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL DE CATEDRAL, de esta ciudad, de fecha 21/01/2015, donde dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, cursante al folio (03 y vuelto); 3) Derechos del imputado y datos filiatorios, cursante a los folios (09 Y 10 ); 4) Acta de Prueba anticipada suscrita en presencia (sic) de la partes referente a la declaración de la menor DAZIHEL COLON, 5) Evaluación medico forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente la galena u experto profesional, el estado general de la niña DAZIHEL suceso del 21/01/2015 se evalúa a una niña escolar, no presenta ningún tipo de lesiones himen circular de bordes lisos sin desgarros, eritema peri vulgar pequeña fisura en horquilla vulvar, el ano rectal sin lesiones, conclusión satisfactorio, evaluación medico legal suscrita por la Dra. Nubia Márquez, que la niña muestra signos de traumatismo genital reciente sin desfloración se remite evaluación por psiquiatría, por último la orden de inicio de la investigación en atención a tales elementos, es por lo que este Juzgado, NO ADMITE la precalificación dada a los hechos, por parte de la representación fiscal, en contra de FREDDY MOYSES CABELLO ORSETTI, Y por el contrario se encuadra en su conducta en el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una pena de 2 a 6 años de prisión. 3.- Por la no existencia de presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad con fundamento al principio de necesidad, considera este juzgador que existe en efecto una disposición del imputado a seguir colaborando con la investigación y mas aun cuando la victima ya no residen en el mismo lugar que el imputado, en tal sentido no se encuentran dados los parámetros de la norma de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numeral 2 en cuanto al delito precalificado toda vez que el mismo fue modificado, luego de realizar un análisis detallados de las actuaciones y elementos de convicción, a otro de la misma especie pero con una distinta y predomínate característica que es la no penetración y el numeral 3º en cuanto al peligro de fuga no esta dado tal peligro tomado como base el delito modificado por el órgano judicial en la fase de investigación tiene una perspectiva penológica de 4 años partiendo de la media del articulo 37 del código penal y de igual forma se aplica lo establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, eventualmente, y por la magnitud del daño, dado que se trata de un delito de carácter grave; pero con una pena bastante baja e igualmente por la no existencia de peligro de obstaculización en razón de que de mantenerse en estado de libertad pudieran influir negativamente en los resultados de la investigación dado que podrían disipar evidencias de interés criminalístico a criterio de quien aquí decide no existe el presente temor en la presente causa tomado en consideración que la victima ya dispuso sobre lo ocurrido mediante la formula de prueba anticipada y para ese momento el imputado se encontraba privado de libertad es por lo que a posterior a su excarcelación ya no se puede modificar ningún elementos de convicción colectado porque simplemente se desvirtuaría la esencia misma del proceso, no puede modificar por ejemplo lo dicho por la menor en su declaración y tampoco el resultado del examen forense entre otros los cuales son determinantes en la presente investigación. En consecuencia, estima este juzgador que es procedente es la imposición de una medida de coerción menos gravosa, por cuanto, los supuestos que motiva la privación judicial de libertad puede ser razonablemente satisfechos con la imposición de una medida ,de coerción menos gravosa la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la petición no se ajusta la realidad procesal en cuanto a los elementos de convicción traídos al proceso y otros colectados por el órgano judicial en la FASE PREPARATORIA a los fines de garantizar los objetivos del proceso penal. En tal sentido se le impone al ciudadano FREDDY CABELLO ORSETTI, una medida cautelar de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, régimen de presentación cada 8 días por ante la oficina de alguacilazgo, presentación de 2 fiadores y prohibición de acercarse a la victima. ASI SE DECIDE (…)”.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida, la Abogada VIVIAN MARGARITA ROJAS VANDERSTARRE, Fiscal Octava del Ministerio Publico con Competencia en Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en la causa seguida en contra del Ciudadano Imputado: CABELLO ORSETTI MOISES, interponen Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) En este acto ejerzo formal Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control, en fecha 25/01/2015, fecha para la cual estábamos las partes debidamente convocados para oír decisión en torno a la audiencia de presentación la cual se dio inicio el día viernes 23-01-2015, audiencia en la cual esta Representante Fiscal imputo el delito de abuso sexual con penetración previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte, solicito la legalidad de la aprehensión, así como el procedimiento a seguir fuese el ordinario y como medida de coerción fuese impuesto en contra del imputado de auto Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad; así como la toma de declaración de la victima (identidad omitida por razones de ley), bajo la modalidad de prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, con sustento en la sentencia de carácter vinculante con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán Nº 1049, de fecha 30/07/2013, todo ello a los fines de evitar victimización de victima especialmente vulnerable en razón a su corta edad; ahora bien dada las solicitudes anunciadas en dicha audiencia por esta representante fiscal, el Tribunal Segundo de Control nos convoca para el día sábado 2:00 pm para tomar entrevista escrita a la victima, celebrándose dicho en presencia de las partes, victima la cual manifestó tiempo, modo y lugar de los hechos objeto del proceso; quedando convocados para el día domingo 25-01-2015 a las 9:30 am convocados para el pronunciamiento de ley. Es el día domingo 25-01-2015 que el Tribunal Segundo de Control emite su decisión en la cual se aparta de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, considerando el Tribunal a quo estar en presencia del delito de abuso sexual previsto en el enunciado del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como la medida de coerción impuesta en la contenida en el articulo 242 ordinal 3,6 y 8 y el procedimiento a seguir el especial. Todo ello a criterio del Tribunal Segundo de Control tomando en consideración el resultado de la valoración medico legal Nº 120 de fecha 22-01-2015, suscrita por la Dra. Nubia Márquez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística sub. Delegación Ciudad Bolívar, en la cual califico, sin lesiones aparentes, Fisura horquilla Vulvar, sin desfloración, signo de traumastimo genital reciente, así como el dicho de la victima al momento de rendir declaración, quien indico entre otras “me agarro de la mano, me metió al baño, me bajo mi schort, me metió la mano, me Salí, me puse a llorar, me dio una chupeta, le conté a mi mama”.
El ministerio Publico al momento de encuadrar el tipo penal imputado considero que estamos en presencia de victima especialmente vulnerable en razón de su edad, que hizo del conocimiento a su madre una vez ocurrido el hecho, que fue aprehendido en flagrancia por parte de funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Catedral una vez recibido llamado vía radio 171, toda vez que la madre desde el interior de su habitación realizara llamada al sistema 171, que la valoración medico legal general arrojo el siguiente resultado lesiones aparentes, fisura horquilla vulvar, sin desfloración, signo de traumatismo genital reciente, aunado a ello lo manifestado por la victima en sala al momento de celebrarse la declaración bajo la modalidad de prueba anticipada.
En el mismo orden de ideas considera quien aquí recurre que el delito acordado por el Tribunal Segundo de Control en audiencia de presentación no es el mas ajustado a derecho partiendo de la base del dicho de la victima de apenas 7 años, quien fue clara y precisa en entrevista rendida en sala, en la cual señala “me agarro de la mano, me metió al baño, me bajo mi schort, me metió la mano, me Salí, me puse a llorar, me dio una chupeta, le conté a mi mama”, declaración que se concatena con el resultado de valoración medico legal ginecológica y ano rectal, practicada por el medico forense Dra. Nubia Márquez, el cual arrojo con su conclusión: en la cual califico, sin lesiones aparentes, fisura horquilla vulvar, sin desfloración, signo de traumatismo genital reciente. (…)”

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de la Dra. Gilda Mata Cariaco, Dra. Gabriela Quiaragua González y Dr. Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al primero de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha 10 de Abril de 2015, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 428 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por la Abogada VIVIAN MARGARITA ROJAS VANDERSTARRE, Fiscal Octava del Ministerio Publico con Competencia en Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en la causa seguida en contra del Ciudadano Imputado: CABELLO ORSETTI MOISES, por la comisión del delito de Abuso Sexual Con Penetración, tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, con ocasión a la Audiencia de Presentación en fecha 25/01/2015 y debidamente fundamentada en fecha 30/01/2015, mediante el cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º, 6º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, quien encuadran su acción rescisoria en la norma 439 Ordinal 2º y 4º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación sometida a nuestro juicio, se observa en primer término, que la Representante del Ministerio Público expresa su incongruencia con el criterio explanado por el Juez a cargo del Tribunal 2º de Control, con sede en ésta Ciudad, puesto que a su parecer, la decisión en la cual se decreto la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con el articulo 242 ordinales3º, 6º y 8º del Código Orgánica Procesal Penal a favor del ciudadano FREDDY MOISES CABELLO ORSETTI considerando la recurrente que el pronunciamiento del tribunal de primera instancia, no solo dicto decisión a la ligera sino que vulnero derechos a la victima especialmente vulnerable; toda vez que a su criterio, existen suficientes elementos de convicción que hacen estimar que el ciudadano imputado de marras, es autor o partícipe del delito sindicado.

Observa esta Alzada, que en primer lugar, el Juzgador artífice de la decisión que hoy se apela, en su vaga y superflua motivación, no admite la precalificación dada a los hechos, por parte de la representación fiscal como lo es el delito de Abuso Sexual con Penetración, y a su criterio encuadra la conducta del imputado en el delito de Abuso Sexual Sin Penetración considerando la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano es autor o participe en la comisión del mismo, y a pesar de estar dados los extremos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la Medida Privativa de Libertad, la misma puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, toda vez que no existe presunción razonable de peligro de fuga dado que el imputado según el criterio del jurisdicente existe una disposición del imputado a seguir colaborando con la investigación dado que la victima no reside en el mismo lugar del imputado.

Estima esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, que el Juzgador autor de la decisión recurrida incurrió en una falta grave al emitir un fallo viciado por contradicción, cuando manifiesta que no existe peligro de fuga; es decir, que no se encuentra satisfecho el ordinal 3º del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en relación al Ciudadano FREDDY MOISES CABELLO ORSETTI, “…Considera este juzgador que existe en efecto una disposición del imputado a seguir colaborando con la investigación y mas aun cuando la victima ya no residen en el mismo lugar que el imputado, en tal sentido no se encuentran dados los parámetros de la norma de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numeral 2 en cuanto al delito precalificado toda vez que el mismo fue modificado, luego de realizar un análisis detallados de las actuaciones y elementos de convicción, a otro de la misma especie pero con una distinta y predominante característica que es la no penetración… En consecuencia, estima este juzgador que es procedente es la imposición de una medida de coerción menos gravosa…”, generándose de ésta forma una situación contradictoria, puesto que el Juez como se dijo anteriormente, afirma que en el presente caso, se configura la existencia de peligro de fuga, y posteriormente manifiesta que no se configura. Estimando ésta Alzada, que el Juzgador yerra al expresar, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 3º, de la citada norma; en ese sentido se cita:

“Artículo 236. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. (…)”. Resaltado y subrayado de la Sala.

Del artículo trascrito se infiere, que las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado puede sustraerse del proceso, no pueden evaluarse de manera aislada, como se dijo en párrafos anteriores, basándose únicamente en que el imputado muestra disposición de seguir colaborando con la investigación, en ese sentido, ésta Sala considera que constituye una obligación para los jueces, fundamentar adecuadamente sus fallos, atendiendo las circunstancias que rodean cada caso en particular, por lo tanto, el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, debe abarcar no solo el aspecto relacionado con la magnitud de la pena en correspondencia con la gravedad del delito, sino que es necesario que el análisis abarque el hecho y todos aquellos aspectos característicos del caso concreto en conjunto.

Aunado a ello, es oportuno mencionar, que el Juez, en su pretendida motivación, pretende explicar las razones por las cuales no considera satisfechos el numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el imputado en efecto muestra disposición para colaborar con la investigación y mas aun cuando la victima ya no reside en el mismo lugar que el imputado, no otorgando una fundamentación jurídica que explique a las partes las razones o fundamentos que utilizó para llegar a tal conclusión.

Asimismo, debe apuntar la Sala que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan determinación en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien puede ser desvirtuada en posterior fase de Audiencia Preliminar y hasta en un posible juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en la fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso de proceso penal, lo que se esta es al inicio del mismo, en el que la presunción contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismos ha sido presuntamente partícipes en el hecho punible; siendo que en esta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto, se ha llevado a efecto solo una audiencia de presentación de imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el Juzgador de la primera instancia; en este tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional la cual como se expresare podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Resulta oportuno recordar que, la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales Superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho. Constituye el espíritu del sentenciador, que analiza y compone las circunstancias expuestas en el caso, para así determinar de manera inequívoca el fundamento judicial; debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado.

Bajo estas premisas, resulta oportuno citar la Sentencia Nº 046 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0338 de fecha 31/01/2008:

“…De igual manera, nuestro Máximo Tribunal de la República, ha señalado en diversas sentencias que la falta de motivación afecta el orden público, tal es el caso de la Sentencia N° 172 del 19/05/2004, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo texto se extrae lo siguiente: “…Dicho vicio, en criterio de esta Sala, atenta contra los derechos del acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso. La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa…”. (Nuestro el subrayado, la cursiva y la negrilla…”.

De acuerdo al criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, al cual se hizo énfasis, la inmotivación del fallo es un vicio “de orden público”, es decir, todos aquellos funcionarios a los cuales se les ha encargado la loable labor de administrar justicia, deben, en sus pronunciamientos, dejar al alcance de las partes, los motivos, razones y fundamentos de los mismos, a los fines de garantizar los principios constitucionales relacionados con el Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, entre otros. En el caso que nos ocupa, se evidencia a todas luces, que la motivación aportada por el Juzgador recurrido, en nada explica las razones por las cuales considera que no están satisfecho el numerale 3º del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, ya que solo se limita a manifestar que “…Considera este juzgador que existe en efecto una disposición del imputado a seguir colaborando con la investigación y mas aun cuando la victima ya no residen en el mismo lugar que el imputado…”, la Jurisdicente emitió un pronunciamiento a todas luces contradictorio, pues como ya se ha dicho, el mismo manifiesta que en el presente caso que existe peligro de fuga (numeral 3º), manifestando a posteriori, que no existe peligro de fuga por cuanto el imputado manifiesta una disposición a colaborar con la investigación; olvidando el contenido del ordinal 2º y 3º del artículo 236 Ibídem, en relación a la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado; generándose un pronunciamiento contradictorio y por lo tanto Inmotivado, de acuerdo al criterio jurisprudencial que se cita:

“…El vicio de inmotivación existe cuando una sentencia carece absolutamente de fundamento (…) Así, hay falta de fundamentos, cuando los motivos del fallo por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación…” (Vid. Sentencia de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia 25-09-2008). (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

De esta manera se vislumbra Inmotivado en fallo recurrido por la vía de Apelación, deviniendo como consecuencia lógica de ello, la anulación del mismo, por lo tanto, en razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones PRIMERO: ANULA de Oficio, de conformidad con los artículos 26 y 257 Constitucional y 174, 175, 176 Del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en fecha 25 de Enero de 2015 y auto fundado de fecha 30 de Enero de 2015, en ocasión a la Audiencia de Presentación del Imputado, mediante la cual la A Quo acuerda decretar Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad a favor del Ciudadano: FREDDY MOISES CABELLO ORSETTI, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Sin Penetración previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 de la Ley de Protección de Niños Niñas y Adolescentes; SEGUNDO: Se ordena REPONER la causa al estado de que se celebre un nuevo acto de audiencia de Presentación ante un Juez en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, distinto al que emitiera el fallo recurrido, haciéndose énfasis en que la misma debe realizarse respetándose las disposiciones contenidas en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual es dentro de las 48 horas. TERCERO: Se ordena al Tribunal que le corresponda conocer de la presente causa, que deberá LIBRAR ORDEN DE APREHENSION en contra del Ciudadano FREDDY MOISES CABELLO ORSETTI. Y así se decide.-
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: ANULA de Oficio, de conformidad con los artículos 26 y 257 Constitucional y 174, 175, 176 Del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en fecha 25 de Enero de 2015 y auto fundado de fecha 30 de Enero de 2015, en ocasión a la Audiencia de Presentación del Imputado, mediante la cual la A Quo acuerda decretar Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad a favor del Ciudadano: FREDDY MOISES CABELLO ORSETTI, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Sin Penetración previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 de la Ley de Protección de Niños Niñas y Adolescentes; SEGUNDO: Se ordena REPONER la causa al estado de que se celebre un nuevo acto de audiencia de Presentación ante un Juez en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, distinto al que emitiera el fallo recurrido, haciéndose énfasis en que la misma debe realizarse respetándose las disposiciones contenidas en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual es dentro de las 48 horas. TERCERO: Se ordena al Tribunal que le corresponda conocer de la presente causa, que deberá LIBRAR ORDEN DE APREHENSION en contra del Ciudadano FREDDY MOISES CABELLO ORSETTI, con el objeto de dar cumplimiento con lo ordenado por esta Sala. Y así se decide.-
Diarícese, publíquese, regístrese.-
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los veintitrés (23) Días del Mes de Abril del Año dos mil Quince (2015).

Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO
Ponente

Los Jueces Superiores Miembros de Sala

DRA. GABRIELA QUIARÁGUA GONZALEZ
Juez Superior

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
Juez Superior

SECRETARIA DE SALA
ABG. GILDA TORRES

GMC/GQG/GJLM/GT/Andrimar*
FP01-R-2015-000054