REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-O-2014-000142

En fecha 28 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito y sus anexos contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano HERNÁN GABRIEL VÁSQUEZ AREVALO, titular de la cédula de identidad Nº 15.886.812, asistido por el abogado Robert Arrieche Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.026; contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, por la presunta infracción de los artículos 76, 78, 87, 89.4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En fecha 29 de agosto de 2014, se recibió en este Juzgado Superior el referido escrito y sus anexos. En la misma fecha este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto de la competencia y la admisibilidad de la acción de amparo constitucional intentada, acordándose practicar las notificaciones respectivas a los fines de la realización de la audiencia constitucional, la cual se llevó a cabo en fecha 9 de septiembre de 2014, oportunidad en la que se declaró con lugar la acción de amparo constitucional incoada.

Finalmente, estando en la oportunidad de publicar el fallo in extenso, se observa lo siguiente:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 28 de agosto de 2014, la parte accionante, ya identificada, interpuso acción de amparo constitucional con base a los siguientes argumentos:
Que “(…) en fecha Treinta (30) de agosto de 2013, el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara para ese entonces Abogado Carlos Pereira, [le] hace entrega de un Oficio en donde se [le] informa que por Instrucciones de la Ciudadana Alcaldesa Profesora Amalia Rosa Sáez, a partir de fecha Primero (01) de Octubre (sic) de 2013, iba a ser ingresado a la nomina de Empleado Fijo de la Alcaldía, con el Cargo de Programador III, adscrito a la Oficina de Informática. Desde ese momento [ha] venido ejerciendo dicho cargo realizando todas sus funciones inherentes al mismo siempre bajo órdenes y directrices de [sus] superiores”.

Que “(…) en fecha Jueves (sic) Veintiuno (21) de Agosto (sic) de 2014, se [le] informa que por medio de la Resolución Nº DG-RRHH-PR-0122-2014-1, de fecha 10 de Junio (sic) de 2014, suscrtit[a] por el Abogado José Ignacio Guédez, Director General de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara y [la] cual se encuentra debidamente firmad[a] por la Abogada Elizabeth Rodríguez, Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, se declara la Nulidad Absoluta del Oficio S/N de fecha 30 de Agosto (sic) de 2013 el cual [le] designa en [su] cargo de Programador III, alegando razones de incompetencia e ilegalidad del Abogado Carlos Pereira, Director General de Recursos Humanos para el momento de [su] designación y se [le] ordena la desincorporación de nomina y física de [su] puesto de trabajo”.

Que “(…) la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, estuvo al tanto de [su] unión matrimonial con la Ciudadana Esther Cecilia Lamus Carrillo, Venezolana (sic), mayor de Edad (sic), Titular (sic) de la Cedula (sic) de Identidad (sic) Nº V-17306.506 y que [su] cónyuge se encuentra en situación de embarazo desde hace 30 semanas y desde el momento de su embarazo he solicitado algunos permisos a los fines de acompañarla a sus consultas médicas y siempre he presentado los justificativos ante [sus] superiores inmediatos. Además de eso el Servicio de Atención Medica Integral de la Alcaldía del Municipio Iribarren, que presta servicios médicos a los empleados de la alcaldía y sus familiares ha ordenado consultas y exámenes por la situación de embarazo de [su] cónyuge, por lo cual siempre estuvieron notificados de dicha situación”.

Que “[l]a Resolución Nº DG-RRHH-PR-0122-2014-1, de fecha 10 de Junio (sic) de 2014, emanad[a] de la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Iribarren y por la Dirección de Recursos Humanos de dicho despacho, viola flagrantemente la[s] disposiciones contenidas en los artículos 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 420 Numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que [se] encuentra amparado por Inamovilidad laboral desde el momento del embarazo de [su] cónyuge hasta dos (2) años después del parto y al encontrarse [su] cónyuge Esther Lamus plenamente identificada en situación de embarazo de más de 30 semanas, la Constitución establece una protección especial a la maternidad, paternidad y los derechos del niño, todo esto de conformidad con la Convención de los Derechos del niño en específico en su artículo 27, lo cual desarrolla la Constitución. Tal es el caso Ciudadano Juez que dependo de este trabajo para el sustento de mi cónyuge y mi futura hija y así darle la calidad de vida necesaria para su desarrollo integral”.

Que “(…) la Constitución ordena en el artículo 78 la protección y el interés superior del niño, por lo cual cualquier acto que busque desconocer este derecho es absolutamente inconstitucional y no puede ni debe surtir efecto alguno y desde el momento de [su] ilegal desincorporación se [le] ha creado un gravísimo daño que atenta contra dichos derechos contemplados en la Constitución”.

Que “(…) se [le] viola el Derecho al Trabajo y el derecho a la estabilidad de manera tal que dich[a] resolución [le] desincorpora de [sus] labores como Programador III sin haber incurrido en causal alguna de destitución además que la mencionada resolución es totalmente inconstitucional ya que es contrari[a] a la Constitución por violar el fuero paternal del cual [se] encuentr[a] investido además de que en ausencia de un procedimiento de destitución y ejercicio de una potestad de autotutela de la Alcaldía del Municipio Iribarren que solo busca perjudicar[le] dicha desincorporación de la cual h[a] sido víctima es absolutamente nul[a], tal cual lo indica el artículo 93 de nuestra Carta Magna”.

Con respecto al fundamento de la acción de amparo constitucional intentada, promueve “(…) la Resolución N° DG-RRHH-PR-0122-2014-1 de fecha 10 de Junio (sic) de 2014, emanad[a] por el Abogado José Ignacio Guédez, Director General de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara y [la] cual se encuentra debidamente firmad[a] por la Abogada Elizabeth Rodríguez, Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, la cual declara la ilegalidad de [su] nombramiento como Programador III y [su] desincorporación de nómina y física de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”.

En el mismo sentido, el accionante promueve “(…) [c]onstancia de Trabajo, suscrita por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, [la] cual indica [su] fecha de Ingreso como empleado fijo, el cargo que desempeñ[a] y salario mensual, de fecha 4 de Agosto (sic) de 2014”.

De igual forma, promueve “(…) [c]opia Certificada de Acta de Matrimonio, emanad[a] del Registro Civil de la Parroquia José Gregorio Bastidas del Municipio Palavecino del Estado Lara donde se evidencia [su] unión matrimonial con la Ciudadana Esther Cecilia Lamus Carrillo”.

Asimismo, promueve “(…) [i]nforme Médico suscrito por la Doctora Belkis Nacari Cois Mejia, en donde se determina que [su] cónyuge Ciudadana Esther Lamus, tiene un embarazo de 30 semanas y por lo tanto [le] acoge el Fuero Paternal indicado en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras”.

Seguidamente promueve “(…) orden para dar cita por Obstetricia, emanad[a] del Servicio De (sic) [A]tención Médica Integral del Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

Finalmente, promueve “(…) el testimonio del Ciudadano Williams Tomas Rivas Arrieche, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.532.250”.

Concluye solicitando sea declarado con lugar el amparo constitucional interpuesto y en consecuencia se ordene la restitución inmediata a sus labores regulares dentro de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, con base en las consideraciones expuestas.

II
DE LOS ARGUMENTOS DEL ACCIONADO

En fecha 09 de septiembre de 2014, la parte accionada, representada por los ciudadanos Jesús Antonio Pérez y Jessica Nobrega Ornelas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 219.611 y 92.408, respectivamente, el primero en su carácter de Síndico Procurador Municipal de Iribarren, según consta en designación efectuada mediante Decreto Nº 58-2013, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 4224, de fecha 23 de diciembre de 2013; y la segunda, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, según instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera de la ciudad de Barquisimeto, en fecha 30 de enero de 2014, insertado bajo el N° 29, Tomo 13 de los Libros llevados por la referida Notaría; en la audiencia constitucional oral y pública celebrada así como en el escrito contentivo de “exposición de motivos”, expresaron los argumentos siguientes:

Que “(…) la parte accionante a través de su acción pretende la nulidad del acto que vulneró sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al trabajo y al fuero paternal; igualmente pretende hacer ver que es un funcionario de carrera, aduciendo que tuvo por primera vez acceso al expediente, ya cuando había sido dictado el acto. Sin embargo [esa] representación debe precisar que en el escrito libelar no se hace ningún señalamiento respecto al porqué ejerció la acción de amparo y no la vía ordinaria. Tampoco [han] visto que haya optado para ejercer un cargo de carrera, con los requisitos de Ley, pues no participó en concurso público alguno”.

Que “(…) conforme a las causales de inadmisibilidad establecidas en la Sentencia dictada por la Sala Constitucional N° 1120 del año 2000, no se constata que el presente asunto pueda tenerse como admisible”.

Que “(…) el procedimiento de revisión comenzó conforme al principio de autotutela de la Administración, con el objeto de determinar la legalidad del nombramiento al cargo de Programador III, iniciándose en fecha 2 de agosto de 2014, siendo que al día siguiente, día 3 del mismo mes y año, el ciudadano Hernán Gabriel Vásquez, se dio por notificado del referido procedimiento. Por tanto, una vez iniciado el referido procedimiento, el hoy accionante promovió su escrito de defensa, anexando una serie de anexos como título, certificados, entre otros, motivos estos que permiten afirmar que al referido ciudadano no le fue violado el derecho a la defensa, pues tuvo conocimiento del procedimiento desde su inicio”.

Que “(…) no se vulneraron los derechos constitucionales que el querellante hoy alega, pues fue verificada la ilegalidad del oficio emitido por medio del cual se pasó a nómina de empleados fijos, por cuanto quien lo dictó no tenía competencia para dar ingreso a la función pública, pues no se cumplió con la celebración de concurso alguno”.

Que “(…) el receso judicial no hace excusable ejercer el recurso en la oportunidad de Ley, fuesen podido obtener la reparabilidad del daño, ejerciendo el recurso contencioso administrativo funcionarial en su oportunidad. En este caso quien dictó el oficio fue un Director designando al ciudadano como Programador III, por tanto no era competente para ello, tal circunstancia aunada a que el hoy accionante no cumplía con los requisitos de experiencia exigidos para el referido cargo”.

Que “(…) en el asunto se debe desechar el fuero paternal, ya que no [están] hablando de un trabajador ni de un funcionario público, pues [están] hablando de un individuo que pretendió ingresar sin cumplir los requisitos requeridos para ello, por lo que la Resolución emitida fue dictada de conformidad con los artículos 19 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “(…) existen procedimientos para solicitar la nulidad de los actos administrativos ante la jurisdicción contencioso administrativa y establecidos en nuestra normativa legal, la presente acción presenta todos los elementos característicos necesarios para incoar bien sea una querella funcionarial o una demanda de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, mas no en la forma de amparo constitucional, ya que va dirigida contra una Resolución emanada de la administración pública municipal, que pudo haber sido accionada por la vía ordinaria establecida en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a través del procedimiento contenido desde el artículo 76 al artículo 86 eiusdem”. (Subrayado del original).

Que “(…) la acción de Amparo Constitucional es un mecanismo EXTRAORDINARIO destinado a restablecer los derechos y garantías de rango constitucional vulnerados o amenazados, constituyendo una vía breve y eficaz, pero NO CONSTITUYE LA ÚNICA VÍA PROCESAL por medio de la cual pueden denunciarse violaciones a derechos y garantías constitucionales, en virtud que todos los jueces en el ámbito de sus competencias están obligados a asegurar la integridad de la Constitución, según lo dispuesto en su propio artículo 334. En sí la acción de amparo constitucional tiene como finalidad unívoca la restitución o restablecimiento de una situación jurídica infringida, verbigracia la garantía o derecho vulnerado. No obstante, para ejercer esta acción se ha de tener legitimación activa, esto es, haber sufrido UNA LESIÓN EN SUS DERECHOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, o estar en situación de amenaza de los mismos”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) esta acción de amparo no presenta una explicación complementaria relacionada con la situación jurídica infringida, que de manera clara especifique cuales garantías constitucionales fueron infringidas a fin de ilustrar el criterio jurisdiccional”.

Que “(…) el procedimiento administrativo investigativo aperturado por la Alcaldía en virtud del principio de autotutela, procuró verificar la legalidad del nombramiento del accionante, es decir determinar la existencia de la relación funcionarial entre el peticionante y el Poder Ejecutivo Iribarrense, lo cual en modo alguno debe confundirse con la situación de despido, traslado o desmejora a la que se refiere el artículo 8 eiusdem; sino que simplemente, una vez constatados los vicios en su nombramiento y sustanciado, como fue el expediente y efectuado el estudio y análisis del auto de apertura, así como las pruebas aportadas al procedimiento, en garantía del debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Administración Pública comprobó que el Oficio S/N de fecha de 30 de agosto de 2013, emanada de la Oficina de Recursos Humanos se encuentra viciado de nulidad absoluta, al verificarse la no participación del ciudadano Hernán Vásquez en un CONCURSO PUBLICO que hubiese celebrado la Alcaldía del Municipio Iribarren para habilitarlo en el ejercicio legal del cargo de Programador III adscrito a la Oficina de Informática”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que “(…) en el curso de la investigación se verificó la inexistencia de Decreto o Resolución dictada por la máxima autoridad del Ejecutivo Municipal (Alcaldesa), a través del cual se realizare el nombramiento o designación del accionante en amparo y menos aun la existencia de otro instrumento jurídico que haya delegado al ciudadano Carlos Pereira (Ex – Director de la Oficina de Recursos Humanos quien suscribe el oficio S/N de fecha 30-08-2013) la facultad para realizar el ingreso a cargos de carrera de la Administración Pública Municipal”.

Que “[s]i bien es cierto, que la prioridad absoluta es el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en las decisiones y acciones de la administración, de igual forma lo es el hecho que este Municipio, en ningún momento menoscabó de manera arbitraria este derecho, sino que investido de legalidad y legitimidad, actuó bajo el principio de autotutela, el cual le permite revisar sus propios actos”.

Que “(…) la administración posee cierta facultad discrecional en sus decisiones, mas no se debe invocar so pretexto de proteger la seguridad jurídica, económica, social o el bienestar de los administrados. Sus actos deben ceñirse al ordenamiento jurídico aplicable, por cuanto la discrecionalidad es solo un instrumento jurídico que utiliza la administración para elegir el momento más adecuado a fin de tomar decisiones, pero sin extralimitarse en sus funciones y competencias, como se evidencia en esta causa”.

Que “(…) por no determinarse claramente la pretensión respecto a que garantías constitucionales reclama, sino que se enfoca a la nulidad de un acto administrativo no viciado, se evidencia la ILOGICIDAD EN LA PRETENSIÓN del accionante”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) respecto a la Resolución Nº DG-RRHH-PR-0122-2014-1 del 30 de mayo de 2014, la misma se encuentra REVESTIDA TOTALMENTE de LEGITIMIDAD y LEGALIDAD, por cuanto que la actuación de la administración pública municipal siempre estuvo ajustada a derecho y cumplió a cabalidad con el procedimiento administrativo correspondiente (…)”.(Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) el querellante no cumplió con los requisitos que taxativamente establece la Ley para el ingreso a la administración pública municipal por lo que el ciudadano Hernán Vásquez NO ES TRABAJADOR DEPENDIENTE DEL EJECUTIVO, NI ES FUNCIONARIO PÚBLICO ADSCRITO A LA OFICINA DE INFORMÁTICA DE LA ALCALDÍA DE IRIBARREN”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “[e]l nombramiento del ciudadano [Hernán] Vásquez, otorgado por medio de oficio S/N de fecha 30 de agosto de 2013 si SE ENCUENTRA VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA por haber sido DICTAD[O] POR UNA AUTORIDAD MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, la parte accionada solicita que “(…) sea declarad[a] INADMISIBLE la acción de amparo […] se declare SIN LUGAR LA PRETENSIÓN (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).



III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En la audiencia constitucional oral y pública realizada en fecha 09 de septiembre de 2014, la Fiscal Encargada Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, emitió opinión favorable respecto de la acción de amparo intentada, estimando que la misma debería ser declarada con lugar; lo cual fue expresado en los términos siguientes:


“Como garante de la legalidad, debo señalar que de la revisión del expediente se observa que en las pruebas consignadas cursa la Resolución de fecha 10 de junio de 2014, que resuelve la desincorporación física y de nómina, consta igualmente que fue recibida el 22 de agosto de 2014, se observa además constancia de trabajo, acta de matrimonio, informe médico realizado el 23 de agosto de 2014, que certifica un embarazo de la ciudadana Esther Lamus, otorgada por la Alcaldía, todo lo cual reconoce el fuero paternal del hoy accionante, por lo tanto, conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional de fecha 10 de junio de 2010, donde se reconoce el derecho constitucional de igualdad y no discriminación otorgándole al fuero paternal el mismo trato del maternal, ello aunado a lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en su numeral 2, que protege con inamovilidad desde el inicio del embarazo hasta dos (2) años después del parto; [esa] representación del Ministerio Público otorga opinión favorable a la presente acción, siendo que la misma debe ser declarada con lugar”. (Negrillas añadidas).


En los términos citados quedó expresada la opinión de la ciudadana Fiscal (E) Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.


IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer y decidir el caso de marras, por sentencia emitida por este mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 29 de agosto de 2014, se reitera lo expuesto y se procede a emitir pronunciamiento sobre la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano HERNÁN GABRIEL VÁSQUEZ AREVALO, asistido por el abogado Robert Arrieche Morales, ambos identificados supra; contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, por la presunta infracción de los artículos 76, 78, 87, 89.4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

.- Sobre la admisibilidad de la presente acción de amparo constitucional.

De esta forma, se procede a emitir inicialmente pronunciamiento respecto a la inadmisibilidad de la acción aducida por la parte accionada, en la audiencia oral y pública celebrada. Ello así se tiene que mediante sentencia emitida en fecha 29 de agosto de 2014, este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto de la admisibilidad de la acción de amparo constitucional intentada, lo cual se ratifica en esta oportunidad, atendiendo a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantía Constitucionales, dado que no se evidencia que haya cesado la violación o amenaza del derecho o garantía constitucional; que las amenazas contra el derecho o garantía no sean inmediatas, posibles o realizables por el presunto agraviante; que las situaciones sean irreparables que impidan el restablecimiento de la situación jurídica infringida; que la violación haya sido consentida expresa o tácitamente por el presunto agraviado; que existan recursos u otros medios judiciales idóneos para amparar la violación o amenaza de violación; que se trate de decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia; que los derechos o garantías constitucionales presuntamente violados o amenazados hayan sido suspendidos o restringidos; ni que esté pendiente alguna decisión de una acción de amparo en relación con los mismos hechos.

En este sentido se evidencia que, la parte accionada solicitó la declaratoria de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional intentada indicando que “(…) la presente acción presenta todos los elementos característicos necesarios para incoar bien sea una querella funcionarial o una demanda de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, mas no en la forma de amparo constitucional, ya que va dirigida contra una Resolución emanada de la administración pública municipal (…)”. (Subrayado el original).

Es decir, la parte accionada alega la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional en razón de la existencia de recursos u otros medios judiciales idóneos para amparar la presunta violación o amenaza de violación; en tal sentido, es preciso resaltar que excepcionalmente, en consideración a la peculiaridad de la pretensión, ha establecido la Sala Constitucional preferencia por la acción de amparo frente a otras acciones ordinarias (Vid. Sentencia Nº 1277 de fecha 07 de octubre de 2009 caso: CONAVI y sentencia Nº 1369 de fecha 22 de octubre de 2012, caso: William Betancourt Martínez).

Así, en el caso bajo análisis, al estar referido al fuero paternal, aunque en efecto pueden existir otras vías para accionar, sus particularidades evidencian la necesidad de tutela por vía de amparo constitucional, ello, en protección de la familia y del interés superior del niño por nacer, conforme lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable; lo que indica que este Órgano Jurisdiccional debe otorgar preferencia por la acción de amparo frente a las acciones ordinarias existentes, más aún estimando que se encuentra en curso el receso judicial, pudiendo resultar perjudicado el accionante que alega un fuero paternal por el transcurso del tiempo hasta el inicio de las actividades regulares si se le obliga a intentar otras acciones.

En efecto, tal como se ha sostenido en jurisprudencia sobre el tema del amparo constitucional, “(…) la amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciéndose al efecto que estos requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable, además de la inmediatez de la amenaza, que la eventual violación de los derechos alegados pueda materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita. De lo anterior se deduce, por argumento en contrario, que dichas violaciones o amenazas de violación deben estar latentes para que proceda el amparo, entre otras razones, debido al carácter reestablecedor de dicho mecanismo”. (Sentencia Nº 00799 de fecha 08 de junio de 2011 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, exp. N° 2011-0005, caso: José Carlos González Medina, contra el Ministro del Poder Popular para la Defensa).

Por tanto, mediante la institución del amparo (por razones de urgencia e inmediatez) puede ser procedente dispensar la protección constitucional iusfundamental frente a los actos o actuaciones emanados del Poder Público que presuntamente vayan en contradicción con el derecho constitucional denunciado como infringido, y violen flagrantemente el Texto Constitucional. En el caso sub iudice, la protección de la familia, y en suma, las normas fundamentales que la protegen, constituyen razón suficiente para favorecer la protección constitucional por esta vía, preferentemente al recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón de la entidad del bien jurídico protegido y de la situación jurídica presuntamente lesionada, que en el caso particular, trasciende la regulación legal en materia funcionarial, tal y como lo ha reconocido tanto este Órgano Jurisdiccional, como las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en diversos fallos (vid. sentencias emitidas por este Juzgado Superior en los asuntos KP02-O-2010-000210, de fecha 4 de noviembre de 2010; KP02-O-2012-000194, de fecha 16 de noviembre de 2012; KP02-O-2014-000022, de fecha 10 de abril de 2014, entre otros; y por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 31 de enero de 2013, en el asunto AP42-O-2013-000001; en fecha 26 de septiembre de 2013, expediente AP42-O-2013-000067).

Por su parte, la accionada a este respecto expresa que “(…) el receso judicial no hace excusable ejercer el recurso en la oportunidad de Ley, fuesen podido obtener la reparabilidad del daño, ejerciendo el recurso contencioso administrativo funcionarial en su oportunidad”.

Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional observa que el amparo constitucional constituye el mecanismo procesal idóneo para el trámite del presente asunto, considerando que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución 2014-0026 de fecha 13 de agosto de 2014, estableció que durante el receso judicial, en materia de amparo constitucional se considerarán habilitados todos los días del período comprendido entre el 15 de agosto y el 15 de septiembre de 2014, por ello, los jueces, incluso los temporales, están en la obligación de tramitar y sentenciar los procesos respectivos, para así garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, la eficiente concreción de la tutela judicial efectiva y demás garantías de acceso a la justicia, asegurando en todo momento la existencia de personal de guardia en las jurisdicciones que lo requieran, para atender asuntos urgentes y fundamentales según la ley. (Resolución 2014-0026 de fecha 13 de agosto de 2014 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.475 de fecha 14 de agosto de 2014).

De forma que, advierte este Juzgado que el presente asunto precisa atención urgente, como antes se expresó, en razón de la protección tutelada, en este caso la familia, la paternidad y el interés superior del niño o niña por nacer; por lo que se observa que la acción de amparo constitucional fue interpuesta en fecha 28 de agosto de 2014, seguidamente, en fecha 29 de agosto de 2014, se recibió en este Juzgado Superior el referido escrito y sus anexos y en la misma fecha este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto a la competencia y admisibilidad; de forma que, luego de practicadas las notificaciones respectivas, en fecha 09 de septiembre de 2014 se llevó a cabo la audiencia constitucional, oportunidad en la que se declaró con lugar la acción de amparo constitucional incoada. Todo esto habiendo transcurrido dieciocho (18) días desde la ocurrencia de los hechos denunciados por el accionante y restando seis (06) días para la finalización del receso judicial, debiendo en consecuencia, admitirse la acción de amparo constitucional incoada para así evitar perjuicios mayores en los derechos del accionante que alega un fuero paternal por el transcurso del tiempo, estimando que se trata de derechos constitucionales que deben ser tutelados. Así se establece.

.- Pruebas promovidas por la parte accionante.

En tal sentido, a los fines de constatar la veracidad de los argumentos expuestos por las partes que intervienen en el presente asunto, resulta preciso verificar los documentos aportados por la parte accionante como sustento de sus afirmaciones; de forma que, de los documentos que cursan en autos se desprende lo siguiente:

1) Notificación de la Resolución N° DG-RRHH-PR-0122-2014-1 de fecha 10 de junio de 2014, dictada por el abogado José Ignacio Guédez, Director General de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, suscrita por la abogada Elizabeth Rodríguez, Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara; documento que a decir del accionante “(…) declara la ilegalidad de [su] nombramiento como Programador III y [su] desincorporación de nómina y física de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”. (Folios cuatro -04- al siete -07- del presente asunto).

2) Constancia de trabajo de fecha 4 de agosto de 2014, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara; la cual indica fecha de ingreso como empleado fijo, el cargo que desempeñaba y el salario mensual. (Folio ocho -08- del presente asunto).

3) Copia certificada de acta de matrimonio de fecha 02 de agosto de 2013, emanada del Registro Civil de la Parroquia José Gregorio Bastidas del Municipio Palavecino del Estado Lara, documento que evidencia la unión matrimonial del accionante con la ciudadana Esther Cecilia Lamus Carrillo. (Folio nueve -09- del presente asunto).

4) Informe médico de fecha 23 de agosto de 2014, suscrito por la Doctora Belkis Nacari Cois Mejia, CI. 13.048.623, MSDS: 70.035, CML: 7.426, en donde se determina que la cónyuge del accionante, ciudadana Esther Lamus, tenía para la fecha un embarazo de treinta -30- semanas. (Folios diez -10- y once -11- del presente asunto).

5) Orden de cita por obstetricia (referencia a especialista), emanada del Servicio de Atención Médica Integral del Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. (Folios doce -12- y trece -13- del presente asunto).

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, revisadas minuciosamente las actas procesales, admite las pruebas promovidas por no ser ilegales, impertinentes ni inconducentes; además, se observa que no fueron impugnadas por la parte contra quien obran por lo cual se les otorga pleno valor probatorio, y así se establece.

En cuanto al testimonio del ciudadano Williams Tomas Rivas Arrieche, titular de la cédula de identidad N° V-16.532.250, promovido por el accionante, no se evidencia la necesidad ni la pertinencia de la prueba promovida o la indicación de tales circunstancias en la oportunidad de celebración de la audiencia constitucional, por lo que la misma no se admite, y así se establece.

.- Pruebas promovidas por la parte accionada.

De igual forma, resulta preciso verificar los documentos aportados por la parte accionada, presunta agraviante, como sustento de sus afirmaciones; así, de los documentos que cursan en autos se observa lo siguiente:

1) Copia simple del Decreto Nº 58-2013, mediante el cual se designa al ciudadano Síndico Procurador Municipal de Iribarren. (Folios treinta y siete -37- al cuarenta y uno -41- del presente asunto).

2) Copia simple del poder autenticado en fecha 30 de enero de 2014, Nº 29, Tomo 13. (Folios cuarenta y dos -42- y cuarenta y tres -43- del presente asunto).
3) Antecedentes administrativos relacionados con el caso, (contenido en sede judicial en pieza separada que forma parte integrante del presente asunto).

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, revisadas minuciosamente las actas procesales, admite las pruebas promovidas por no ser ilegales, impertinentes ni inconducentes; además, se observa que no fueron impugnadas por la parte contra quien obran por lo cual se les otorga pleno valor probatorio, y así se establece.

.- Consideraciones respecto del fondo del asunto.

Referidas las consideraciones, pruebas y opiniones que rodean el asunto, dada la protección invocada con la presente acción, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

Es perceptible en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los fines del Estado: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

De esta manera, el Estado venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial.

Así pues, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que:

“Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” (Negrillas del Tribunal).

Es de hacer notar, que la normativa señalada sólo consagra la protección a la maternidad, no haciendo alusión alguna a la protección a la paternidad. Sin embargo, el referido aspecto se ha tratado suficientemente en vía jurisprudencial, en razón que tales prerrogativas son consagradas en la normativa venezolana, en protección integral de la familia y de los hijos.

Desde tal perspectiva, este Juzgado considera oportuno citar la sentencia Nº 609 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, cuyo ponente es el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, cuyo texto señala expresamente su carácter vinculante, indicando que:

“Al respecto, la Sala observa que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto del fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que ambas normas protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, es criterio de esta Sala, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer”.


Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Por tanto, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado independientemente de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado.

Dentro de este marco de consideraciones, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual preceptúa lo siguiente:

“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
..Omissis…
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”

Con posterioridad a ello, se encuentra lo instaurado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 de mayo de 2012, bajo los siguientes términos:

“Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral:
…Omissis…
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…Omissis…”.


En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta dos (2) años después del parto, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, y en este caso a su pareja, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable al trabajador o funcionario.

Cabe destacar también que la sentencia N° 609, de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, se pronunció sobre el momento a partir del cual es aplicable el fuero paternal, e interpretando la normativa citada, señaló que:

“De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.
…Omissis…
Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:
La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
…Omissis…
De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar” (Subrayado añadido) (Sentencia Nº 609 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).


En este sentido, el objetivo buscado es en general la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable.

Conforme a lo expuesto, se tiene que el accionante mantiene una relación de dependencia con la accionada, lo cual se evidencia de constancia de trabajo de fecha 4 de agosto de 2014, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, que indica la fecha de ingreso como empleado fijo, el cargo que desempeña y salario mensual (folio ocho -08- del presente asunto); además, la notificación de la Resolución N° DG-RRHH-PR-0122-2014-1 de fecha 10 de junio de 2014, dictada por el abogado José Ignacio Guédez, Director General de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, (folios cuatro -04- al siete -07- del presente asunto), refiere el nombramiento contenido en el oficio S/N de fecha 30 de agosto de 2013, emitido por la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, de allí que se pueda comprobar que en efecto el accionante mantiene una relación de dependencia con la accionada.

De igual manera quedó evidenciada la unión matrimonial del accionante con la ciudadana Esther Cecilia Lamus Carrillo, conforme se observa en copia certificada del acta de matrimonio de fecha 02 de agosto de 2013; emanada del Registro Civil de la Parroquia José Gregorio Bastidas del Municipio Palavecino del Estado Lara. (Folio nueve -09- del presente asunto).

Asimismo, quedó demostrado el estado de gravidez en el que se encuentra la ciudadana Esther Lamus, esposa del accionante, tal como se desprende del informe médico de fecha 23 de agosto de 2014, suscrito por la doctora Belkis Nacari Cois Mejia, CI. 13.048.623, MSDS: 70.035, CML: 7.426, el cual determina que la cónyuge del accionante tiene un embarazo de treinta -30- semanas. (Folios diez -10- y once -11- del presente asunto).

En el mismo sentido, se observa la orden de cita por obstetricia (o referencia a especialista), emanada del Servicio de Atención Médica Integral del Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, (folios doce -12- y trece -13- del presente asunto), motivos por los cuales el accionante -en principio y conforme a los elementos probatorios cursantes en autos- se encuentra amparado por fuero paternal, por ello, no puede ser removido, despedido, ni desmejorado pues goza de tal protección desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto, esto es, hasta el año 2016 en el mes del nacimiento de su hijo o hija; en razón de lo expuesto, se declara con lugar la acción de amparo interpuesta, y así se decide.

.- Consecuencias de la declaratoria con lugar de la presente acción de amparo constitucional: el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Cabe precisar que el accionante solicita sea declarado con lugar el amparo constitucional y en consecuencia se ordene su restitución inmediata a sus labores regulares dentro de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, en aras del restablecimiento de la situación jurídica infringida, estima que al accionante además de su reincorporación al cargo, le corresponden los salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro, hasta su efectiva reincorporación.

En efecto, dado que la naturaleza del amparo constitucional, es precisamente la restitución de las situaciones jurídicas infringidas, se tiene que en cuanto a la reincorporación lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño o niña por nacer, de allí que deban mantenerse las remuneraciones que se vayan generando respecto al cargo que desempeñaba el accionante como Programador III adscrito a la Oficina de Informática de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dadas las circunstancias y eventualidades relativas al estado de gravidez de su esposa y al nacimiento de su hijo o hija, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
En lo que atañe a los sueldos dejados de percibir, se debe advertir que en esencia los mismos forman parte del derecho a la protección a la paternidad y a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, al establecer que “(…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…)”. (Subrayado de este Tribunal).

En consecuencia, visto el tema tutelado a través del presente fallo y habiéndose declarado con lugar la acción y acordada la reincorporación del accionante, este Órgano Jurisdiccional debe ordenar además, el pago de los sueldos dejados de percibir, excluyendo aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad en que el accionante fue separado de su cargo, a saber, desde el 22 de agosto de 2014, hasta su efectiva reincorporación, o en su defecto venza la protección tutelada a través del presente fallo (vid. Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-O-2013-000001). Así se declara.

.- Procedimiento administrativo y acto administrativo: Resolución Nº DG-RRHH-PR-0122-2014-1, de fecha 10 de junio de 2014, dictada por el Director General de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

La presente acción de amparo constitucional se intentó con ocasión del contenido de la Resolución Nº DG-RRHH-PR-0122-2014-1, de fecha 10 de junio de 2014, dictada por el Director General de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del nombramiento del accionante en razón de la presunta incompetencia del funcionario que efectuó el nombramiento y al estimar además que presuntamente el hoy accionante no reúne los requisitos para el ejercicio de dicho cargo.

En ese sentido, la accionada alegó que “(…) el procedimiento de revisión comenzó conforme al principio de autotutela de la Administración, con el objeto de determinar la legalidad del nombramiento al cargo de Programador III, iniciándose en fecha 2 de agosto de 2014 (…)”.

Indicaron que “[e]l nombramiento del ciudadano [Hernán] Vásquez, otorgado por medio de oficio S/N de fecha 30 de agosto de 2013 si SE ENCUENTRA VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA por haber sido DICTAD[O] POR UNA AUTORIDAD MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Expresaron que “(…) el procedimiento administrativo investigativo aperturado por la Alcaldía en virtud del principio de autotutela, procuró verificar la legalidad del nombramiento del accionante, […] que simplemente, una vez constatados los vicios en su nombramiento […] la Administración Pública comprobó que el Oficio S/N de fecha de 30 de agosto de 2013, emanad[o] de la Oficina de Recursos Humanos se encuentra viciado de nulidad absoluta (…)”.

Alegaron que “(…) respecto a la Resolución Nº DG-RRHH-PR-0122-2014-1 del 30 de mayo de 2014, la misma se encuentra REVESTIDA TOTALMENTE de LEGITIMIDAD y LEGALIDAD (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregaron que “(…) el querellante no cumplió con los requisitos que taxativamente establece la Ley para el ingreso a la administración pública municipal por lo que el ciudadano Hernán Vásquez NO ES TRABAJADOR DEPENDIENTE DEL EJECUTIVO, NI ES FUNCIONARIO PÚBLICO ADSCRITO A LA OFICINA DE INFORMÁTICA DE LA ALCALDÍA DE IRIBARREN”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Con relación a los alegatos esgrimidos por la accionada respecto de la validez de la Resolución Nº DG-RRHH-PR-0122-2014-1, de fecha 10 de junio de 2014, dictada por el Director General de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, este Juzgado advierte que lo relativo a la potestad de autotutela de la Administración, sobre la base de la cual es posible revisar para revocar o reconocer la nulidad de oficio, de sus propios actos en sede administrativa -con los límites de los derechos creados o declarados a favor de los ciudadanos-; constituye un aspecto cuyo análisis no se ajusta a la naturaleza propia de la acción de amparo constitucional intentada.

Así pues, no se discute que la administración municipal posea tal potestad, sin embargo, el estudio de la competencia para efectuar designaciones y la eventual creación o declaración de derechos frente a los ciudadanos como limitante de la potestad de autotutela, implicaría el análisis de regulaciones de rango legal o sublegal, lo cual no corresponde a este Órgano Jurisdiccional actuando en sede constitucional, por tanto no resulta ajustado a la naturaleza de la acción intentada efectuar pronunciamientos respecto a la legalidad o no del procedimiento administrativo instaurado y la Resolución en él originada; razón por la cual se limita el análisis constitucional efectuado, solo a constatar la existencia del fuero paternal del accionante, sus implicaciones y la relación existente entre las partes, tal como quedó establecido en la presente decisión.

A todo evento, quedó demostrada la relación de dependencia del accionante con la accionada (según constancia de trabajo de fecha 4 de agosto de 2014, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara; folio ocho -08- del presente asunto; y según Resolución N° DG-RRHH-PR-0122-2014-1 de fecha 10 de junio de 2014, folios cuatro -04- al siete -07- del presente asunto, que refiere el nombramiento contenido en el oficio S/N de fecha 30 de agosto de 2013, emitido por la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara); de igual manera quedó evidenciada la unión matrimonial del accionante con la ciudadana Esther Cecilia Lamus Carrillo, conforme se observa en copia certificada del acta de matrimonio de fecha 02 de agosto de 2013; emanada del Registro Civil de la Parroquia José Gregorio Bastidas del Municipio Palavecino del Estado Lara, (folio nueve -09- del presente asunto), así como el estado de gravidez en el que se encuentra la ciudadana Esther Lamus, esposa del accionante, (según informe médico de fecha 23 de agosto de 2014; folios diez -10- y once -11- del presente asunto); motivos por los cuales quedó demostrado que el accionante se encuentra amparado por fuero paternal, por lo cual, no puede ser removido, destituido, ni desmejorado, al gozar de tal protección desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto, esto es, -proyectándose tal hecho- hasta el año 2016 en el mes del nacimiento de su hijo o hija.

Lo anterior -se reitera- más allá del análisis que pueda efectuarse -en vía ordinaria- de las potestades de la Administración, considerando que el objetivo buscado es en general la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer, como antes se expresó, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En mérito de las consideraciones explanadas resulta forzoso para este Tribunal declarar con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Hernán Gabriel Vásquez Arevalo, asistido por el abogado Robert Arrieche Morales, ambos ya identificados; contra la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, actuando en sede constitucional, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano HERNÁN GABRIEL VÁSQUEZ AREVALO, asistido por el abogado Robert Arrieche Morales, ambos ya identificados; contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, por la presunta infracción de los artículos 76, 78, 87, 89.4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia:

1.1.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano HERNÁN GABRIEL VÁSQUEZ AREVALO, de existir la disponibilidad del cargo desempeñado, o en su defecto en nómina, o en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se originen respecto al cargo que desempeñaba como Programador III adscrito a la Oficina de Informática de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, hasta el vencimiento de su inamovilidad por fuero paternal.

1.2.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir excluyendo aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad en que fue separado de su cargo, a saber, desde el 22 de agosto de 2014, hasta su efectiva reincorporación, o en su defecto, venza la protección tutelada a través del presente fallo.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la acción intentada.


El presente amparo deberá ser acatado por todas las autoridades y ciudadanos de la República so pena de incurrir en desobediencia de la autoridad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y conforme lo establecido -con carácter vinculante- respecto de la referida norma por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 245 de fecha 09 de abril de 2014, exp. 14-0205; caso: Vicencio Scarano Spisso.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los once (11) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Temporal,

José Ángel Cornielles Hernández

El Secretario Temporal,

Luis Febles Boggio

Publicada en su fecha a las 11:48 a.m.


El Secretario Temporal,