TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2014-000064

En fecha 9 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto del Estado Lara, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano HARVEY ELOHIM HERNÁNDEZ OLIVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.670.513, asistido por el ciudadano Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.111; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

En fecha 14 de octubre de 2014, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

El 15 de octubre de 2014 se admitió la presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de las medidas cautelares solicitadas, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de las medidas cautelares solicitadas se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 9 de octubre de 2014, la parte actora alegó como fundamento de su recurso, interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que interpone el presente recurso contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-RRHH-PR-0055-2014-1, de fecha 18 de junio de 2014, emitida por la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Iribarren, en la persona del ciudadano José Ignacio Guédez Yépez, actuando por delegación del ciudadano Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante la cual se resuelve declarar la nulidad de su nombramiento como Asistente de Topógrafo de esa Alcaldía. Que fue notificado en fecha 21 de agosto de 2014.

Que en fecha 16 de septiembre de 2013, fue ingresado a la nómina de empleado fijo de la Alcaldía querellada, con el cargo de Asistente de Topógrafo, adscrito a la División de Actualización Catastral, encontrándose este acto administrativo definitivamente firme.

Que de encontrarse viciado dicho acto, la Administración debió actuar dentro del término establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que hubo violación del derecho al debido proceso, del principio de reserva legal, encontrándose el acto viciado de falso supuesto.

En cuanto al amparo cautelar alega la violación del debido proceso, al principio de legalidad, de reserva legal, del derecho a un salario o remuneración, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Que con dicho acto se pudieren ocasionar la desestabilización económico-financiera de todos los que allí trabajan.

Solicita se dicten las siguientes “Medidas Cautelares Innominadas”: “1.- PRIMERA: Se le ordene a la Administración Pública Municipal, de la Alcaldía de Iribarren del Estado Lara, representada por el Alcalde del Municipio, ciudadano ALFREDO RAMOS, abstenerse de realizar cualquier actuación administrativa formal o material que implique la violación de la reserva legal del poder nacional, en materia de [su] relación laboral con la Alcaldía del Municipio Iribarren, o realizar cualquier otro acto que pueda impedir o limitar el ejercicio de [sus] funciones, tal y como las venía realizando, hasta tanto finalice este Proceso. 2.- SEGUNDA: Se le ordene a la Administración Pública Municipal, de la Alcaldía Iribarren del Estado Lara, representada por el Alcalde del Municipio ciudadano ALFREDO RAMOS, en el Estado Lara reincorporar[lo] al cargo que venía ejerciendo como funcionario público Municipal y el pago de todos las (sic) remuneraciones y beneficios correspondientes, ocurridos durante el lapso de tiempo comprendido entre la fecha de la notificación de la impugnada resolución, hasta la presente, y que continúe laborando normalmente, con el pago de [su] sueldo correspondiente, hasta tanto concluya el presente Proceso. 3.- TERCERA: Se le ordene a la Administración Pública Municipal, de la Alcaldía de Iribarren del Estado Lara (…), abstenerse de realizar cualquier actuación administrativa formal o material que implique excluirme de la NÓMINA DE PERSONAL DE LA ALCALDÍA y en caso de haber[lo] excluido, sea reincorporado (sic) inmediatamente, y en fin abstenerse de realizar cualquier otra actuación administrativa, que pueda significar menoscabo de [sus] derechos laborales”.

Como medida cautelar nominada solicita decretar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, a los efectos de impedir mientras dure el presente juicio la consumación de la nulidad del oficio nombramiento identificado, ya que de ocurrir ello, la sentencia que se pudiere dictar a su favor no tendría eficacia alguna, ya que sería inejecutable y constituiría un daño mayor, pues en la práctica, sin remuneración o ingresos, no puede vivir, ni sostener a su familia y a sus hijos, violándose lo previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que contempla la protección y el interés superior del niño.

Finalmente solicita se declare con lugar el recurso interpuesto.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en los artículos 31 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Así, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita se decrete amparo cautelar, a los fines se dicten las siguientes “Medidas Cautelares Innominadas”: “1.- PRIMERA: Se le ordene a la Administración Pública Municipal, de la Alcaldía de Iribarren del Estado Lara, representada por el Alcalde del Municipio, ciudadano ALFREDO RAMOS, abstenerse de realizar cualquier actuación administrativa formal o material que implique la violación de la reserva legal del poder nacional, en materia de [su] relación laboral con la Alcaldía del Municipio Iribarren, o realizar cualquier otro acto que pueda impedir o limitar el ejercicio de [sus] funciones, tal y como las venía realizando, hasta tanto finalice este Proceso. 2.- SEGUNDA: Se le ordene a la Administración Pública Municipal, de la Alcaldía Iribarren del Estado Lara, representada por el Alcalde del Municipio ciudadano ALFREDO RAMOS, en el Estado Lara reincorporar[lo] al cargo que venía ejerciendo como funcionario público Municipal y el pago de todos las (sic) remuneraciones y beneficios correspondientes, ocurridos durante el lapso de tiempo comprendido entre la fecha de la notificación de la impugnada resolución, hasta la presente, y que continúe laborando normalmente, con el pago de [su] sueldo correspondiente, hasta tanto concluya el presente Proceso. 3.- TERCERA: Se le ordene a la Administración Pública Municipal, de la Alcaldía de Iribarren del Estado Lara (…), abstenerse de realizar cualquier actuación administrativa formal o material que implique excluirme de la NÓMINA DE PERSONAL DE LA ALCALDÍA y en caso de haber[lo] excluido, sea reincorporado (sic) inmediatamente, y en fin abstenerse de realizar cualquier otra actuación administrativa, que pueda significar menoscabo de [sus] derechos laborales”.

En principio debe señalarse que la parte actora solicita indistintamente amparo cautelar y medida cautelar innominada, alegando la violación del derecho al debido proceso, al principio de legalidad, de reserva legal, al derecho a un salario o remuneración, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Agregan que con dicho acto se pudieren ocasionar la desestabilización económico-financiera de todos los que trabajan en el órgano querellado.

En tal sentido, como puede evidenciarse de la solicitado por la parte actora a través del amparo cautelar, es claro que si bien alude a violaciones de orden constitucional, en concreto no procura suspender los efectos que se acometen atentatorios, sino que pretende de manera genérica que el órgano querellado se abstenga de realizar actuaciones que no se han materializado, lo cual además describe de manera genérica, siendo que ello no puede otorgarse a través del amparo cautelar. No puede dejar de observarse que a su vez solicita el pago de sueldos dejados de percibir resultando que por amparo cautelar no pueden realizarse experticias a los efectos de pagos y la reincorporación pretendida no se encuentra precedida por una solicitud de suspensión del acto administrativo requerido, por lo que resulta forzoso declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada -señalada como medida cautelar nominada- cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas).

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

En el presente caso, la parte actora se limitó a solicitar la protección cautelar sin esgrimir en el caso en concreto la presunción de buen derecho y el daño irreparable o de difícil reparación, pues si bien alude a la existencia de su hija presentando además la partida de nacimiento, no es menos cierto que este Tribunal debe dar cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, por lo que estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, declarándose la misma improcedente. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano HARVEY ELOHIM HERNÁNDEZ OLIVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.670.513, asistido por el ciudadano Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.111; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano HARVEY ELOHIM HERNÁNDEZ OLIVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.670.513, asistido por el ciudadano Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.111; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
El Secretario Temporal,

José Ángel Cornielles Hernández

Publicada en su fecha a las 3:05 p.m.

El Secretario Temporal,

L.S. La Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. El Secretario Temporal (fdo) José Ángel Cornielles Hernández. Publicada en su fecha a las 3:05 p.m. El Secretario Temporal (fdo). El Suscrito Secretario del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.

El Secretario Temporal,

José Ángel Cornielles.