Mediante escrito consignado en fecha 30 de septiembre de 2014, ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en funciones de distribuidor) por la ciudadana MENDRIS QUIARO, titular de la cedula de identidad Nº 15.707.930, asistida por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli Pares y Laura Capecchi Doubain, inscritas en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.205 y 32.535, respectivamente, ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
El 02 de octubre de 2014, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió y le dio entrada el mismo día, asignándole nomenclatura Nº 2450.
- I -
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y al respecto observa: Cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con Medida Cautelar, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del Recurso Contencioso principal.
Ahora bien, en el caso de autos solicita la parte querellante se declare nula la comunicación Nº DNR-6242-14-DN de fecha 03 de julio de 2013, suscrita por el Dr. Wagner Martínez, Jefe de División de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del IVSS.
Así las cosas, debe este Juzgador señalar lo establecido en el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:
“…corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…”
Ahora bien, por cuanto el escrito recursivo interpuesto por la parte actora se trata de un Recurso Funcionarial reclamando se le mantenga su situación de reposo en virtud de que se encuentra en proceso post operatorio luego de haber sido intervenida quirúrgicamente, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente acción.
Es así como éste Órgano Jurisdiccional, se declara competente por la materia para conocer y decidir la reclamación del querellante, pues, tal y como se señaló at supra, es el recurso contencioso administrativo funcionarial el medio idóneo para lograr un pronunciamiento sobre su pretensión, y así se declara.
Ahora bien, en cuanto a la competencia por el territorio, observa este Juzgador que el organismo querellado, se encuentra en el Distrito Capital, Unidad Político Territorial Regional donde este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tiene asignada su competencia, por lo que es competente por el territorio, y así se declara.
Por tanto, en atención a las consideraciones precedentes, debe este Juzgado, declararse competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa, y así se decide.
- II -
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Revisados los requisitos de admisibilidad previstos en los Artículos 95 en concordancia con lo establecido en el 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado considera que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial no se encuentra incurso en ninguna de las causales previstas en los mencionados Artículos, en consecuencia, se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Procédase a la citación del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a fin de dar contestación a la presente querella en un lapso de Quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos la ultima notificación. Igualmente se solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas.
Vencido el plazo que la Ley otorga para dar contestación a la querella, este Tribunal fijará, dentro de los 05 días de despacho siguientes, el día y hora para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, en la cual, a tenor de lo establecido en el Artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgador llamará a las partes a conciliación, por lo que, a fin de brindar una tutela judicial efectiva y garantizar la resolución alternativa de conflictos establecida en el Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les insta a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar este medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado social de Derecho y de Justicia.
Asimismo, se ordena la notificación al Procurador General de la República. Se deja constancia que una vez sean consignados por la parte querellante los fotostatos requeridos se procederá a librar los respectivos oficios de notificación.
- III -
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA
Expone la parte querellante que a su representada se le viola su derecho a permanecer de reposo medico a fin de cumplir con el tratamiento post operatorio, que es crucial para la recuperación de lesiones de columna, siendo intervenida quirúrgicamente y pretenderse no validarse sus reposos médicos sin que exista una motivación alguna en la cual se le manifestó que una vez evaluada su condición física no tiene criterio para estar de reposo y puede continuar laborando, evaluación que según la parte querellante no pareciera haberse realizado ya que el mismo se refiere a una persona del sexo masculino y la hoy querellante es de sexo femenino.
Señala que su representada ha cumplido su obligación de solicitar y presentar los respectivos reposos médicos, siendo intervenida quirúrgicamente ante la evidente lesión que padece, pero con el agravante que sus reposos médicos pretenden no ser convalidados por el IVSS ante la solicitud del Instituto de Policía del Estado Miranda.
Alega la representación judicial de la parte querellante, que de no cumplirse con el reposo medico y el tratamiento, se corre el riesgo de perder la operación o de quedar con lesiones para el resto de la vida.
Finalmente solicita se ordene como Medida Cautelar de carácter constitucional la permanencia en situación de reposo medico y se ordene al IVSS, avalar los reposos médicos a fin de que la querellante pueda cumplir con el tratamiento médico y se ordene a la Comisión Evaluadora del IVSS, realizar una nueva evaluación debidamente motivada.
IV
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR
Solicita el querellante, se decrete Medida Cautelar de Amparo, por violación del derecho a la salud y en consecuencia mientras dure el juicio y sea dictada la sentencia definitiva, se mantenga a su representada en situación de Reposo.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00402, Expediente Nº 0904 del 20 de Marzo de 2001, en relación a una solicitud de Amparo Cautelar, estableció:
“En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Por tanto, en primer término este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: La parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicios de nulidad por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Al respecto, considera oportuno quien aquí Juzga aclarar que: El amparo constitucional cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no pudiendo el Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional.
A su vez, se estima realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales.
De esta manera, concluye este Tribunal que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente; al menos presuntiva de su posición jurídico material.
El amparo constitucional ejercido subsidiariamente sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal, por lo que la procedencia del amparo cautelar no puede constituir una ejecución anticipada del fallo.
De lo anteriormente trascrito considera este Tribunal Superior que la parte querellante sólo se limita a solicitar la presente medida, sin subsumir sus alegatos y argumentaciones en dichos requisitos de procedencia, de igual manera, no se evidencia la existencia de prueba alguna capaz de llevar a este Juzgador a la convicción de que existen los peligros denunciados, circunstancia que ciertamente puede ser modificada en el transcurso del presente procedimiento judicial, razón por la cual, este Tribunal observa que los requisitos fumus boni iuris y el periculum in mora, no son concurrentes en la presente causa, por cuanto no se desprenden de las actas que conforman el presente expediente judicial, ni se evidencia del mismo, los requisitos fundamentales para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada, así como la medida de suspensión de efectos; y así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado;
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Ocho (08) días del mes de Octubre de Dos Mil Catorce (2014).
EL JUEZ
Abg. JOSE VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA
ABG. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 08-10-2014, siendo las Tres y Veinte (03:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
ABG. LISBETH BASTARDO
Exp. 2450
JVT/LB/mgr.-
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