Realizada la audiencia de apelación la parte recurrente manifestó lo siguiente:

- Solicita la nulidad parcial de la sentencia en cuanto al pago de los intereses sobre antigüedad, el Juez valora el pago del fondo de fideicomiso y que pago le corresponde al Instituto Venezolano del Seguro Social, realizando una interpretación amplia del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), que dichos intereses se le pagaron a tiempo, los mismos son responsabilidad de la Entidad bancaria o ente fiduciario, aunado a ello que la trabajadora no consigno medio probatorio que demostrara que no s ele pagaron los intereses.

En cuanto al régimen Prestacional, alega que constan las planillas de inscripción y egreso que consigno la empresa, que el Artículo 35 y 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo dispone que el patrono pagara forzosamente en caso de que no haya consignado las planillas, también establece la sanción. Alega que, el patrono al realizar el depósito de las cotizaciones se libera de la responsabilidad.

Ahora bien desciende este Juzgador a tomar las siguientes consideraciones para la decisión:

En relación con la procedencia de los intereses sobre prestación de antigüedad, es necesario analizar la situación en la cual el servicio personal de un trabajador comienza a generar la misma. En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 vigente hasta el 07 de mayo de 2012, se estipulaba que aquellos trabajadores que prestaren un servicio personal continuo e ininterrumpido, al tercer mes gozaban del derecho de tener una prestación de antigüedad, la cual consistía en cinco (05) días de salario por cada mes, la misma debía ser depositada de acuerdo a la voluntad expresa del trabajador de la siguiente forma:

“Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada):
[…]
La prestación de antigüedad atendiendo a la voluntad del trabajador., requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa.”

De lo anterior, podemos deducir que el trabajador en el momento en el cual comenzaba a gozar del Derecho a la prestación de antigüedad debía manifestar de manera expresa y por escrito, la elección de preferencia para acreditación de las prestaciones sociales.

Ahora bien, visto que en el presente caso, la trabajadora no manifestó al empleador la forma en la cual deseaba se le acreditase su antigüedad, se somete de esta forma involuntariamente a lo determinado por el empleador, aunado a ello no manifestó inconformidad con la forma en la cual se le acredito su antigüedad siendo ello una aceptación tácita.

En el mismo contexto, el Artículo ut supra citado establece:

“Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:
[…]
a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los F ondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;
[…]
La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y sus intereses.
[…]”.

Visto lo anterior, se plantea el supuesto jurídico que al constituir el empleador un Fideicomiso Bancario a nombre de la trabajadora, y cumplir con la acreditación de las cantidades que le correspondían mes a mes, en el Fideicomiso Bancario, corresponde la cancelación anual de los intereses a la entidad financiera, así como también tiene el deber de informar acerca del capital acreditado y los intereses que se generan del mismo, pagaderos de conformidad al literal (a) del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Visto la documental que consta al folio 131 de la pieza 2, la cual no fue impugnada y tiene pleno valor probatorio, se evidencia una planilla de liquidación personal en la cual se indica la cantidad de Bs. 30.717,46 hasta el 03 de junio de 2011 fecha de retiro de la trabajadora, un capital correspondiente al fideicomiso bancario, del cual al ser una entidad financiera la que tenía la responsabilidad del pago de los intereses, correspondía el cálculo de los mismos de forma automática al tener conocimiento del capital del fideicomiso a su favor.

En conclusión le corresponde a la entidad financiera el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, por lo cual más reclamaciones en referencia los mismos, deben ser correspondientes al Fideicomiso Bancario, quedando exento de responsabilidad el empleador en cuanto a este concepto. Así se decide.-

Ahora bien, en relación al Régimen Prestacional de Empleo, en la sentencia de primera instancia se condenó el pago del mismo, motivado a que no de los documentales no se desprende que el empleador haya cumplido con los requerimientos previstos en la norma de conformidad con el Artículo 35 y 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo.

Y de acuerdo con lo afirmado por la demandante (no recurrente) en el libelo, acerca de que el patrono no le proporciono la planilla de egreso de conformidad con el Artículo 5 numeral 3 en el cual se establece que es un derecho del trabajador que el patrono le proporcione toda la información necesaria para la tramitación de las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo.

En el mismo orden de ideas, el Artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo estipula lo siguiente:

“Artículo 39: El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes.”

De lo señalado por este Artículo y del contenido de la Ley, es manifiesto que el único supuesto en el cual el empleador está obligado a realizar el pago de las cotizaciones es cuando no afilió al trabajador o no se afilió como empleador; se verifica a los Folios 150 al 154 de la pieza 2, que el empleador si esta afiliado como patrono, y si afilio al trabajador.

No obstante estipula el Artículo 57 numeral 6 de la misma Ley, que en caso de incumplimiento del empleador de realizar la entrega de la planilla al trabajador o trabajadora, se le impondrá una multa de setenta y seis unidades tributarias (76 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T.) por cada trabajador.

En este sentido, se observa que el no cumplimiento del empleador de realizar la entrega de la planilla no conlleva al pago del Régimen Prestacional de Empleo, sino la imposición de una multa por el incumplimiento, y seguidamente en caso de reincidencia la multa se podrá incrementar hasta dos veces el monto de la sanción, de acuerdo con el Artículo 63 eiusdem.

En esta perspectiva, vista la omisión de la empresa de entregar la planilla de egreso al trabajador y en virtud de que no se culminó con el trámite administrativo, es necesario que se continúe con el siguiente paso que sería el procedimiento sancionatorio, y siguientes, de esta manera agotarse el procedimiento en vía administrativa, por lo cual se exhorta a la demandante (no recurrente) que realice la solicitud ante el organismo competente Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, para que se inicie el procedimiento correspondiente de conformidad con el Artículo 2 de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos. Así se decide.-

En consecuencia, de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y los Artículos 39 y 57 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente. Así se decide.-