TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL MILITAR DECIMO SEPTIMO DE CONTROL
CON SEDE EN CIUDAD BOLÍVAR
CIUDAD BOLÍVAR, 30 DE OCTUBRE DE 2014
204° y 155°
Vista la celebración de la Audiencia prevista en el artículo 236 Y 373 del Código Orgánico Procesal Penal en esta misma fecha, previa presentación de los ciudadanos: SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro.18.947.852, y SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224, ambos plaza de la 51 Brigada de Infantería de Selva y ADI 621 de la ZODI 51, con sede en Guasipati, Estado Bolívar, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 534, 537, y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, este Tribunal Militar para decidir observa:

PRIMERO
IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS

- Ciudadano SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro.18.947.852, estado civil casado, de 27 años de edad, domiciliado en la Urbanización Los Próceres, Calle 3, Manzana Nº 3, Casa Nº 50, de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, Número de teléfono contacto: 0416-2891489.

- Ciudadano SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224, de estado civil casado, 34 años de edad, domiciliado en San Félix, Av. Principal, 25 de Marzo, del Estado Bolívar, número de Teléfono contacto: 0426-1647437.

DE LOS HECHOS

El Ministerio Público Militar durante su intervención en la audiencia de presentación expuso los hechos atribuidos al imputado en los siguientes términos:

“…EL día 27 de octubre de 2014, siendo las 09:00 horas, el ciudadano Capitán Orlando Ganem Robles titular de la cédula de identidad Nro V-14.413 484, adscrito al 5107 Compañía de Ingenieros de la 51 Brigada de Infantería de Selva, fue notificado por el ciudadano Tcnel Carlos Iguaro Bastardo que se preparara para salir de comisión de acuerdo con la orden de operaciones Roraima 01-2014 con la compañía 5109 Francotiradores y la 5103 compañía de transporte, con la finalidad de apoyar con el patrullaje y reconocimiento en el sector minero denominado las vainitas. Es cuando a las 13:00 de la tarde el ciudadano Capitán Orlando Ganem Robles, llego junto a la comisión a la mencionada mina, donde procedió a reunir información referente a los hechos ocurridos en dicha sector horas antes, evacuar los heridos de bala, y efectuar una revista, en la revista efectuada se encontró en estado de abandono munición 5.56mm una cantidad de ciento quince (115) proyectiles, un cargador de AK-47 con veinte (20) proyectiles, diecisiete (17) proyectiles 9mm, una (01) capsula calibre doce (12), veintiséis (26) perdigones, veinte (20) detonadores eléctricos un (01) martillo eléctrico y dos (02) láminas de cobre. Una vez localizados los heridos y el personal que sería evacuado de dicha mina se procedió al retorno hasta la orilla de rio en un vehículo Toyota tipo pik up, quien presto su apoyo para trasladar al personal femenino, niños y al herido. Luego procedieron al cruce del mismo en una lancha con motor fuera de borda propiedad de uno de los familiares que se encontraba interno en la mina. Ya con todo el personal evacuado procedieron a embarcarlos en dos (02) vehículos chasis largo propiedad del ejército Bolivariano con el material incautado, el herido, el personal femenino, los niños y el personal militar. una vez que llegaron al sector de Camature se reunieron con el resto del personal militar que se encontraba desempeñando una alcabala y procedieron a retirarse al sector de Guasipati donde procedieron a dejar al personal femenino y los niños cerca de la plaza Bolívar, luego procedieron a dirigirse al CDI con la finalidad de dejar al ciudadano herdido en observación médica, seguidamente siendo aproximadamente las 19:00 horas de la noche se dirigieron al Comando de 51 Brigada de Infantería de Selva con la finalidad de dar cumplimiento de orden y hacer entrega del material encontrado, donde el ciudadano Capitán Orlando Ganem Robles, se percató sobre la ausencia de un martillo eléctrico y las dos (02) laminas de cobre incautadas en la mina, en ese momento el ciudadano Capitán Orlando Ganem Robles, procedió a pasar la novedad al Comandante Iguaro Bastardo, procediendo a efectuar las averiguaciones correspondientes donde arrojo como resultado que dicho material había sido sustraído del Toyota chasis largo donde ese encontraba, depositado en el momento en se detuvieron en el CDI por los ciudadanos S/1ro. ALFREDO JOSÉ PERALES URBANEJA, C.I Nro. V-18.947.852, y S/1ro. YONOWSKY DE JESÚS TORRES GONZÁLEZ, C.I Nro. V-15.656.224, quienes lo montaron en un vehículo color blanco marca Kia, modelo Rio, placas FE860T, propiedad del ciudadano Mendoza Devela Ricardo Antonio, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.068.021, quien es soldado tiempo parcial del 511 BINFS, el cual procedió a llamar al ciudadano Mendoza Devera Ricardo Antonio a las 21:00 horas de la noche y el mismo se presentó en la unidad trayendo consigo el material antes mencionado expresando que los ciudadanos S/1ro. ALFREDO JOSÉ PERALES URBANEJA, C.I Nro. V-18.947.852, y S/1ro. YONOWSKY DE JESÚS TORRES GONZÁLEZ, C.I Nro. V-15.656.224, se lo habían dado para que se lo guardara, en vista que el ciudadano Capitán Orlando Ganem Robles se encontraba en presencia de un delito de Naturaleza Penal Militar procedió a la detención de los ciudadanos S/1ro. ALFREDO JOSÉ PERALES URBANEJA, y S/1ro. YONOWSKY DE JESÚS TORRES GONZÁLEZ. Procediendo de inmediatamente a notificar a la Fiscalía Militar de Guardia, quien ordeno realizar las actuaciones correspondientes…”SIC

SEGUNDO
DESARRROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

El Ministerio Público Militar en su intervención manifestó lo siguiente:

“…Buenos días ciudadana Juez Militar, Secretaria, Alguacil, Defensa, e Imputados, esta representación fiscal en amparo de lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 111 Código Orgánico Procesal Penal, ratifica en este acto el escrito de presentación interpuesto por esta Vindicta Pública Militar en contra de los ciudadanos SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro.18.947.852, y SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224, ambos plaza de la 51 Brigada de Infantería de Selva y ADI 621 de la ZODI 51, con sede en Guasipati, Estado Bolívar, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 534, 537, y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, los hechos por la cual se encuentran procesados viene dada porque en fecha 27OCT2014, salió una comisión de la mencionada Unidad aproximadamente a las 9 de la mañana, siendo el Jefe de la Comisión el Cap. Orlando Ganem Robles, se fueron en una operación de patrullaje, para la población Las Vainitas, el Cap. Llega al sector minero porque recibió una información sobre un presunto enfrentamiento y un presunto herido, en dicho lugar encontraron bienes como 115 proyectiles, un cargador de AK-47 con 20 proyectiles, 17 proyectiles 9mm, una capsula calibre doce (12), 26 perdigones, 20 detonadores eléctricos, un martillo eléctrico y dos láminas de cobre, posteriormente procedieron a evacuar del sector minero a los niños y mujeres a través del río, así como el material incautado, luego procedieron a dejar a los niños y familiares en la Plaza Bolívar, para luego ir hacia el CDI y dejar en observación médica al ciudadano que se encontraba herido, llegan a la 51 Brigada en la noche, para hacer entrega con el levantamiento pertinente, el Jefe de la Comisión se percata de la ausencia del material encontrado, en vista de esto se pasa la novedad, de que faltan un martillo eléctrico y dos láminas de cobre, por lo que comienzan hacer las averiguaciones útiles, pertinentes y necesarias y obteniendo que efectivamente, que cuando la comisión dejaba al herido de bala en el CDI, los dos profesionales aquí presentes le ordenaron al ciudadano Mendoza Ricardo Antonio, soldado especial, en el grado de C/1ro, siendo su subalternos de ellos, estos le ordenaron que le llevara ese material, en un vehículo color blanco, Marca Kia, Modelo Rio, el cual se desplazaba por el sitio y le dijeron que se llevara consigo el material, resguardándole este material a estos dos profesionales, la misma comisión tenían injerencia directa en la sustracción de este material, desviaron el material y al verse descubierto se hace la aprehensión en flagrancia, en virtud de que se aprovecharon de sus jerarquías, por lo que encuadran en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 534, 537, y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, existen y se cumple con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de Código Orgánico Procesal Penal , en virtud de los hechos antes expuestos esta Representación Fiscal solicita se califique la detención como flagrante conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplique al presente caso el procedimiento ordinario, y se dicte una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 ordinales 1º, 2,º y 3º, 237 ordinal 2º, 3º y 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se ratifican los elementos de convicción presentados en el escrito correspondiente; honorable Tribunal para entender no podemos adelantar lo que respecta la investigación pero sin embargo se debe velar de que si existe un peligro de fuga, una magnitud del daño causado a nuestra Institución Armada, la condición donde ocurren los hechos, el peligro de obstaculización que son dos Sargentos Antiguos con aproximadamente más de 2 años de servicio, pueden influir en el testigo principal que es un Tropa Alistada, así como en el resto de la comisión por ser tropas alistadas, y pueden ser influidos por parte de este personal si lograren permanecer en la Unidad…”Es todo.

Inmediatamente se le concedió el derecho de palabra al ciudadano ABOGADO NELSON ANTONIO PÁEZ CASTRO, Defensor Privado, quien expuso lo siguiente:

“…Buenos días honorable Juez, ciudadana Secretaria, Fiscal Militar, Alguacil, Imputados, en el día de hoy para comenzar esta defensa técnica quiere dejar constancia que la aprehensión se realizó de forma ilegal, el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que lo ha ratificado el representante de la fiscalía militar, el procedimiento en flagrancia, específica bien, la libertad personal es inviolable, en fecha 27 de octubre del 2014 siendo las 23:00 horas, se suscitó dentro de las habitaciones del dormitorio, por parte del Cmdte cuando llegó ya ellos se encontraban durmiendo y le colocan las esposas, por lo que solicito la nulidad de dicho procedimiento, ya que la orden de aprehensión en flagrancia se da dentro de un lapso de 12 horas para notificar al Fiscal y colocarlos a la orden dentro de las 36 horas, y la Fiscalía Militar presenta sus actuaciones en el día de hoy a las horas de la mañana violando las garantías y derecho constitucionales. En relación a los delitos en ningún momento deja constancia que los militares abandonaron la comisión, el Código Orgánico de Justicia Militar en ese artículo es claro que cuando es un abandono de servicio, no estaban de servicio sino en una comisión no aplica ese delito para ellos, y adicional a eso hay 2 supuestos y no especifica en cuál de los supuestos es, en cuanto al Delito de Abuso de Autoridad, según el artículo 509 ordinal 1º de la presente norma, quiero manifestarle ciudadana Juez de acuerdo a esta norma que cuando exista algún provecho a ese procedimiento a lo que hayan confiscado o tenido como evidencia mencionada una declaración del ciudadano Mendoza de Vera Ricardo Antonio no es soldado a tiempo parcial de dicha Institución, es chofer privado de esta Unidad, ante la Fiscalía Militar, consta en el folio 29 al 31 que el mencionado testigo hace mención del Sargento Perales y del Sargento Villamizar no nombra en su declaración al Sargento Torres, el ocultamiento de evidencias de un procedimiento establecido, el manifiesta que el Sargento Perales y el Sargento Villamizar echa reto y ellos montan el presunto Martillo y las láminas del cobre, pregunta a este supuesto testigo tiene usted conocimiento de Sargento Perales y el Sargento Torres y él dice si, cuando en ningún momento nombra al Sargento Torres, en cuanto al Abuso de Autoridad no se dan los supuestos, a esta defensa técnica le llama la atención porque la honorable representante Fiscalía Militar, se fue al comando y llegó el martillo y las láminas de cobre, recibió una llamada telefónica que riela en el folio 29 del expediente, el Cap. Orlando Ganem en el acta policial hay una contradicción con la declaración rendida en la entrevista ante la Fiscalía Militar que si bien es cierto estoy armando una comisión, el Cap. se contradice por ejemplo no da los nombres del Cap. Blanco que conformaban la comisión, el nombre del Tte. Rondón, no indica el nombre del supuesto herido de proyectil, que menciona en esa acta o en la entrevista y ciudadana Juez con lo que respecta a lo incautado si bien es cierto tiene la potestad de hacer las investigaciones estamos en una etapa incipiente en ningún momento consta en actas que se dice llamar Mendoza de Vera Ricardo Antonio, C.I. 16068021, no es soldado de nuestra FANB ya que no presenta su carnet y la Fiscalía Militar en ningún momento se la solicita, se deja pensar que no tiene nada que se identifique, referente a la solicitud establecida en los artículos 236, 237, 238, muy respetuosamente solicita el Desistimiento de la misma, los delitos no encuadran, en ningún momento, los Sargentos de Tropa, estaban no estaban en funciones sino en una comisión de servicio y en ningún momento abandonaron sus funciones, regresaron todos; Abuso de Autoridad el Sargento Torres no aparece en la declaración del testigo; no es una pena que exceda del límite de los 10 años, esta defensa técnica, con el respeto solicito lo establecido en el artículo 242 en sus numerales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, y 9 que los considere pertinentes para mis defendido, son funcionarios activos no hay peligro de fuga, la excepción es la privativa en flagrancia, lo ideal es dictar la libertad según el artículo 44 numeral 1º de la Carta Magna, no encuadran de acuerdo al Código Orgánico de Justicia Militar los delitos, tan bien es cierto, ratifico de conformidad al artículo 242 una Medida Cautelar Sustitutiva, o la Nulidad de las actuaciones, conforme a los artículos, 174, 175, 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal y solicito copia simple de las actuaciones…”. Es todo…”Es todo. (SIC).

Al concedérsele el derecho de palabra al imputado SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro. 18.947.852, este expuso:

“…Buenas tardes mi nombre es SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro.18.947.852, estado civil casado, de 27 años de edad, domiciliado en la Urbanización Los Próceres, Calle 3, Manzana Nº 3, Casa Nº 50, de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, Número de teléfono contacto: 0416-2891489, el día Lunes salí de comisión con 14 tropas profesionales y mi Cap. Ganem, salimos hacia la población minera Las Vainitas a la cual llegamos a las 1de la tarde, yo con el Sargento Torres nos debíamos hacia la población, los campamentos y detectamos en uno de los campamentos un cultivo de marihuana donde se encontraba el martillo, las planchas, unas moto sierra, 16 o 17 municiones no sé de qué calibre, habían un paquete de cajas grandes, destruimos la plantación de marihuana agarramos unas de las plantaciones y se la fuimos a llevar a mi Cap. como evidencia el cual en ese momento nos dijo que nosotros no fuimos hacer nada de eso de destruir cultivos ni nada de eso, la misión de nosotros es rescatar heridos de bala que se encontraban en la población minera, el cual se me hizo muy raro los cultivos de marihuana, lo destruimos, pero yo me traje como evidencia la semilla de plantaciones y nos llevamos el martillo y las planchas el cual cuando llegamos al río había un supuesto pastor de ahí de la población que empieza a reclamar el martillo y yo le dije que si era de él nos tenía que acompañar porque se encontró el cultivo de marihuana y las municiones, y dijo después que no era de él, el Cap. Ganem dijo que no habláramos mas que siguiéramos la misión de llevar al herido, de ahí que cruzamos el río en la lancha yo monto el martillo en uno de los Jeep pero luego me dijeron que no entraba que se iban a llevar los civiles ahí, me fui al otro Jeep todos éramos Sargentos no había Tropas ni Soldados la comisión del Cap. Blanco que estaba en la población de Camacure antes de llegar al rio, era la que estaba con soldados, con nosotros ningún soldado estuvo de testigo en esa comisión, yo iba en la puerta que iba abierta guindando porque no entrabamos yo iba con el SM/3Era Bravo Canache, iba junto conmigo en el Jeep, cuando llegamos a la entrada del pueblo Camacure, está la intersección de la Alcabala del Cap. Blanco y el Ptte. Rodón y ellos si tenían los soldados, luego fuimos al pueblo a dejar al personal civil y luego al CDI a llevar el herido, el supuesto pastor estaba siempre con el herido no entendí eso lo vi sospechoso el supuesto pastor, no hablaba de religión solo hablaba del enfrentamiento y los cartuchos percutidos vi eso muy extraño no le creía que era pastor, solo decía que le cayeron a tiros que le habían robado un extractor del pueblo en Guasipati que era del sádico que las tierras son de él, cuando llegamos al CDI el ciudadano pastor no quería que llevaran al herido al CDI sino al Hotel La Reina que se encuentra en Guasipati, fue cuando llegamos viene pasando el supuesto soldado que lo he visto es ahí en la comisión es un C/1ero se estacionó y habla el SM/3era Villamizar detrás del Jeep me acerque vi que el acomodo su carro el supuesto soldado dentro del SM/3era Rabelos dentro del Jeep me puse en la puerta, entre al CDI ya mi Cap. Ganem venía de salida nos mandó a retirar llegamos al Comando y preguntan por el martillo yo pensé que se había quedado en el río, no lo vi en el Jeep, nos pararon firmes, todos alegaron que el martillo estaba en el río, en la madrugada fue que llegó el soldado con el martillo y el Cmdte fue que llegó a esa hora en la madrugada yo estaba cansado no nos dieron desayuno no hubo comida desde el día viernes estaba de comisión con el Tte. Rondón y cuando llegamos desde el Domingo y no nos dieron comida, el Lunes en la mañana tampoco nos dieron comida, supuestamente nos iban a dar el almuerzo, y no las terminaron dando como cena y ya estaba dañada la comida, nos tuvieron plantón, nos tocó cruzar el río nadando porque habían picado el mecate para cruzar para poder pasar a los demás donde llegamos hacia la mina tuve que desnudarme cambiarme en el río estaba alto y la corriente estaba demasiado fuerte, la embarcación tenía un hueco, antes que se hundiera la balsa quedé de último con el fusil mío de francotirador, se hunde la embarcación casi me ahogo con todo lo que cargaba encima, nos pidieron el martillo y un informe uno de los Sargentos se desmayó del cansancio, no había nada para comer, el supuesto pastor en la mina dijo que iba a llamar al Cmdte Rivas y al General por eso yo vi a ese pastor como sospechosos, en el transcurso de la noche mandaron a retirar no sé a qué hora de la noche era mi Tcnel. Me dijo igual que me uniformara, mi 1Tte Márquez Campos me dice que me va a poner las esposas, me llevaron a una sala, nos estaban entrevistando ahí mi Tte. Marín, preguntas y más preguntas yo estaba durmiéndome, por el trajín, el cansancio, me despertaron a aprenderme a esa hora de la noche a esperar que nos iban a reseñar en el CICPC, la comisión del Cap. Ganem nos trajo dormimos en el Cajigal hasta ahora que estamos aquí. Seguidamente la ciudadana Juez Militar procede a preguntarle: ¿Diga Usted que funciones específicas se encontraba cumpliendo en ese sector? Respondiendo este: era Recibir órdenes de mi Cap. Ganem, que era el Jefe de la comisión, según lo que dijo era buscar un presunto herido. ¿Qué conocimiento tiene usted de la minería ilegal? Respondiendo este: Que es ilegal no se puede ejercer la minería en esos sectores, la minería es la extracción de un mineral en ese caso el oro. ¿Puede usted indicar la fecha y la hora al momento realizar y terminar esas actividades? Respondiendo este: Desde el día lunes 27 de Octubre del 2014, aproximadamente a las 7:30 de la mañana hasta que regresamos a las 7:00 de la noche del mismo día. No sé muy bien la hora porque nos quitan los teléfonos al momento de una comisión. ¿Puede facilitar el nombre del que se desmayó? Respondiendo este: es el S/1ro Jhonathan bolla que él era él le había decomisado unos detonantes a unas ciudadanas. ¿Diga usted si puede aportar la información de los profesionales que se encontraban en el vehículo? Respondiendo este: Me acuerdo cuando íbamos hacia el CDI estaba el SM/3era Bravo Canache, el Sargento Barruta, SM/3era Ravelo yo iba era guindando. ¿Usted en algún momento observó la manipulación o algún movimiento hacia otro vehículo? Respondiendo este: el vehículo blanco del supuesto soldado, se estacionó de retro no el Sargento Villamizar. Seguidamente el Representante del Ministerio Público procede a preguntarle: ¿Usted en algún momento observó dónde estaban las tropas alistadas cuando se encontraban en el CDI? Respondiendo este: estaban con el Cap. Blanco no lo sé vi solo los Jeep de los francotiradores. Seguidamente el Defensor Privado Procede a preguntarle: ¿Puede indicarle a usted a este Tribunal de acuerdo a su declaración en esos dos jeeps quiénes se encontraban, es decir por quien estaban conformada? Respondiendo este: Por la compañía de francotiradores puros Sargentos a orden de mi Cap. Ganem, Jefe de la comisión sin ningún soldado...”. Es todo.” (SIC).

Al concedérsele el derecho de palabra al imputado SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 15.656.224, este expuso:

“…Buenas tardes soy el SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224, de estado civil casado, 34 años de edad, domiciliado en San Félix, Av. Principal, 25 de Marzo, del Estado Bolívar, número de Teléfono contacto: 0426-1647437, el día 27 de Octubre salimos de comisión con mi Cap. Ganem, y otra comisión era con mi Cap. Blanco y el 1Tte. Héctor Rondón Soto, procedimos con mi Cap. Ganem y la Compañía de Francotiradores, estaba creciendo el río, hasta que logramos pasar caminamos una o dos horas, llegamos a un poblado horrible, yo tengo poco tiempo, sólo un mes como la Compañía de francotiradores el día 27 de Octubre era mi primera comisión, nos dijeron reunimos todo el personal que se encuentra en la mina, un personal ahí con el resto de personas hay había un rancho vamos a revisar me dijo mi Cap. hay que esperar habían maquinas, planta, motos picadas sin seriales, consigo un plantación de marihuana, las arranque una de las matas salí y le pregunto mire lo que conseguí esto es marihuana, mi Cap. Dijo no vinimos ni a revisar a buscar nada solo vinimos por un herido, me dije bota esa vaina y lo tire en un hueco y nos vinimos, yo vi al herido tenía incrustada una bala, tenía los testículo inflamados, había un pastor de la zona, que vestía Jean con una camisa color blanca, y un bolso cruzado, nos fuimos no bajamos del Jeep unas personas civiles, me monto en una de las balsas y dijo ese pastor que por qué no llevamos retenido el martillo, y yo le dije si el martillo va retenido porque se encontraba con un paquete de preveral alrededor del rancho con bastante cantidad, y dijo yo voy a llamar Sayago, al Alcalde y a el Cmdte ya voy hablar con ellos, yo le dije el martillo va retenido, yo vengo adolorido por una infección respiratoria y estaba mojado con todo encima, me monto en una de los Jeep, estaba ahí mi Cap. Ganem con las mujeres y los niños no vi bien había otras personas, llegamos a unas cuadras más donde se encontraba mi Cap. blanco, bajan unos civiles en la Plaza Bolívar de Guasipati se bajaron otros civiles, para luego irnos hacia el CDI, en el CDI venia herido y el pastor y el Sargento Villamizar del otro Jeep nos bajamos mi Cap. Blanco, una angustia que tenía ese Pastor que no quería que el herido fuera para el CDI sino para el Hotel La Reina, no vamos para el CDI a meter al ciudadano y volvimos a salir no fuimos a la Brigada, con todo lo incautado 115 municiones, unos explosivos que un Sargento le había quitado a dos ciudadanas allá adentro, nos metieron un plantón de hora y pico, hicimos un informe, nos mandó acostar, y a las 11 de la noche llegan mi Cmdte Rivas, el Tte. Marín, y el Cmdte me dice párate y vístete, luego me dicen estira las manos me ponen las esposas y dicen es una orden de la Fiscalía, y comienzan a preguntar dónde está el martillo y le digo cuál martillo yo no vi más martillo y me comienzan a preguntar, estaba un Sargento de la Guardia y el Tte. Marín y otro ahí de la sala situacional y veo que me preguntan quién eres tú y le respondo yo era el ayudante de mi General y el Cmdte Rivas dijo creo que me equivoque; yo ese soldado solo lo he visto 2 veces cuando fue la Ministra estaba en la pista Uniformado sin porta nombre, manejando la camioneta de mi Cmdte y luego vi en ese momento eso fue todo, a las 4 de la madrugada estuvimos esposados preguntas, preguntas lo que yo sabía lo dije, como a las 6 el Ptte. Marín cuadra para llevarnos otra vez Petejota de Tumeremo a reseñarnos y nos dijeron que uniformados no que sino de civil y hasta ayer que me trajeron para acá y hoy aquí. Seguidamente la ciudadana Juez Militar procede a preguntarle: ¿Cuánto tiempo posee usted en la Unidad? Respondiendo este: un mes desde el 23SEP14 llegue a los francotiradores. ¿Puede usted indicar la fecha y la hora al momento realizar y terminar esas actividades? Respondiendo este: fue el día 27 de octubre aproximadamente a las 8:00 o 9:00 de la mañana hasta las 8:00 o 9:00 de la noche ¿Cuál fue el objetivo principal de la comisión? Respondiendo este: según lo que dijo mi Cap. Ganem que él no iba a destruir ni a revisar ni a buscar ningún tipo de material que él iba a buscar un herido de bala. ¿Posee conocimiento de la minería ilegal? Respondiendo este: Hasta donde yo sé es ilegal no se más. Seguidamente el Fiscal Militar procede a preguntarle: ¿Se le explicó cuál era el objeto de la comisión? Respondiendo este: el Jefe de la comisión mi Cap. Ganem dio indicaciones simplemente vamos a una mina. ¿Le ordenaron a usted que revisara el sector? Respondiendo este: solo que revisara. Seguidamente el Defensor Privado procede a preguntar: ¿De Las Vainitas retornaron al centro de operaciones todo el personal o después llegaron otros? Respondiendo este: Todos llegamos juntos...”. Es todo.” (SIC).

TERCERO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

COMPETENCIA POR LA MATERIA DEL TRIBUNAL

En cuanto a la competencia por la materia que este Tribunal Militar en funciones de Control, aprecia en primer lugar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 261 establece expresamente que:

“…La Jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial y sus jueces o juezas serán seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los Tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar…”

Asimismo el primer aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“…Corresponde a los Órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias…”

De igual manera la Sentencia Nº 98, de fecha 15 de marzo de 2011, de la Sala de Casación Penal señala:

“…La jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia (COJM-LOSN) de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todo los casos la jurisdicción que debe juzgarlos…”

Para los tratadistas Zaffaroni y Caballero, así como para los tratadistas italianos Di Vico, Manzini, y Ciardi, constituye delito militar, toda violación a los deberes militares establecidos en las leyes y códigos militares que no sean consideradas como faltas disciplinarias. Existen dos características fundamentales que especifican o diferencian al delito militar del delito común y son: Calidad Militar del autor o sujeto activo del delito militar en cuanto al deber militar violado; y Calidad Militar del Hecho o Bien Jurídico Lesionado, el delito militar afecta a la institución, oponiéndose a sus finalidades, menoscabando la disciplina y comprometiendo la eficacia del servicio.

DEL DELITO MILITAR DE ABUSO DE AUTORIDAD

De acuerdo a lo anterior, estima este Tribunal Militar, que es necesario subsumir los hechos imputados durante la audiencia de presentación en el tipo penal previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, para ello es menester definir lo que debe entenderse como Abuso de Autoridad, en este sentido el “Diccionario Jurídico Espasa”, señala:

Abusa de autoridad quién prevaliéndose del mando y autoridad que posee, se arroga atribuciones que en rigor no se deducen de ellos. El término “autoridad” no debe entenderse en un sentido estricto, sino en uno amplio, compresivo de aquellos poderes o funciones que da el mando militar a todo el que por su graduación es capaz de ejercerlo en alguna forma sobre inferiores. (sic)

Sobre el particular, el Código Orgánico de Justicia Militar Venezolano (1998) en su artículo 509, prevé cinco supuestos en los que un efectivo militar integrante de la Fuerza Armada Bolivariana, puede violar sus deberes militares, tales circunstancias previstas en la ley, tienen como características que el sujeto activo debe ser un militar y la pena que deber ser impuesta al culpable, la cual es prisión de uno a cuatro años.
Específicamente al caso que nos ocupa debemos referirnos al supuesto establecido en el ordinal 1º del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual establece:
Artículo 509.- Serán castigados con prisión de uno a cuatro años:
….1º militares que obligaren a otro militares o civiles a ejecutar actos que no tengan relación alguna con el servicio militar, o que se refieran exclusivamente a su interés o provecho personal…

El Ministerio Público ha calificado los hechos sometidos a la consideración de este Tribunal Militar, como el delito militar de abuso de autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, específicamente el supuesto aplicaren castigos prohibidos por las leyes y reglamentos, ello en virtud de haber considerado la Vindicta Pública militar que el acusado presuntamente incurrió en la referida infracción penal militar.

DEL DELITO MILITAR DE ABANDONO DE FUNCIONES

Después del análisis realizado a los hechos sometidos al conocimiento de este Tribunal Militar, en relación a la presunta comisión del delito militar de Abandono de Funciones, estima este Órgano Jurisdiccional, que es necesario subsumir los hechos presentados durante el desarrollo de la Audiencia en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia, para ello es menester definir lo que debe entenderse como abandono, en este sentido el Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado (1981), señala que abandono es: “ Incumplimiento de los deberes del cargo o función: Abandono de Funciones.”.

En este orden de ideas, el Mendoza Troconis, José Rafael señala: “Se define la función de servicio como todo acto de la milicia sin fuego ni combate”. De esta definición se desprende que cualquier acto realizado por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que no impliquen un enfrentamiento en una acción bélica, se consideran realizado en funciones del servicio.

Sobre el particular, el Código Orgánico de Justicia Militar Venezolano (1998) en su artículo 534, prevé dos supuestos en los que un efectivo militar integrante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, puede violar sus deberes militares, tales circunstancias previstas en la ley, tienen como característica que el sujeto activo debe ser un militar y la pena que debe ser impuesta al culpable, en caso de ser un oficial es prisión de dos a cuatro años y separación de la Fuerza Armada, y en caso de tratarse de personal de tropa la pena deber ser rebajada a la mitad y separación de la Fuerza Armada.

Específicamente al caso que nos ocupa debemos referirnos al supuesto del Abandono de Servicio establecido en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con lo establecido en el artículo 537 del mismo cuerpo de Ley, los cuales establecen:

Artículo 534 COJM.- El oficial que abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas, será penado con prisión de dos a cuatro años y con separación de la Fuerzas Armadas.

Artículo 537 COJM: Los individuos de tropa o marinería que incurran en alguno de los delitos previstos en los artículos 534 y 536, serán condenados a las penas señaladas en dichos artículos, rebajadas, en cada caso, a la mitad.

En este sentido, del artículo In comento se desprende que existen dos tipos de abandono de las actividades castrenses, como lo son en primer término el abandono de comando, la cual consiste en el abandono del ejercicio del mando por parte de un superior sobre tropas subordinadas, al respecto el Tratadista Mendoza Troconis, José Rafael señala: “Abandono de comando, existe cuando se hace dejación de un mando militar”. Y en segundo término, el abandono de funciones, el cual consiste en el abandono de una actividad que le hayan sido confiada a un efectivo militar relacionadas con actos del servicio, al respecto Mendoza Troconis, señala que una función militar implica el desempeño de un empleo, cargo, facultad u oficio, con apego a las obligaciones y atribuciones propias de la actividad.
Sobre este aspecto, HERNÁNDEZ OSORIO, Alfredo, en su obra: “DERECHO PENAL VENEZOLANO”, expreso en referencia a este particular lo siguiente:

En forma global en los tipos Penales Militares relativos al de abandono de funciones, van orientadas a dejar sin causa justificada las funciones que, le han sido confiadas al Militar en razón de su cargo y/o grado.
Constituye también el Abandono de Funciones la dejación del puesto al que han designado al militar para organizar y asegurar la buena marcha del Servicio Militar Ordinario y Especifico entre el personal subalterno subordinado a su Comando designado para tales servicios, puede ocurrir también que habiendo organizado tales servicios el Militar deje su Comando no Ejecutando las funciones que le hayan confiado durante el tiempo en que se encuentra obligado a prestarlas y las cuales no puede dejar o abandonar hasta tanto sea relevado de ellas, pues en este último caso cesan las funciones Militares confiadas.(sic).
CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

La Fiscalía Militar, solicita a este Tribunal que la detención ejecutada en fecha 27 de Octubre de 2014, en la persona de los ciudadanos hoy imputados SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro.18.947.852, y SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224, sea declarada como flagrante; razón por la cual de conformidad con el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador Declara con Lugar la presente solicitud, en razón de observarse de las actas procesales que la misma se ejecutó luego que los imputados acabaran de cometer los Delitos de naturaleza Penal Militar. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto al delito flagrante podemos señalar conforme al criterio sostenido por el máximo Tribunal de la República, en sentencia de la Sala Constitucional, Nº 150, de fecha 25 de Febrero de 2011, que estableció:

“...la detención in fraganti está referida a la detención de la persona en el sitio de los hechos, a poco de haberse competido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia…”

En razón a lo solicitado por el Fiscal Militar, que se continúe el presente proceso penal militar por el procedimiento ordinario, considera este Tribunal que la presente solicitud está ajustada a derecho, por ser el Ministerio Público Militar el titular de la acción penal, y es a este a quien le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el correspondiente acto conclusivo que finalice esta fase de investigación. Señala la sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 117, de fecha 29 de Marzo de 2011:

“...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el ministerio público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal, (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

DE LA SOLICITUD DE PRIVACION JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD

En sentencia de fecha 18AGO2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse al artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejó sentado lo siguiente:

“… Dicha disposición normativa establece, al referirse al derecho fundamental de la libertad personal, que la regla general es que las personas deben ser juzgadas en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso particular. Este derecho de la libertad personal no sólo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes, igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo del contenido del artículo 243, que establece que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese código penal adjetivo…”

Así pues, encontramos que el derecho a la libertad personal, que es de orden público no es absoluto perse, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería a modo de ejemplo, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en sentencia de fecha 20SEP12, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, dejó sentado lo siguiente:

“…Al respecto, cabe destacar que las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva…”.

En este mismo sentido, con relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, ha sostenido la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 399, Expediente Nº A10-296 de fecha 26/10/2012:

“...en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”.

En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro).

La Sala de Casación penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado, debe tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de carácter excepcional y deben ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas en la Ley.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal contiene taxativamente los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y a tales efectos dispone, que el juez de control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del análisis de dicho artículo, se observa que la intención del legislador fue la de detallar minuciosamente todos los elementos requeridos para que proceda la medida privativa de libertad en contra del imputado, solicitada por el Ministerio Público Militar. Ciertamente en el proceso penal, la aplicación de esta medida tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales. Es por ello, que dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

De esta manera, el Juez no tiene la posibilidad de manejar de una manera amplia, las disposiciones que regulan la institución procesal de la privación judicial preventiva de libertad, sino que por el contrario, está limitado al respecto de posibilidades establecidas en la misma ley. Al respecto es necesario revisar la adecuación del artículo in comento, a la presente Causa, desprendiéndose del estudio de las actuaciones, que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditada la existencia de:

ART. 236 NUMERAL 1: Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por los hoy imputados SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro.18.947.852, y SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224, presuntamente incurso en los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 534, 537, y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; situación está que se evidencia del acta policial de fecha 28 de Octubre de 2014 suscrita por el Capitán Orlando Ganem Robles titular de la Cedula de Identidad Nro. 14.413.484 adscrito al 5107 CIA de Ingenieros de la 51 Brigada de Infantería de Selva de la 5ta Division de Infantería de Selva del Ejercito Bolivariano, así como con la información suministrada por el presunto testigo, que evidencia que el día 27 de octubre de 2014, siendo las 09:00 horas, el ciudadano Capitán Orlando Ganem Robles titular de la cédula de identidad Nro V-14.413 484, adscrito al 5107 Compañía de Ingenieros de la 51 Brigada de Infantería de Selva, fue notificado por el ciudadano Tcnel Carlos Iguaro Bastardo que se preparara para salir de comisión de acuerdo con la orden de operaciones Roraima 01-2014 con la compañía 5109 Francotiradores y la 5103 compañía de transporte, con la finalidad de apoyar con el patrullaje y reconocimiento en el sector minero denominado las vainitas. Es cuando a las 13:00 de la tarde el ciudadano Capitán Orlando Ganem Robles, llego junto a la comisión a la mencionada mina, donde procedió a reunir información referente a los hechos ocurridos en dicha sector horas antes, evacuar los heridos de bala, y efectuar una revista, en la revista efectuada se encontró en estado de abandono munición 5.56mm una cantidad de ciento quince (115) proyectiles, un cargador de AK-47 con veinte (20) proyectiles, diecisiete (17) proyectiles 9mm, una (01) capsula calibre doce (12), veintiséis (26) perdigones, veinte (20) detonadores eléctricos un (01) martillo eléctrico y dos (02) láminas de cobre. Siendo aproximadamente las 19:00 horas de la noche se dirigieron al Comando de 51 Brigada de Infantería de Selva con la finalidad de dar cumplimiento de orden y hacer entrega del material encontrado, donde el ciudadano Capitán Orlando Ganem Robles, se percató sobre la ausencia de un martillo eléctrico y las dos (02) láminas de cobre incautadas en la mina, en ese momento el ciudadano Capitán Orlando Ganem Robles, procedió a pasar la novedad al Comandante Iguaro Bastardo, procediendo a efectuar las averiguaciones correspondientes donde arrojo como resultado que dicho material había sido sustraído del Toyota chasis largo donde ese encontraba, depositado en el momento en se detuvieron en el CDI por los ciudadanos S/1ro. ALFREDO JOSÉ PERALES URBANEJA, C.I Nro. V-18.947.852, y S/1ro. YONOWSKY DE JESÚS TORRES GONZÁLEZ, C.I Nro. V-15.656.224, quienes lo montaron en un vehículo color blanco marca Kia, modelo Rio, placas FE860T, propiedad del ciudadano Mendoza Devela Ricardo Antonio, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.068.021, quien presuntamente es soldado tiempo parcial del 511 BINFS, el cual procedió a llamar al ciudadano Mendoza Devera Ricardo Antonio a las 21:00 horas de la noche y el mismo se presentó en la unidad trayendo consigo el material antes mencionado expresando que los ciudadanos S/1ro. ALFREDO JOSÉ PERALES URBANEJA, C.I Nro. V-18.947.852, y S/1ro. YONOWSKY DE JESÚS TORRES GONZÁLEZ, C.I Nro. V-15.656.224, se lo habían dado para que se lo guardara. ASI SE SEÑALA.

ART. 236 NUMERAL 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el Ministerio Público Militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción establecida en el Escrito Fiscal de presentación, tales como: 1. Acta Policial de fecha 28 de Octubre de 2014 suscrita por el ciudadano Capitan Orlando Ganem Robles, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 14.413.484, adscrita a la 5107 CIA de Ingenieros de la 51 Brigada de Infantería de Selva. 2. Acta de Derechos de imputados al ciudadano SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224; 3. Acta de Entrevista de fecha 28 de Octubre de 2014, realizada al ciudadano SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224; 4. Acta de Entrevista de fecha 28 de Octubre de 2014, realizada al ciudadano SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro.18.947.852; 5. Copia Certificada de Orden de Operaciones “Roraima” 01-2014; 6. Acta de Entrevista de fecha 28 de Octubre de 2014, realizada al ciudadano CAPITAN ORLANDO ALBERTO GANEM ROBLES, titular de la cédula de identidad Nro.14.413.484; 7. Acta de Entrevista de fecha 28 de Octubre de 2014, realizada al ciudadano CAPO PRIMERO RICARDO ANTONIO MENDOZA DEVERA, titular de la cédula de identidad Nro.16.068.021, valorados por el representante del ministerio público a los fines de imputar los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 534, 537, y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentación esta que por encontrarse este proceso penal en una prima facie, este juzgador la considera ajustada a derecho y obtenidas por los procedimientos legales establecidos en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo a criterio de este juzgador está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal. En este sentido, ha señalado la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-57 de fecha 08/02/2000:

“…Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí…”.

ART. 236 NUMERAL 3: En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este juzgador en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que los imputados pudiesen sustraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 en sus numerales 2º y 3º, en lo que respecta al peligro de fuga, y articulo 238 en su numeral 2º.

En relación a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, previsto en el artículo 237 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, seria de cuatro (4) años de prisión en su límite máximo en el caso del delito militar de Abuso de Autoridad, y de dos (02) años en el caso del delito militar de Abandono de Funciones, circunstancias estas que podría influir en la disposición de los imputados para someterse al presente proceso, lo cual hace presumir el peligro de fuga.

En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben a la Separación Ilegal del Servicio por parte de los ciudadanos SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro.18.947.852, y SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224, lo cual constituye un grave daño a la Disciplina como uno de los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional, además de haber afectado también el servicio.

La disciplina, la obediencia y la subordinación, constituidos como los pilares fundamentales de la organización militar, fueron tomados en consideración por el constituyente, para ser elevados desde la esfera legal de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (LOFAN) a la constitucional en su artículo 328.

Siendo esto así, la importancia del mantenimiento de la disciplina y la obediencia requiere que el Estado cree los mecanismos necesarios para asegurar que el estamento castrense cumpla con la misión constitucional de garantizar la soberanía sobre el espacio geográfico nacional.

Es por ello que los actos cometidos por los miembros de la Fuerza Armada Nacional que atenten contra los pilares de la Fuerza Armada constituyen un grave daño a la institución castrense, ya que, resquebrajan la disciplina y atenta contra su estabilidad.
En relación al peligro de obstaculización durante el desarrollo de la audiencia de presentación el Ministerio Público Militar, fundamento de la solicitud de Medida Privativa de Libertad de libertad contra el imputado, según lo establecido en el artículo 238 ordinal 2º de Código Orgánico Procesal Penal, puede observar quien aquí decide que el imputado tiene la posibilidad de obstaculizar el proceso, influenciando en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o induciendo en otras personas para que esto ocurra, a través de coacción ya que podría influir en sus compañeros de servicio para que actúen de mala fe.

En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la posibilidad de permanecer oculto y la magnitud de daño causado, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º; artículo 237 ordinales 2 y 3º y 238 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA SOLICITUD DESESTIMACION Y NULIDAD DE LAS ACTUACIONES

En relación a lo solicitado por el Defensor Privado ABOGADO NELSON ANTONIO PÁEZ CASTRO solicita “… el Desistimiento de la misma, los delitos no encuadran, en ningún momento, los Sargentos de Tropa, estaban no estaban en funciones sino en una comisión de servicio y en ningún momento abandonaron sus funciones, regresaron todos; Abuso de Autoridad el Sargento Torres no aparece en la declaración del testigo; no es una pena que exceda del límite de los 10 años, esta defensa técnica, con el respeto solicito lo establecido en el artículo 242 en sus numerales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, y 9 que los considere pertinentes para mis defendido, son funcionarios activos no hay peligro de fuga, la excepción es la privativa en flagrancia, lo ideal es dictar la libertad según el artículo 44 numeral 1º de la Carta Magna, no encuadran de acuerdo al Código Orgánico de Justicia Militar los delitos, tan bien es cierto, ratifico de conformidad al artículo 242 una Medida Cautelar Sustitutiva, o la Nulidad de las actuaciones, conforme a los artículos, 174, 175, 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto: En sentencia N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, se extrae:

“…esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en la audiencia preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, por lo tanto a criterio de quien aquí decide es procedente declarar sin lugar la solicitud presentada por la defensa técnica en cuanto la Desestimación en virtud de que se encuentra en fase de investigación con la finalidad de demostrar fehacientemente las verdad de los hechos.

En cuanto a las nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por la defensa, por considerar la misma que, se violaron derechos, principios y garantías constitucionales de los imputados, considerando este Tribunal que se cumplió con las normas y requisitos que exige la ley y por lo tanto no hubo violaciones de derechos, principios y garantías constitucionales de los imputados, tal como se evidencia en las actas que conforman la causa, razón por la cual se niega la solicitud de la defensa privada en cuanto a la nulidad absoluta.

“…la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”, apunta el tratadista colombiano Heliodoro Fierro-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal…”.

Dentro de este contexto, y al haberse invocado como lesionado un derecho previsto en la Constitución, cuando aduce la Defensa que a su representado se le vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, este Organo Jurisdicional acoge las argumentaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra en la que afirmó:

“…No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal…” (Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

DE LA SOLICITUD DE
IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS

En razón a lo solicitado por el Defensor Privado ABOGADO NELSON ANTONIO PÁEZ CASTRO, a los fines que se imponga a sus representados Ciudadanos: SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro.18.947.852, y SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224, una Medida Cautelar Sustitutiva, conforme a las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por disentir de la solicitud fiscal, se observa al respecto que en la presente Causa, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad del imputado, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa; por tanto al estimarse que la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, tiene como finalidad lograr el aseguramiento de los mismos y su presencia en todos los actos procesales, es procedente declarar sin lugar la solicitud de la defensa, por cuanto quedó decretada la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos supra señalados. ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Militar en funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley DECLARA PRIMERO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público Militar por lo tanto se decreta la calificación de flagrancia, por considerar que el hecho atribuido al imputado constituyen la presunta comisión de los Delitos Militares de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 534, 537, y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO. Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente Proceso, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta del procedimiento en el cual resultaron detenidos los imputados de actas por no encontrarse llenos los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: SIN LUGAR la solicitud presentada por la Defensa Técnica en cuanto a la Desestimación en virtud de que se encuentra en una fase de investigación con la finalidad de demostrar fehacientemente la verdad de los hechos. QUINTO: SIN LUGAR la solicitud presentada por el Defensor Público Militar referente a que se decrete a su representado la Libertad Plena o una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: CON LUGAR la solicitud de copias simples solicitadas por el Defensor Privado. SÉPTIMO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos SARGENTO PRIMERO ALFREDO JOSE PERALES URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro.18.947.852, y SARGENTO PRIMERO YONOWSKY DE JESUS TORRES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro.15.656.224, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ordinal 2º, 3º, y 238 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena el ingreso del imputado al Departamento de Procesados Militares de Oriente “La Pica”, Maturín Estado Monagas”, a fin de que se le resguarde su seguridad, apegado a las normas castrenses que rigen los procesos penales militares, y se comisiona a la 51 Brigada de Infantería de Selva y ADI 621 de la ZODI 51, con sede en Guasipati, Estado Bolívar, para el traslado del imputado debiendo adoptar las correspondientes medidas de seguridad pertinentes al caso. Se exhorta al Ministerio Público Militar a darle estricto cumplimiento a los lapsos procesales. El fundamento de la presente decisión se hará por auto separado. Líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación y ofíciese lo conducente. ASI SE DECIDE. Hágase las participaciones de rigor, expídase copia certificada. HÁGASE COMO SE ORDENA.

LA JUEZ MILITAR

ALIENNY MARQUEZ TILLERO
CAPITAN

LA SECRETARIA

KATHERINE PIRELA
TENIENTE

En este mismo día dando cumplimiento a lo ordenado, se hicieron las participaciones correspondientes, se publicó, se registró, se digitalizó y se dejó copia certificada.

LA SECRETARIA

KATHERINE PIRELA
TENIENTE