TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil
de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, tres de noviembre de dos mil catorce
204º y 155º

ASUNTO: KP02-R-2014-000485
DEMANDANTE: CARLOS ENRIQUE TREJO RANGEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.383.690, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES: GABRIEL ALCINA PÉREZ y EDER XAVIER SALAZAR ROJAS, abogados en ejercicios, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros 117.668 y 117.667 respectivamente.
DEMANDADO: KENNEDY ANTONIO SEIJAS COLMENÁREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.446.250.
APODERADOS JUDICIALES: MARÍA STEPHANIA ESPINA y SALOMÓN ESPINA OLIVARES, abogados en ejercicio, inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros 131.378 y 9.228 respectivamente.
MOTIVO: OFERTA REAL DE PAGO.
SENTENCIA DEFINITIVA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:
En fecha 22 de mayo de 2014, el Juzgado Tercera de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia en la cual declaró:
“…declara HA LUGAR EN DERECHO la Oferta Real de Pago y Depósito, en el Juicio seguido por el ciudadano CARLOS ENRIQUE TREJO RANGEL contra el ciudadano KENNEDY ANTONIO SEIJAS COLMENAREZ, previamente identificados.
En consecuencia, queda el oferente válidamente liberado de las obligaciones relativas al pago del precio a que se contrae el instrumento de fecha 11 de julio de 2013, por ante la Notaria Cuarta de Barquisimeto, dejándolo inserto bajo el N° 25, tomo 214 de los libros llevados por esa oficina.
Se condena en costas a la parte oferida, en razón de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”

En fecha 27 de mayo de 2014, apeló de la sentencia la abogado MARÍA STEPHANÍA ESPINA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, la cual fue oída en ambos efectos según consta en auto de fecha 11 de junio de 2014 (folio 119); correspondiéndole a esta Alzada conocer del presente recurso, actuaciones éstas que fueron recibidas en fecha 18 de junio de 2014 y el 19 de junio del año en curso, se fijó oportunidad legal para la presentación de informes, conforme a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (folio 123). En fecha 21 de julio de 2014, los apoderados de ambas partes presentaron escritos de informes (folios 125 al 127 y 128 al 129) y en esa misma fecha el Tribunal se acogió al lapso de observaciones a los informes establecido en el artículo 519 eiusdem; posteriormente el 01 de agosto de 2014, se dejó constancia que ninguna de las partes presentaron observaciones a los informes y se fijó el lapso legal para dictar y publicar decisión, establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (folio 130). El 31 de octubre de 2014, se difirió la sentencia para el primer día de despacho siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal observa:

DEL FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE OFERTA REAL
La presente controversia se origina por escrito de Oferta Real de Pago presentado en fecha 08 de noviembre de 2013, por el ciudadano CARLOS ENRIQUE TREJO RANGEL, titular de la cédula de identidad Nº 4.383.690, debidamente asistido por el abogado EDER XAVIER SALAZAR ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 117.668, por ante la URDD Civil, contra el ciudadano KENNEDY ANTONIO SEIJAS COLMENÁREZ; aduce en su escrito libelar que en fecha 11 de julio de 2013, suscribió contrato de Opción a compra-venta, por ante la Notaría Cuarta de Barquisimeto, dejándolo inserto bajo el N° 25, Tomo 214 de los libros llevados por esa Notaría, con el ciudadano Kennedy Antonio Seijas Colmenárez, (ya identificado), representado para ese acto por la ciudadana Armenia Rosa Colmenárez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.252.397, en su carácter de apoderada, según instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 18 de enero del 2010, anotado bajo el N° 82, Tomo 01 de los libros llevados por esa Notaría. Que en el referido contrato, el ciudadano Kennedy Antonio Seijas Colmenárez, en su carácter de propietario se comprometió formalmente a vender y a ceder todos los derechos y acciones que tiene sobre un inmueble a su representado; constituido por una apartamento destinado a vivienda principal, distinguido con los Números 7-4, situado en la planta-tipo piso 7 del Edificio denominado TORRE “A”, el cual forma parte de “RESIDENCIAS SOTAVENTO” ubicado en la Avenida Pedro León Torres con calle 59 (ciega) de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, tal como se desprende de la cláusula primera del aludido contrato. Que el precio convenido para la compra-venta del inmueble objeto de ese contrato fue por la cantidad de UN MILLÓN NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.090.000,00), y que para el momento de la firma del referido contrato el propietario recibió en calidad de arras la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 330.000,00) según cheque de gerencia N° 34079377 del Banco Mercantil, y el saldo restante, es decir la cantidad de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) para el momento que el propietario liberara el inmueble antes descrito de la hipoteca de primer grado que se constituyó a favor del Banco Venezuela, S.A. Banco Universal. Que la cantidad dada en arras sería imputada al precio convenido en la operación de venta definitiva. Que el plazo estipulado para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de opción a compra suscrito, fue de noventa (90) días continuos contados a partir de la firma del aludido contrato, es decir, a partir 11 de julio de 2013 hasta el 11 de octubre de 2013, pudiendo obtener una prórroga por treinta (30) días adicionales si fuere acordada entre las partes, tal como se desprende de la cláusula tercera. Que el demandado, no obstante de haberlo así convenido en la cláusula tercera del contrato de opción a compra, se ha negado a recibir dentro del plazo estipulado la cantidad de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) por concepto del saldo restante del precio pactado, con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso previsto ut supra, incumpliendo así con el contrato suscrito y aunado a ello sin solicitarle la prórroga de los treinta (30) días más estipulada. Manifestó también, que su representado ha sido fiel cumplidor de todas y cada una de las obligaciones que ha asumido en el referido contrato y muy especialmente, la relativa al pago estipulado en la Cláusula Tercera, tal actitud del ciudadano Kennedy Antonio Seijas Colmenárez, de rehusarse a recibir el pago del saldo restante, le hace presumir que quiere colocar a su representado en una situación de insolvencia, motivo por el cual solicita la efectiva oferta real de pago de las cantidades pactadas y adeudadas a la cual está obligado según el contrato suscrito. Puso a la disposición de ese Tribunal las siguientes cantidades: 1) La suma de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00) según cheque de gerencia N° 55082075, del Banco Mercantil de fecha 01 de noviembre de 2013, cantidad adeudada que equivale al saldo restante, pactado en la Cláusula Tercera del contrato de opción a compra suscrito; y conforme a lo establecido en el Artículo 1307, ordinal 3° del Código Civil, consignó la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00) según cheque N° 71704736, del Banco Mercantil de fecha 01 de noviembre de 2013, a los efectos de cubrir gastos líquidos, con reserva de cualquier suplemento. Igualmente pidió que las sumas de dinero contenida en los aludidos cheques, sean guardadas en la caja fuerte de este tribunal, hasta tanto sea fijada la oportunidad para ser entregadas a la persona ya identificada, y en el entendido de que en el caso de no ser aceptado, se proceda a su depósito, se tramite el respectivo procedimiento, se declare válida la oferta y depósito efectuado y se declare liberada la obligación de su representado en su condición de comprador y deudor de las sumas adeudadas. Estimó la pretensión en la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 765.000,00) o el equivalente a SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS (7.149,53 U.T).
Anexó a la misma los siguientes recaudos: copia certificada de cheques librados al demandado; copia certificada de documento de compra-venta debidamente notariado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto (folios 06 al 12); copia simple de constitución de hipoteca convencional de primer grado (folios 10 al 43). En fecha 12 de noviembre de 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, le dio entrada (folio 44) y el 13 de noviembre de 2013, fijó oportunidad legal para que comparezcan las partes intervinientes en el proceso a los fines de llevar a cabo la oferta real de pago.
Al folio 46, cursa poder apud acta otorgado por la parte actora a los abogados GABRIEL ALCINA PÉREZ y EDER XAVIER SALAZAR ROJAS, abogados en ejercicios, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros 117.668 y 117.667 respectivamente.
El 20 de noviembre de 2013, se llevó a cabo la práctica de la oferta real de pago y el 25 de ese mismo mes y año el A quo ordenó aperturar una cuenta de ahorro a favor del oferido Kennedy Antonio Seijas Colmenárez, e igualmente ordenó la citación de dicho ciudadano, por cuanto no surte efecto el poder conferido, tal como fue señalado en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de agosto de 2003.-
Realizadas las diligencias inherentes a la práctica de la citación de la parte demandada; el apoderado de la parte actora solicitó la designación de defensor ad litem, recayendo en la abogado LESWLIE LOEB, quien se dio por notificada el 26 de marzo de 2014 y juramentada el 31 de marzo de 201 y el 09 de abril del presente año, señaló que le ha sido imposible la localización del ciudadano Kennedy Seijas Colmenárez y dio contestación a la demanda en los siguientes términos: negó, rechazó y contradijo que se le haya ofrecido pago alguno a su representado y que él mismo se haya negado a recibir dicha cantidad de dinero, por lo que se opone a la presente oferta de pago (folio 83).-
En relación a la contestación a la Oferta Real, el 10 de abril de 2014, la abogado MARÍA STEPHANÍA ESINA RAMÍREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte oferida, rechazó la misma bajo las siguientes consideraciones: Solicitó cese la representación del defensor ad litem designado y procedió a oponer las siguientes defensas: que su representado no es acreedor del ciudadano Carlos Trejo, ya que la única relación de hecho y de derecho es una promesa bilateral de opción de compra-venta suscrita entre ellos, celebrada por ante la Notaría Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013 y que la misma venció el 08 de septiembre del mismo año, ya que se estableció un lapso de 90 días para que el futuro adquirente ejerciese la respectiva opción no ejerciendo en dicho plazo la misma y que es extemporáneo; que utilizar ese procedimiento de oferta real y de depósito como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento a la opción; que es completamente extemporáneo e inoficioso haber intentado ese procedimiento. Acompañó con la presente contestación: copia del libelo de demanda de Resolución de Contrato de opción de compra venta sobre el apartamento, incoado en contra del ciudadano Carlos Trejo, signado con la nomenclatura KP02-V-2014-1006; y por último rechazó la oferta real que se le hace a su representado y solicitó sea declarada la nulidad de la misma.
Mediante auto de fecha 14 de abril de 2014, el A quo advirtió que cesan las funciones de la defensora ad litem por el poder otorgado a los abogados MARÍA STEPHANIA ESPINA y SALOMÓN ESPINA OLIVARES, abogados en ejercicio, inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros 131.378 y 9.228 respectivamente; y en la misma se ordenó abrir articulación probatoria conforme a lo establecido en el artículo 824 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de abril de 2014, el apoderado actor presentó escrito de promoción de pruebas, siendo ésta admitida el 30 de abril de 2014; posteriormente el 02 de mayo de 2014, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas el 05 de mayo de 2014.

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado Superior le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del A quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria parcialmente con lugar la demanda interpuesta ante esta Alzada, y por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar, si la decisión definitiva de fecha 22 de mayo del corriente año dictada por el A quo, cuya parte dispositiva fue supra transcrita, está o no ajustada a derecho, y para ello se ha de determinar, sí los hechos narrados por el oferente y la cantidad oferida encuadran o no dentro de los supuestos de hecho de los artículos 1307 y 1308 del Código Civil, motivo por el cual en criterio de quien emite el presente fallo, dado a que tanto el oferente como el oferido aceptaron que ellos firmaron el contrato de opción a compra-venta el 11 de julio de 2013, por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, el cual quedó inserto bajo el No. 16, Tomo 214, del Libro de Autenticaciones llevados por ese despacho, el contrato de compra venta del apartamento No. 7-4 de la planta-tipo, piso 7, del edificio denominado Torre “A”, el cual forma parte de Residencias Sotavento, ubicado en la Avenida Pedro León Torres con calle 59 (ciega) de esta ciudad de Barquisimeto, en la cual el oferido como propietario se comprometió a venderle dicho bien al aquí oferente; por lo que la suscripción de dicho contrato, como las obligaciones y derechos establecidos en el texto del mismo se dan como ciertos y por ende relevado de pruebas y así se establece.-
Ahora bien, sobre el proceso de autos es pertinente tener presente el artículo 1307 del Código Civil, el cual establece:
“Para que el ofrecimiento real sea válido es necesario:
1º Que se haga al acreedor que sea capaz de exigir, o a aquél que tenga facultad de recibir por él.
2º Que se haga por persona capaz de pagar.
3º Que comprenda la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento.
4º Que el plazo esté vencido si se ha estipulado en favor del acreedor.
5º Que se haya cumplido la condición bajo la cual se ha contraído la deuda.
6º Que el ofrecimiento se haga en el lugar convenido para el pago, y cuando no haya convención especial respecto del lugar del pago, que se haga a la persona del acreedor, o en su domicilio, o en el escogido para la ejecución del contrato.
7º Que el ofrecimiento se haga por ministerio del Juez.”

Ahora bien, dado a que en base a lo establecido en el contrato de marras, el oferente aduce en su escrito de oferta, que la hace en virtud de dicho contrato de autos y por la cantidad de setecientos sesenta mil bolívares (Bs. 760.000,00) al oferido KENNEDY ANTONIO SEIJAS COLMENÁREZ, por cuanto ésta corresponde al saldo deudor del precio de venta del inmueble que éste último se comprometió a venderle, tal como lo acordaron en la Cláusula Tercera del referido contrato, cantidad ésta que según el oferente, el oferido se ha negado a recibirla con la excusa de no haber liberado la hipoteca, condición ésta que debió cumplir dentro del lapso previsto en el contrato de opción a compra venta de marras, liberación ésta que el aquí oferido como obligado vendedor se comprometió a obtenerla dentro de los noventa (90) días siguientes a la firma del contrato de marras, término éste que podía ser prorrogado por treinta (30) días más, previo acuerdo entre las partes, lo cual tampoco lo pidió el aquí oferido, incumpliendo con la obligación de liberación de hipoteca inmobiliaria; y a la argumentación dada por el oferido como rechazo de la oferta y subsiguiente depósito quien a través de su apoderado judicial Abogado María Stephanía Ospina Ramírez, inscrita en el IPSA bajo el No. 131.378 según escrito cursante a los folios 85 y 86, alegó:
1.- La inadmisibilidad del procedimiento de autos, aduciendo que el oferido, su representado no es acreedor del oferente por cuanto la promesa bilateral de compra venta suscrita entre ellos por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013, había vencido el 8 de septiembre del mismo año, por cuanto el lapso de noventa (90) días para que el futuro comprador (aquí oferente) ejerciese la respectiva opción lo cual no hizo, por lo que resulta extemporáneo el usar el procedimiento de autos como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento a la opción, pues en su lugar, si existió algún incumplimiento de su representado, debió ejercerse la acción de cumplimiento o incumplimiento de contrato por la vía ordinaria, es decir, por la vía del juicio ordinario y dentro del plazo estipulado de noventa (90) días o su prórroga.
2.- De la improcedencia de la oferta y depósito en virtud de:
2.1.) Por cuanto de acuerdo a la doctrina como a la jurisprudencia la oferta y depósito no es la vía idónea para el cumplimiento de contrato, ya que de acuerdo a la sentencia RC.00411 de fecha 13-06-2007, expediente No. 05-649 de la Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Isbelia Josefina Pérez Velásquez, caso: Inversiones Lelui, C.A. contra Flor de María (ALICIA) Feo de Hernández y Otras, el objeto principal de la oferta real de pago constituye una vía eficaz para evitar la mora del deudor y para colocar e mora al acreedor.
2.2.) Por cuanto de acuerdo a la doctrina la autora Juana Martínez Ledezma, quien en su obra “Código de Procedimiento Civil”, artículos 446 al 802, páginas 400 al 401, respectivamente, citando la sentencia del 2 de noviembre de 1967, emanada de la Corte Suprema de Justicia que el procedimiento de oferta real no es procedente cuando sobre el objeto que es materia de él, se haya intentado en juicio ordinario en donde se solicita la entrega del mismo objeto y donde intervienen las mismas partes del procedimiento de oferta, supuesto de hecho éste que se da en el caso sub lite por cuanto él demandó al aquí oferente por resolución de contrato de opción de compra venta suscrito por ellos por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, juicio éste que cursa bajo el No. KP02-V-2014-1006, a cuyo efecto acompañó copia simple del libelo de demanda cursante (folio 91 y 92) y que al ser copia de documento privado, pues se ha de desestimar el mismo por no ser el tipo de copia de documento permitidos por el artículo 429 del Código adjetivo Civil.
Una vez lo precedentemente expuesto, se procede a emitir pronunciamiento sobre el primer alegato del rechazo hecho por el oferido supra transcrito, como es el de que él no es acreedor del oferente, por cuanto el contrato suscrito por ellos ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 11 de julio de 2013, había vencido el 8 de septiembre del mismo año, ya que en dicho contrato establecieron una vigencia de noventa (90) días para que el aquí oferente ejerciera la referida, por lo cual según él “…es extemporáneo el procedimiento de oferta real y depósito como recurso procesal para subsanar su falta de cumplimiento y que en todo caso se debió ejercer la acción de cumplimiento o incumplimiento…” Al respecto, quien emite el presente fallo disiente del A quo quien aplicando el artículo 1202 del Código Civil, el cual preceptúa:
“La obligación contraída bajo una condición que la hace depender de la sola voluntad de aquél que se ha obligado, es nula.”

Y fundamentando en que en el caso del contrato por el cual se origina esta oferta real, no puede privar la sola determinación de uno de los contratantes para obviar o relajar las disposiciones contractuales, es decir la sola voluntad del oferido en perjuicio de la elección de la oferente, quien está efectivamente interesada en continuar apegada al contrato por razones que le son propias, por qué ello implicaría una inobservancia de los términos de la más elemental lógica y sería permitir que quede a elección del contratante que ha incumplido ya culposo o dolosamente y por la cual declaró la oferta de autos válida; y en su lugar, considera que los alegatos del oferido son procedentes por cuanto si bien es cierto que la Cláusula Tercera del contrato de marras establece:
“…TERCERA: El señalado préstamo hipotecario devengará a favor de EL ACREEDOR HIPOTECARIO, sobre saldos deudores, la tasa de interés social especial fijada de conformidad a lo previsto en la mencionada Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, que EL DEUDOR HIPOTECARIO acepta y se obliga a paga a EL ACREEDOR HIPOTECARIO. Dicha tasa será de acuerdo con la citada Ley. A la presente fecha, la señalada tasa de interés social especial está fijada en Diez enteros con cincuenta centésimas por ciento (10,50%) anual, de conformidad con Aviso Oficial del Banco Central de Venezuela (B.C.V) publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.097 de fecha 13 de enero de 2009. PARÁGRAFO ÚNICO: EL DEUDOR HIPOTECARIO declara que si por cualquier causa a el imputable, en un lapso no mayor de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la fecha de la protocolización del presente documento, no consignare ante EL ACREEDOR HIPOTECARIO copia de la constancia de registro del inmueble como vivienda principal expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), o no fuere aplicable al presente préstamo el régimen especial previsto en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, o EL DEUDOR HIPOTECARIO perdiera los beneficios que ducha ley le otorga, en cualesquiera de los casos, se presumirá que el préstamo hipotecario no está referido a vivienda principal y en consecuencia EL ACREEDOR HIPOTECARIO tendrá derecho a aplicar desde la fecha de protocolización del presente documento, para el primer supuesto, o desde la fecha de ocurrencia del hecho, para los otros dos supuestos, la tasa de interés activa referencial , calculada sobre saldos deudores, variable, revisable y ajustable por EL ACREEDOR HIPOTECARIO mensualmente, y determinada por el “Comité de Tasas” de EL ACREEDOR HIPOTECARIO, de tiempo en tiempo, tomando como referencia: 1) la tasa de interés anual promedio ponderada en el mercado nacional de las operaciones activas excluyendo los préstamos agrícolas y preferenciales, pactadas por los seis (6) principales bancos comerciales o universales del país con mayor volumen de depósitos, correspondiente a la semana calendario previa a la fecha de cálculo de la tasa de interés T.A.R, suministrada o publicada por el Banco Central de Venezuela; 2) la tasa de interés activa comercial establecida por EL ACREEDOR HIPOTECARIO a noventa (90) días, publicada EL ACREEDOR HIPOTECARIO en sus agencias vigente para el día del cálculo de la tasa de interés T.A.R.; 3) la tasa de interés efectiva de los instrumentos de renta fija emitidos por el Banco Central de Venezuela, para el caso de que estos estuvieran en circulación en el mercado, cuyo plazo sea el más cercano a noventa (90) días. La T.A.R nunca será superior a la mayor de las tasas utilizadas como referencia. En el supuesto de que el Banco Central de Venezuela u otro Organismo a quien corresponda, ejerza la facultad de fijar la tasa de interés, en forma tal que impida aplicar lo antes estipulado, EL ACREEDOR HIPOTECARIO podrá cobrar la tasa de interés máxima que se encuentra vigente para el momento de la fijación de la cuota, según lo establecido en este contrato, de conformidad con las Resoluciones del Banco Central de Venezuela o del Organismo a quien corresponda. No obstante, EL ACREEDOR HIPOTECARIO podrá aplicar una tasa de interés inferior. Cada uno de los citados ajustes o variaciones correspondiente a los intereses tendrá lugar el día de la fecha de vencimiento de cada una de las cuotas pactadas, sin que se requiera de ningún acto, aviso o notificación especial a EL DEUDOR HIPOTECARIO de la tasa a ser aplicada al presente préstamo, en las fechas u oportunidades en que deba tener lugar el ajuste o variación de la tasa de interés. EL DEUDOR HIPOTECARIO asume la obligación de informarse con EL ACREEDOR HIPOTECARIO, con al menos tres (3) días continuos de antelación a cada una de las fechas de pago, el monto que le corresponderá pagar en cada oportunidad…”
De ella no puede deducirse que esa obligación es nula por depender cumplimiento sólo del promitente y aquí oferido; por cuanto esta cláusula debe ser concatenada con la Cláusula Quinta, cuyo texto es el siguiente:
“… QUINTA: EL DEUDOR HIPOTECARIO podrá efectuar abonos anticipados al capital adeudado, pudiendo solicitar a EL ACREEDOR HIPOTECARIO la reducción del monto de las cuotas establecidas o la reducción del plazo del contrato, todo ello de conformidad a lo contemplado en el artículo 32 de la Ley especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Igualmente, EL DEUDOR HIPOTECARIO de mutuo acuerdo con EL ACREEDOR HIPOTECARIO podrá realizar pagos extraordinarios en el lapso de un año, dichos pagos no podrán exceder de dos (2) cuotas, según lo estipulado en el Artículo 52 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Viviendas…”
Por lo que del análisis de éstas, se determina, que las partes aceptaron que en caso de incumplimiento del propietario promitente (aquí oferido) en la obligación asumida, como era la de liberar la hipoteca de Primer Grado que a favor del Banco de Venezuela pesa sobre el inmueble prometido en venta y subsiguientemente a ello, proceder a otorgar el documento de venta en el Registro Subalterno respectivo, todo esto lo debería haber hecho dentro de los noventa (90) días continuos a partir de la firma del documento de marras, cual ocurrió el 11 de julio de 2013, más una prórroga de treinta (30) días continuos, previo acuerdo de las partes (lo cual no se dio) y como Cláusula Penal, que éste le devolvería al aquí oferente la cantidad dada en arras al firmar el contrato, es decir, la cantidad de trescientos treinta mil bolívares (Bs. 330.000,00), más una indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00), concepto y monto éste que también asumió el oferente para en caso de incumplimiento de su obligación de pagar el saldo al momento de otorgarse el documento de venta respectivo; circunstancias éstas que son legales de acuerdo a lo pautado por el artículo 1257 del Código Civil, el cual preceptúa:
“Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento.”
Todo lo cual desvirtúa la nulidad de obligación establecida por el A quo y así se establece.-
Una vez lo precedentemente establecido, corresponde entonces determinar ¿Sí efectivamente el oferido no es acreedor del aquí oferente por haber fenecido el contrato por el cual se efectuó la presente oferta real?; a tal efecto tenemos los siguientes hechos:
1.-) El contrato de marras fue suscrito el 11 de julio de 2013.
2.-) En la Cláusula Tercera del mismo supra transcrita, se determina que en ella establecieron un lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de la suscripción del mismo (lo cual ocurrió el 11 de julio de 2013), más una prórroga de treinta (30) días continuos previo acuerdo de las partes (lo cual no ocurrió); por lo que los noventa (90) días continuos de vigencia del referido contrato comenzaron el 12 de julio de 2013 y precluyó el 10 de octubre de 2013.
Comparando la fecha de inicio del presente proceso de oferta real, lo cual ocurrió según sello húmedo de la URDD Civil, el 08 de noviembre de 2013, con la fecha del último día de vigencia del referido contrato, lo cual ocurrió el 10 de octubre de 2013, permite concluir, que para el momento en el cual se inició este proceso, ya había fenecido el contrato de opción de venta firmados por el aquí oferido como promitente vendedor y el oferente, por lo que de acuerdo al artículo 1211 del Código Civil, la obligación asumida por el promitente vendedor (aquí oferido) en la Cláusula Tercera supra transcrita, de liberar la hipoteca del inmueble que se había comprometido a venderle al aquí oferente y a otorgar el documento de la venta en la Oficina de Registro respectivo, se extinguió y como consecuencia de ello, nunca surgió la obligación del oferente de pagarle al oferido el saldo restante del precio de venta, es decir, la cantidad aquí oferida, lo cual implica, que el aquí oferido no es acreedor del oferente, quedando en su lugar éste último como acreedor con ocasión del referido contrato, a exigirle el pago de la Cláusula Quinta supra transcrita, y tal como lo prevé el artículo 1257 del Código Civil por haber incumplido este último con su obligación contractual en concordancia con el artículo 1160 eiusdem, por cuanto aún cuando el contrato de marras ya había fenecido, la obligación a pagar la Cláusula Penal es un efecto del incumplimiento del mismo y así se decide.-
En cuanto al alegato de que el oferido ya había interpuesto las acción judicial del contrato de marras y por el cual se le hace la oferta real del caso sub iudice, se desestima por no haber sido demostrada ese hecho, por cuanto la documental consignada por él a tal fin fue desestimada tal como se estableció ut supra y así se decide.-
De manera, que al haber quedado demostrado, que para la fecha de presentación de la oferta real y subsiguiente depósito de autos, el contrato de promesa de ventas por el cual se hace ésta, ya había fenecido, y que en consecuencia de dicho vencimiento contractual, el aquí oferido no era acreedor del oferente, por cuanto el oferido incumplió en su obligación de liberar la Hipoteca de Primer Grado que pesa sobre el inmueble prometido en venta y otorgar el documento de venta respectivo en el término de vigencia convenido (ya fenecido), lo cual impidió el surgimiento de la obligación para el aquí oferente de pagar el saldo del precio de venta convenido y aquí oferido; circunstancia ésta que obliga a concluir que la Oferta Real y Depósito de autos infringe el artículo 1307 en sus ordinales 1, 3, 4 y 5 del Código Civil, el cual preceptúa:

“Para que el ofrecimiento real sea válido es necesario:
1º Que se haga al acreedor que sea capaz de exigir, o a aquél que tenga facultad de recibir por él.
2º Que se haga por persona capaz de pagar.
3º Que comprenda la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento.
4º Que el plazo esté vencido si se ha estipulado en favor del acreedor.
5º Que se haya cumplido la condición bajo la cual se ha contraído la deuda.
6º Que el ofrecimiento se haga en el lugar convenido para el pago, y cuando no haya convención especial respecto del lugar del pago, que se haga a la persona del acreedor, o en su domicilio, o en el escogido para la ejecución del contrato.
7º Que el ofrecimiento se haga por ministerio del Juez.”

Por cuanto el oferido no es acreedor del oferente, la cantidad oferida no es crédito respecto al oferido, ni constituye cosa debida por parte del oferente, no existe plazo alguno a favor del oferido; sino todo lo contrario, dado a que el incumplimiento contractual es del promitente-vendedor, aquí oferido, es éste quien quedó obligado frente al aquí oferente en devolverle las arras recibidas, más la cantidad acordada como Cláusula Penal por los daños y perjuicios ocasionados, tal como lo acordaron en la Cláusula Séptima del contrato de marras, motivo por el cual en criterio de este Juzgador, la decisión recurrida es contraria a lo establecido en el artículo 1307 del Código Civil, por lo que la apelación interpuesta contra ésta por la abogada María Stephanía Espina, en su condición de apoderada judicial del oferido Kennedy Antonio Seijas Colmenárez, se ha de declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma, declarando ilegal y por ende improcedente la oferta real de autos y así se decide.-

DISPOSITIVA
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, la apelación formulada por la abogado MARÍA STEPHANIA ESPINA, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro 131.378, en su carácter judicial del ciudadano KENNEDY ANTONIO SEIJAS COLMENÁREZ, identificados en autos, en contra de la sentencia fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DEL ESTADO LARA, revocándose en consecuencia la misma.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE POR ILEGAL la OFERTA REAL DE PAGO intentado por el ciudadano CARLOS ENRIQUE TREJO RANGEL AL ciudadano KENNEDY ANTONIO SEIJAS COLMENÁREZ, todos identificados en autos.
Se condena en costa al oferente, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil
De conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto al tres (03) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2.014). Años: 204º y 155º
El Juez Titular,

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano.
La Secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.

Publicada en esta misma fecha, Siendo las 01:27 p.m., quedando asentada en el Libro Diario bajo el N° 15.
La Secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.
JARZ/NCQ/clm