TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 24 de Noviembre de 2014
Años: 204º y 155º
ASUNTO: KP01-R-2014-000163
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-004528
PONENTE: LUIS RAMÓN DIAZ RAMIREZ
Recurrente: Abg. Almarina Ferrer Guerrero, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en Defensa del ciudadano Erasmo José Dávila Ordoñez.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal.
Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Lara.
Delitos: Robo Agravado De Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 Ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13/03/2014 y fundamentada en fecha 17/03/2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró Sin Lugar la Nulidad Absoluta planteada por la defensa.

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abg. Almarina Ferrer Guerrero, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, contra la decisión dictada por Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar celebrada en fecha 13/03/2014 y fundamentada en fecha 17/03/2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa. Emplazado a la Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo Penal, quien no dio contestación al recurso.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha de 09-06-14, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem, por lo que se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La Defensora Pública Abg. Almarina Ferrer Guerrero, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:
"… DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD ABSOLUTA PLANTEADA POR LA DEFENSA ESCRITO EN FECHA 27-05-2013
En fecha 13 de Marzo de 2014, se realizó audiencia preliminar en la presente causa, resolviendo el Tribunal como punto previo, DECLARAR SIN LUGAR la nulidad que fuere planteada en fecha 27-05-2013, en virtud de alegar esta Defensa, violación a las reglas del debido proceso, específicamente el referido al ejercicio del derecho a la defensa, por cuanto el Tribunal no notificó oportunamente a esta defensora, antes de la primera fijación de la audiencia preliminar, a los fines de ejercicio de las facultades previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; la preindicada nulidad se alegó de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 ordinal 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Adujo la juez en primer término, en tono imperativo, divorciada de las regias del debido proceso y en franco desconocimiento de las normas adjetivas penales que regulan el proceso penal venezolano, que la nulidad que fuere planteada por escrito en fecha 27-05-2013, “.. Podía ser resuelta por el Tribunal en la audiencia preliminar”, ratificando lo que por escrito y a través de auto contestó a esta defensora en fecha 14-06- 2013, ante la ratificación de escrito sin respuesta 11-06-2013. En tal virtud, es menester traer a colación la violación a lo prescrito por el legislador adjetivo penal venezolano en el articulo 161 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente: Art. 11. Plazos para decidir. (En las acciones escritas las decisiones se dietaran dentro de los tres días siguientes (…) (Subrayado y negrillas de la recurrente).
Al respecto, sostiene la Sala Constitucional, la Sentencia Nro 533 de
*cha 14-04-2005, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales lo siguiente:

“(...) Esa omisión, constituye la violación de la tutela judicial efectiva del quejoso y del Ministerio Público, toda vez que contradice lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que toda decisión debe dictarse con prontitud, máxime cuando el Código Orgánico Procesal Penal establece, en su artículo 177, que en las actuaciones escritas, como es el caso de la solicitud de que se recabaran unas “pruebas», las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes(…)”.
Este criterio, es pacifico y reiterado, por cuanto la misma Sala Constitucional, en Sentencia Nro 2339, del 01-08-2005, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz advierte lo siguientes:
• Ahora bien, el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
«El juez dictará tas decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia, las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes.»
De lo anterior se colige que el Tribunal tiene la obligación de decidir en un lapso de tres días siguientes las peticiones que formulen las partes por escrito (...) “
Es así, como la recurrida patentiza errar en la aplicación de la norma, observando la Jurisprudencia Patria, vulnerando y violando una vez más el derecho a Defensa que asiste a mi representado, tomando en consideración que se trataba de la interposición de una nulidad por escrito, en virtud de la fijación de la audiencia preliminar, que colocaba e indefensión a mi representado por cuanto no se le dio el tiempo suficiente y bastante a esta defensora para el trámite administrativo de la obtención de las copias de la acusación fiscal, así como la contestación al fondo del libelo acusatorio; por lo que era inoficioso esperar a la irrita audiencia preliminar, para resolver sobre la legitimidad para su celebración, precisamente porque lo que se estaba cuestionando era su celebración.
II
DEL ANALISIS DE LAS NOTIFICACIONES PRESUNTAMENTE PRACTICADA A ESTA DEFENSORA EN LA PRESENTE CAUSA.
En punto aparte, sustenta la Juez, la DECLARATORIA SIN LUGAR de la nulidad planteada, trayendo al proceso una boleta “PRESUNTAMENTE” recibida por mi despacho defensoría, con un sello húmedo (que dicho sea de paso tienen todas las Defensorías públicas penales, agrarias, de violencia de genero, protección de niños, niñas y adolescentes — es decir, que no es exclusivo de esta DEFENSORÍA PÚBLICA SEGUNDA PENAL ORDINARIO), con una firma que no e1a de esta recurrente Y QUE DESCONOZCO TOTAL además de ser ILEGIBLE tomando en consideración QUE MI DESPACHO DEFENSORIAL NO ESTA AUTORIZADO NINGUNA PEROSNA PARA RECIBIR BOLETAS DE NOTIFICACION, precisamente por las implicaciones que en el orden procesal tiene las misma.
Sobre este particular, es necesario revisar la norma adjetiva penal, a los fines de tener como «EFECTIVAMENTE CUMPLIDA” una notificación para la celebración de un acto de proceso; sobre todo, como en las del presente caso, en las que trataba del nacimiento del derecho a contradecir, oponerse al libelo acusatorio y promover pruebas. Es así, como el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
"(...) Art. 164, Los defensores o defensoras, o representantes de las partes serán notificados o notificadas en lugar de ellas, salvo que por la naturaleza del acto o porque la ley lo ordene se necesario notificar personalmente al afectado.
Las boletas de notificación, tienen como requisitos fundamentales, de conformidad con el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) que deben platicarse mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, 2) Con indicación del acto o decisión para cuyo efecto se notifica y; por simple TEORIA GENERAL DEL PROCESO, por tratarse precisamente de un acto de comunicación es menester la INDICACIÓN DEL DESTINATARIO, es decir la persona a la que va diría.
La indicación del DESTINATARIO, es de suma importancia procesal, cuanto es a él, de forma exclusiva y excluyente a quien le interesa el contenido de la notificación, y en principio es SÓLO ÉSE DESTINATARIO, quien debe estampar su rubrica con indicación de la fecha y hora de recibido de la notificación en cuestión.
Aunado a ello, indica además el referido artículo, que las notificaciones deben consignarse ante el Tribunal respectivo, dentro de los TRES DÍAS siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto de que se haga constar en autos. El cumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente; en este sentido boleta se encuentra ubicada físicamente en el expediente, muchos después de las secuencias en orden correlativo ascendente después del 08-05-2013, lo que coloca en total incertidumbre e inseguridad jurídica al justiciable, pues no es posible precisar ni siquiera meridiana claridad, la cual es el momento propio para el inicio del computo necesario para la contestar oportunamente el libelo acusatorio.
Ahora bien, en el caso de no encontrarse al que se pretende notificar
de conformidad con el articulo 167 del Código Orgánico Procesal Penal, el alguacil dejará la boleta en la dirección a que se refiere el articulo 165 del COPP; teniéndose por notificado o notificada la parte desde la fecha de copia de la boleta en el
respectivo expediente, de lo cual se deberá dejar constancia por secretaría, el mismo día o al día siguientes de platicada la diligencia la diligencia.
En el presente caso, en las actuaciones que conforman la totalidad del expediente físico, en el supuesto negado que el alguacil no haya podido encontrar a esta Defensora para su notificación, en el asunto no se verifica LA DILIGENCIA CUMPLIDA POR SECRETARIA, a los fines de empezarse a correr los lapsos para la CONTESTACIÓN DEL LIBELO ACUSATORIO, por cuanto, no es precisamente la fecha de recibido que aparece en la boleta la que el juez debe tomar en presindicado cómputo, sino la fecha del secretario estampe la diligencia de consignación: circunstancias que NO SER CUMPLE EN EL PRESENTE ASUNTO.
(“…omissis…)
En Venezuela, en materias de formas, indica que serán consideradas necesarias o esenciales aquellas que sean relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado y todas aquellas que implique la preservación de derecho y garantías dadas en el código, la Constitución, las leyes y tratados internacionales, por lo que la falta al cumplimiento de las obligaciones del Tribunal, de constatación y verificación para dar por cumplida una notificación, traía como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado, resolución a la que se resistió de manera arbitraria la Juez de Control al momento de decidir, en un desconocimiento craso y supino de las formas procesales en respeto de las reglas del debido proceso.
En consecuencia, vista la ARBITRARIA declaratoria sin lugar de la nulidad planteada, sin siquiera observar los alegatos de defensa, y violando las reglas del debido proceso, por falta de aplicación de las normativas antes descritas, la recurrida ni siquiera entró a examinar el escrito de contestación del libelo acusatorio, que a todo evento esta defensora consignó, interponiendo excepciones y promoviendo pruebas; y resolvió NO ADMITIR el escrito de contención, porque según la Jurisdiscente era EXTEMPORÁNEO.
En este orden de ideas, es menester hacer de conocimiento de los Magistrados de la Corte de Apelaciones que la admisión de las presindicadas pruebas, constituyen el ejercicio de derecho a la defensa de acusado, respaldando de esta manera la solicitud de esta Defensa Técnica de que fueren admitidos los mismos todas vez que no contrarían en nada la finalidad última del proceso, que no es otra que la búsqueda de la verdad, tal y como lo prevé el artículo 13 ejusdem; toda vez que la otra parte podrá controlar y contradecir la prueba en juicio oral y público que es el momento en que se incorporan éstas testimoniales.
(…)
PETITORIO O SOLUCION PERENDIDA POR LA DEFESNSA.
Por tales circunstancias ciudadanos magistrado de la corte de apelaciones de este Circuito Judicial penal, en base a los razonamientos in factum y los argumentos legales y de orden constitucional presentados en el este recurso de Apelaciones, es que les solito con el fundamento en el articulo 442 del Código Orgánico procesal penal que sirvan, se sirvan admitir este RECURSO DE APLEACION DE AUTO y en consecuencia resuelven declarar CON LUGAR el mismo, ya que a causado en el mi defendido un GRAVAMRN IRREPARABLE por habérsele negado el ejercicios del derecho a la Defensa, en tal sentido y como efecto de la DECLARATORIA CON LUGAR del presente Recurso de Apelación solicito:
- Se ORDENE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULÑOS 174 Y 175 DEL código Orgánico procesal Penal LA nulidad absoluta de todo lo actuando desde la PRESENTACION DEL ACTO CONCLUSIVO.
Que reponga la causa al estado en el que se le respete el derecho a la defensa vulnerando por la recurrida.
- que la presente causa de redistribuida entre demás tribunales de Control de este circuito, a los fines de que el tribunal distinto al que decidió en el presente causa, fija celebre nuevamente la audiencia preliminar.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 17-03-14, la Jueza Primera de Primera Instancia en función de Control Nº 07, publica la fundamentación de la decisión recurrida, en la que expresa:

“…MOTIVACIÓN
Asimismo y conforme con el articulo 308 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de permitir conocer de manera adecuada los hechos y sus circunstancias así como también precisar claramente su relacion con el imputado con el fin de poder verificar cual fue el hecho que se cometió, cuando, y como a los efectos de establecer la calificación jurídica los grados de participación, circunstancias de agravación, grado de ejecución entre otros me permito señalar que se desprende del escrito acusatorio: Que en fecha 15-09-2013, aproximadamente a las 7:28 P.M. compareció el ciudadano NELSON JOSÉ SANCHEZ SOSA, titular de la cédula de identidad Nº 12.553.612, sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas con la finalidad de formular denuncia en cual expuso que en fecha 13-09-2012, a las 8:30 A.M. a aproximadamente se encontraba estacionado en la calle principal del Barrio el Ujano, específicamente frente a la empresa socialista en la vía publica, cuando de pronto fue sorprendido por dos sujetos desconocidos quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron de su vehículo clase camioneta, huyendo con rumbo desconocido, hechos estos que configuran la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 Ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
DISPOSITIVA

OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES SÉPTIMO DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: PUNTO PREVIO: Este Tribunal observa que el Ministerio Publico presento acusación en fecha 25-04-13, el Tribunal fijo audiencia 21-05-13, venciéndose el lapso para contestar la acusación el 14-05-13, y la defensa consigno su descargo el 04-06-13 es decir extemporáneamente, observando quien aquí decide que en fecha 03-05-13 salen las boletas de notificación incluyendo la de la defensa publica la cual riela al folio (58) de la única pieza, siendo recibida por la defensa publica en fecha 08-05-13 la cual riela al folio (70) de la única pieza, es decir 13 días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, como se puede evidenciar, la defensa publica estando debidamente notificada tuvo tiempo suficiente para dar contestación a la acusación dentro del lapso legal establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, no cumpliendo de esta manera con las labores inherentes a su cargo ya que no consigno su escrito en tiempo oportuno, en fecha 17-04-13 se acordaron copias, en fecha 27-05-13 la defensa publica Abg. Almarina Ferrer solicita la nulidad por falta de notificación, (19 días después de su notificación ya que la misma se hizo efectiva el día 08-05-13) nulidad esta que solicita de conformidad con el articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y denuncia en su escrito desasistencia a su defendido, por lo que requiere la nulidad de todo lo actuando desde el momento de la presentación de la acusación fiscal y que se reponga la causa al estado que la defensa pueda ejercer cabalmente las facultades previstas en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal la cual riela al folio (67 y 68) de la única pieza, en fecha 11-07-13 ratifica el escrito de fecha 27-05-13, ( 34 días después de su notificación ya que la misma se hizo efectiva el 08-05-13) en donde entre otras cosas expone “Que ella de manera diligente interpuso escrito de nulidad, y que este Tribunal no ha proferido pronunciamiento de Ley conforme a lo establecido en el articulo 161 del Código Orgánico Procesal Penal pese que hasta el día en que interpuso su solicitud de nulidad habian transcurrido 10 días hábiles, vulnerando el derecho a la defensa” lo cual riela al folio (79) de la única pieza, siendo así las cosas . Se puede apreciar que la inasistencia jurídica no es por causa imputable al Tribunal, sino a la misma defensa ya que estando debidamente notificada no cumplió con las obligaciones inherentes al cargo por el cual fue designada, cargo al cual el Estado Venezolano ha confiando su cabal desempeño, queriendo justificar su desasistencia a la defensa en el presente caso al solicitar al Tribunal unas nulidades en fecha 27-05-13 y ratificada fecha 11-06-13 por falta de notificación dándose el caso que estaba debidamente notificada en fecha 08-05-13 lo cual riela al folio (70) de la única pieza. Es por lo que se declara SIN LUGAR LAS NULIDADES solicitadas por la defensa por se IMPROCEDENTE. Ya que la violación la derecho a la defensa, y al debido proceso que alga la defensora Almarina Ferrer es totalmente imputable a la misma por no haber cumplido con las obligaciones inherentes a su cargo, al no contestar la acusación dentro del lapso legal establecido en el artículo 311 del código Orgánico Procesal Penal, estando debidamente notificada, olvidando lo establecido en el articulo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el litigar de buena fe. Y una vez resuelta las nulidades este Tribunal pasa a pronunciarse, respecto a la admisión o no admisión de la acusación PRIMERO: Se admite la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano ERASMO JOSE DAVILA ORDOÑEZ CI: 9.616.680, por considerar que cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad a lo establecido en el artículo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinales 1, 2, y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser licitas, legales, pertinentes y necesarias a los fines de la celebración del Juicio Oral y Público, de conformidad con el artículo 313 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: No se admite el escrito de descargo que consigno la defensa publica en fecha 04-06-13 ya que la misma fue consignada extemporáneamente ya que la defensa habia sido notificada en fecha 08-05-13 para la celebración de la audiencia preliminar por primera vez para la fecha 21-05-13 tal como riela al folio (70), por lo tanto al no haber cumplido la defensa con lo establecido en el articulo 311 del COPP no se admiten los medios probatorios por ser extemporáneo. CUARTO: A los fines de garantizar la Tutela Judicial efectiva Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso se le impone al acusado, de marras del precepto Constitucional establecido en el Articulo 49 Cardinal 5to., de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime de declarar en causa propia en contra de su cónyuge o concubina si la tuviere, en contra de sus familiares en el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y se le informo que en caso declarar lo hará sin juramento. Así mismo, se impuso de la Advertencia Preliminar establecida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se le comunico detalladamente cual fue el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultan aplicables, y los datos que la investigación arroja, de igual manera se le instruyo que su declaración es un medio para su defensa, y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y se le informo que puede solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias para su defensa. También se le impuso de los derechos y garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico venezolano, sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso (como lo son los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del proceso) y del Procedimiento Especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Y seguidamente la acusada libre de presión, apremio y coacción manifiesta: no deseo admitir los hechos, me quiero ir para juicio, es todo”, se deja constancia que los acusados no desean hacer uso del procedimiento especial por admisión de hechos. Es todo. QUINTO: Una vez oída la volunta del imputado de no querer admitir los hechos este Tribunal declara la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO al acusado ERASMO JOSE DAVILA ORDOÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.616.680 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinales 1, 2, y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal. SEXTO: Se mantiene la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado ERASMO JOSE DAVILA ORDOÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.616.680, la cual la cumplirá en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental David Viloria. SÉPTIMO: Se ordena oficiar a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara para que tenga conocimiento de lo aquí decidido, remitiendo: 1) Copia certificada del Escrito acusatorio que riela a los folios 48 al (51) de la única pieza, 2) Copia certificada del auto de fecha 03-05-13 fijando audiencia preliminar por primera ves para el día 21-05-13 el cual riela al folio (56) de la única pieza. 3) Copia certificada de la Boleta de Notificación de la defensa Publica Abg. Almarina Ferrer que riela al folio (58) de la única pieza, 4) Copia certificada del recibido de la boleta de notificación de la defensa publica Abg. Almarina Ferrer que riela al folio (70) de la única pieza donde se evidencia que fue notificada en fecha 08-05-13 (13 días antes de la fecha fijada para la audiencia preliminar), 5) Copia certificada del escrito de nulidad de fecha 27-05-13 en cual la defensa publica consigno 19 días después de su notificación la cual se hizo efectiva el 08-05-13 el cual riela al folio (67) y (68) de la única pieza, 6) Copia certificada del escrito de fecha 11-06-13 donde ratifica su escrito de nulidad de fecha 27-05-13 el cual riela al folio 79 de la única pieza, 7) Copia certificada del escrito de contestación de la acusación donde se aprecia que el mismo fue interpuesto extemporáneo no cumpliendo la defensa con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo de esta manera con las labores inherentes a su cargo. 8) Copia certificada de la presente acta OCTAVO: Se acuerda oficiar a la Sede Principal de la Defensa Publica con Sede en Caracas, Oficiar al Departamento de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Publica con sede en Caracas, y oficiar a la Coordinación de la Defensa Publica con sede en Barquisimeto Estado Lara, para que estime tomar lo correctivos pertinentes de ser el caso, remitiendo: 1) Copia certificada del Escrito acusatorio que riela a los folios 48 al (51) de la única pieza, 2) Copia certificada del auto de fecha 03-05-13 fijando audiencia preliminar por primera ves para el día 21-05-13 el cual riela al folio (56) de la única pieza. 3) Copia certificada de Boleta de Notificación de la defensa Publica Abg. Almarina Ferrer que riela al folio (58) de la única pieza, 4) Copia certificada del recibido de la boleta de notificación de la defensa publica Abg. Almarina Ferrer que riela al folio (70) de la única pieza donde se evidencia que fue notificada en fecha 08-05-13 (13 días antes de la fecha fijada para la audiencia preliminar), 5) Copia certificada del escrito de nulidad de fecha 27-05-13 en cual la defensa publica consigno 19 días después de su notificación la cual se hizo efectiva el 08-05-13 el cual riela al folio (67) y (68) de la única pieza, 6) Copia certificada del escrito de fecha 11-06-13 donde ratifica su escrito de nulidad de fecha 27-05-13 el cual riela al folio (79) de la única pieza, 7) Copia certificada del escrito de contestación de la acusación donde se aprecia que el mismo fue interpuesto extemporáneo no cumpliendo la defensa con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo de esta manera con las labores inherentes a su cargo. 8) Copia certifica de la presente acta NOVENO: Se ordena oficiar al Tribunal de Ejecución Nº 2 del Estado Yaracuy en el asunto UP01-P-2009-000293 remitiendo copia certificada de la presenta acta para que tenga conocimiento de lo aquí decidido. DECIMO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio, que corresponda por distribución…”.

RESOLUCION DEL RECURSO

Esta Corte de Apelaciones, para decidir observa, que el presente recurso tiene por objeto impugnar, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar celebrada en fecha 13/03/2014 y fundamentada en fecha 17/03/2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa.

Alega la recurrente en su recurso de apelación, que en fecha 13 de marzo de 2014, se realizó audiencia preliminar, resolviendo el Tribunal a quo, como punto previo, declarar sin lugar la nulidad que fuere planteada en fecha 27-05-2013, en la cual la defensa alegó, la violación a las reglas del debido proceso, específicamente el referido al ejercicio del derecho a la defensa, por cuanto a su juicio, el Tribunal no la notificó oportunamente, antes de la primera fijación de la audiencia preliminar, a los fines de ejercicio de las facultades previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; también señala la defensa, que alegó la nulidad de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 cardinal 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitándole a esta Corte de Apelaciones, que declare con lugar del presente recurso de apelación y se acuerde la nulidad absoluta de todo lo actuando desde la presentación del acto conclusivo.
Ahora bien, esta alzada a los fines de emitir el pronunciamiento de ley, observa lo siguiente:

 En fecha 25-04-2013, el Ministerio Público presentó acusación en contra del ciudadano Erasmo José Dávila Ordoñez, tal como se evidencia a los folios 48, 49, 50, 51 de la primera pieza del asunto principal.

 Cursa al folio 56 de la primera pieza del asunto principal, auto de fecha 03-05-2013, mediante el cual la Jueza del Tribunal de Control Nº 7, acordó fijar audiencia de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 21-05-2013 a las 11: 00 a.m. Librándose Boleta de Notificación a la Representación Fiscal, a Defensa Pública y Boleta de Traslado.

 En fecha 21-05-2013, fue diferida la audiencia por cuanto no se realizó el traslado del el imputado Erasmo José Dávila Ordoñez, fijándose el acto para el día 11 de Junio de 2013 a las 10:30 AM, siendo también diferido el acto, por cuanto no se realizó el traslado, fijándose nuevamente para el día 03 de Julio de 2013, a las 10:00 a.m.

 En fecha 27-05-2013, la Defensora Pública, Abg. Almarina Ferrer, solicita copia simple de la acusación y sus anexos. Asimismo en esa misma fecha, la defensa presentó escrito, mediante el cual de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la nulidad de todo lo actuado desde el momento de la presentación de la acusación fiscal y se reponga la causa al estado en que la defensa pueda ejercer cabalmente las facultades previstas en el artículo 311 del COPP, que esa defensa técnica nunca recibió boleta de notificación para la celebración de la audiencia preliminar, a los fines de la presentación del escrito de descargo y de promoción de pruebas.

 En fecha 11-06-2013, la Defensora Pública, ratifica el escrito de fecha 27-05-2013.

Visto los alegatos de la recurrente, considera propicio este Tribunal Colegiado, en primer lugar, hacer referencia al contenido del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Ahora bien, en el presente caso se pudo constatar, que en efecto, fue recibido el escrito de acusatorio, en fecha 25-04-2013 y no fue hasta el día 03-05-2013, que se tramitó lo pertinente respecto a la fijación de la celebración de la audiencia preliminar, corroborándose además, que la referida audiencia fue fijada para el día 21-05-2013, lo que trajo como consecuencia, que desde el día 03-05-2013, fecha del auto de fijación de la audiencia preliminar, hasta el 21-05-2013, fecha en que se celebraría la referida audiencia, transcurrieron doce (12) días hábiles, violentando así el plazo que establece la norma supra mencionada.

Consideran quienes aquí deciden, que el incumplimiento de los lapsos procesales, redunda en violación al debido proceso, pilar fundamental del proceso penal, pues los lapsos procesales no pueden ser relajados por las partes por ser de orden público; en consecuencia al no garantizarse los lapsos procesales, se afecta, sin duda garantías relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado y los derechos de las partes en general.

Al respecto, se trae a colación el criterio sostenido de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01, de fecha 24-01-2013, en la que se estableció lo siguiente:

“…el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad…” Resaltado de esta Corte de Apelaciones.

En otro orden de ideas, este Tribunal Colegiado, igualmente pudo constatar de la revisión exhaustiva realizada a las actas procesales, que conforman el asunto principal Nº KP01-P-2013-004528, que en ningún momento, el Tribunal a quo, le libró boleta de notificación a la víctima, para que compareciere a la audiencia preliminar, al respecto cabe resaltar, que el debido proceso, cuya manifestación principal es el derecho a la defensa, no es un principio exclusivo para el imputado o el acusado, ya que también ampara tanto al Ministerio Público, como a la víctima; verificándose así otro agravio de derechos constitucionales, que afectan la intervención de las partes en el proceso y el derecho a la defensa.

Cabe agregar, que uno de esos derechos los cuales son inherente a la víctima en un proceso penal, lo constituye el derecho de presentar acusación particular propia, adherirse a la acusación fiscal, o presentar acusación privada dependiendo de la naturaleza pública o privada de la acción para el juzgamiento del delito; en tal sentido el artículo 122 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala:

“Artículo 122. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
(…)

5. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte…”.

En atención a ello, es necesario para quienes deciden, citar lo que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 427 del 12 de Abril del 2012, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, con relación a la convocatoria de la víctima a la audiencia preliminar:

“…Es una imperiosa necesidad la convocatoria de la Victima a la Audiencia Preliminar, no solo para garantizar la participación activa de la victima que pudiera devenirse en la misma audiencia, sino a los efectos del ejercicio del derecho a presentar una Acusación Particular Propia o adherirse a la Acusación Fiscal…”

Asimismo en sentencia N° 1581 del 9 de agosto de 2006, con relación a los derechos de la víctima dentro del proceso penal:
“…En efecto, de acuerdo con el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que el legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aun cuando no se haya constituido en parte querellante (…) En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem (vid. sentencia Nº 1157 del 29 de junio de 2001) (…) Así pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho…”.

Visto lo anterior, ha quedado evidenciada la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, como consecuencia del incumplimiento del lapso procesal establecidos en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la falta de notificación a la víctima para la celebración de la audiencia preliminar, por lo que, aún cuando las violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, que afectan la intervención de las partes en el proceso, puedan derivarse de causas de fuerza mayor no imputables al Tribunal; no puede esta Alzada, dejar pasar por alto tales violaciones, y en cumplimiento de lo previsto en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente y ajustado a derecho, decretar la nulidad de oficio, del auto de fecha 03 de mayo del 2013, mediante el cual se ordenó fijar audiencia preliminar, para el día 21 de mayo del 2013, siendo este el día decimosegundo (12º), quedando en consecuencia sin efectos procesales, todos los actos posteriores que se relacionen directamente con el acto viciado; por lo que se repone la causa al estado de que se fije nuevamente la audiencia preliminar cumpliendo con el lapso previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y se notifique a todas las partes, quienes podrán ejercer los deberes y facultades que le establece la ley. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Decreta la NULIDAD DE OFICIO el auto de fecha 03 de mayo del 2013, mediante el cual se ordenó fijar audiencia preliminar, para el día 21 de mayo del 2013, quedando en consecuencia sin efectos procesales, todos los actos posteriores que se relacionen directamente con el acto viciado.

SEGUNDO: Remítase con carácter de urgencia el presente asunto a un Juez de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, distinto al que dictó el auto aquí anulado, a los fines de que fije nuevamente la Audiencia Preliminar, cumpliendo con el lapso previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y se notifique a todas las partes, quines podrán ejercer los deberes y facultades que le establece la ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a la fecha mencionada Supra.
Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones (E)

Arnaldo Villarroel Sandoval

El Juez Profesional, La Jueza Profesional (S),

Luís Ramón Díaz Ramírez Suleima Angulo Gómez
(Ponente)

La Secretaria

Esther Camargo
ASUNTO: KP01-R-2014-0000163
LRDR/ms