TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 07 de Noviembre de 2014
Años: 204º y 155º

ASUNTO: KP01-R-2014-000492
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2013-006974

PONENTE: CESAR FELIPE REYES ROJAS
De las partes:
Recurrente: Abg. Carlos José Duran, en su condición de Defensor Privado, del condenado Chesdoloamer Colina.
Condenado: Chesdoloamer Colina.
Fiscalia: Vigésima del Ministerio Publico.
Recurrido: Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Estado Lara.
Motivo: Recurso de Apelación de Sentencia, contra la decisión dictada en fecha 20 de Marzo de 2014 y fundamentada en fecha 30 de Abril de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Estado Lara, mediante la cual CONDENA al ciudadano CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805, a cumplir la pena de CINCO AÑOS (05) AÑOS DE PRISIÓN; por la Comisión del delito ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículo 77, numerales 1,8 y 9 del Código Penal Vigente Venezolano y artículo 99 del Código Penal (ambos inclusive).

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por el Abg. Carlos José Duran, en su condición de Defensor Privado, del imputado CHESDOLOAMER COLINA, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Estado Lara, mediante la cual CONDENA al ciudadano CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805, a cumplir la pena de CINCO AÑOS (05) AÑOS DE PRISIÓN; por la Comisión del delito ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículo 77, numerales 1,8 y 9 del Código Penal Vigente Venezolano y artículo 99 del Código Penal (ambos inclusive).

Recibidas las actuaciones en fecha 02 de Octubre de 2014, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Cesar Felipe Reyes Rojas, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 del Código Adjetivo Penal, en fecha 13 de Octubre de 2014, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. De conformidad con el artículo 448 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 23 de octubre de 2014 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que el Abg. Carlos José Duran, actúa en su condición de Defensor Privado, del imputado CHESDOLOAMER COLINA, en consecuencia el prenombrado profesional del derecho, se encuentra legitimado para ejercer el recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECLARA.

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: La decisión recurrida fue fundamentada en fecha 30 de Abril de 2014, librándose boleta de notificación, siendo la última de las notificaciones de fecha 23/07/2014 (F-151 del Asunto), por lo que a partir del día 25/07/2014 día hábil siguiente a la última notificación de la decisión de fecha 30/04/2014, mediante la cual se fundamentó la audiencia celebrada en fecha 20/03/2014, hasta el día 29/07/2014, transcurrieron Tres (03) días hábiles, y que el lapso al que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, venció el día: 29/07/2014. Se deja constancia que el Defensor Privado Abg. Carlos José Duran, presentó el recurso de apelación en fecha 09/07/2014. ASÍ SE DECLARA.

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación interpuesto por el Abg. Carlos José Duran, en su condición de Defensor Privado, del imputado CHESDOLOAMER COLINA, dirigido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

“…Yo Carlos José Duran, abogado INPSA Nº 153109, actuando en este acto en mi carácter de defensor privado del ciudadano CHESDOLOAMER COLINA, condenado y plenamente identificado en la presente causa acudo ante usted con el debido respeto para exponer en los siguientes términos:
Ciudadano Jueza, en la audiencia realizada el día 23/03/2014, en el presente Tribunal, mi defendido asumió los hechos, por lo que fue condenado a Cinco (5) años de prisión, ante esta condena esta defensa considera que si mi representado asumió los hechos no solo fue en procura en lograr celeridad para su causa, aparte de lo que se conoce como economía procesal sino que también procuraba aminorar la responsabilidad que en este caso corresponde por lo que: PRIMERO: esta defensa técnica se da por notificada en fecha 07 de julio de 2014 según consta en auto de la boleta de notificación contentiva de la firma de la defensa técnica y la fecha de recibida el día 07/07/2014. SEGUNDO: el juez del Tribunal ante la admisión de los hechos para el calculo total de la pena a imponer no tomo en consideración los atenuantes incluso ni los nombra como referencia ante lo cual mi defendido no tiene vida predelictual es primera vez que presenta un hecho de esta naturaleza. TERCERO: si la condena es de cinco (05) años de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal que por ser la condena menor a ocho (08) años mi defendido no debería estar privado de libertad. CUARTO: esta defensa es el día 30/04/2014 que se entera que este tribunal fundamento la decisión dictada en la audiencia de flagrancia del día 20/03/2014. QUINTO: Ciudadana jueza mi defendido hasta la presente fecha tiene siete (07) meses y un (01) día privado de libertad.
Conclusión.
Ante los puntos expuestos por esta defensa y ante la privativa de libertad de que es objeto mi representado esta defensa apela. Quedando de este tribunal incluso la revisión tanto de la medida de privativa de libertad que mantiene como la aligeracion de la apelación que formalmente interponemos en este acto….”.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA
De la decisión impugnada publicada en fecha 30-04-2014, se extrae lo siguiente:

“…SENTENCIA DE ADMISION DE HECHOS
Celebrada como fue la audiencia preliminar de conformidad con los artículos 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control N° 3, Audiencias y Medidas del Estado Lara, Administrando Justicia EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, fundamentar la decisión que de forma oral fuera dictada en presencia de las partes, en los siguientes términos:
La presente causa se sigue contra e Acusado CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805 (NO PORTA), mayor de edad, edad 57 años, nacido en Playon, Estado Portuguesa, fecha de nacimiento 03/08/1960, hijo de Teodora Colina (+) y EUFRACIO ANTONIO MORILLO (+), residenciado en: Barrio El Caribe I, detrás del Liceo Raúl Leoni, Callejón los Pinos II, Casa N° 348, Barquisimeto, Estado Lara, Número de 0251-8672979 (casa)-De la revisión del SISTEMA JURIS 2000 se deja constancia que no presenta otra causa, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículo 77, numerales 1,8 y 9 del Código Penal Vigente Venezolano y artículo 99 del Código Penal( ambos inclusive), en perjuicio de niña identidad omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 LOPNNA.
En fecha 20 de Marzo de 2014, se celebró Audiencia Preliminar, donde la representación fiscal manifestó: Quien ratifica en este momento se subsana y se ratifica la acusación y expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo que fuera presentado oportunamente en contra del referido acusado a quien identifica como CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805(NO PORTA), indica los elementos de convicción y ofrece los medios probatorios testimoniales y documentales que constan en el referido escrito, el cual ratifica en este acto y encuadra el ilícito en el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículo 77, numerales 1,8 y 9 del Código Penal Vigente Venezolano y artículo 99 del Código Penal( ambos inclusive). Solicita el enjuiciamiento del ciudadano CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805(NO PORTA), mediante el respectivo auto de apertura a juicio oral y público y que se admita totalmente la acusación en virtud de que la misma cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las pruebas ofrecidas cuya pertinencia y necesidad se ha indicado. Me reservo el derecho de ampliar o modificar la presente acusación si en el transcurso del debate surgen nuevos elementos que así lo ameriten ello de conformidad con el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicita asimismo se ratifiquen las medidas de seguridad y protección 87 numerales 5 y 6, de la ley especial. En relación a la medida esta fiscalía solicita se mantenga la privativa de libertad impuestas en su oportunidad legal, por cuanto no han variado los elementos que originaron la privativa. Asimismo solicito el enjuiciamiento del precitado ciudadano CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805(NO PORTA).- Es todo. Seguidamente el representante legal de la víctima manifestó: No deseo declarar. Es Todo. Inmediatamente se le cedió la palabra al imputado, luego de ser impuestos del precepto consagrado en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 numeral 5º, así como de los derechos constitucionales y legales que le asisten e igualmente de los hechos, calificación jurídica y demás solicitudes peticionadas por el Ministerio Público, y manifestó: “no voy a declarar. Es todo.”. La Defensa Técnica manifiesta: “Esta defensa técnica en virtud de las pruebas presentadas por la vindicta y de ser admitida la acusación fiscal, se presenta acusación sobre actos lascivos, es por lo que esta defensa a mejor proveer la defensa, el testimonio de una de las testigos, - Solicito copias del asunto. Es Todo.”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Oídas como fueron las partes, y de la revisión de los elementos de convicción este Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control N° 3, Audiencias y Medidas del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: Según Acta Policial, de fecha 08-12-2013, suscrita por Guillen Josneis, funcionarios adscritos al Centro de Servicio Iribarren del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana , Denuncia de la víctima de autos, de fecha 08-122013 y rendida ante dicho cuerpo de investigaciones, Acta de Entrevistas de fechas 08-12-2013, 19-12-2013, 13-012-2013, rendidas en sede de despacho fiscal y suscritas por la adolescente Henrrymar, niña de seis años, niña de seis años y Carlos Guédez, Reconocimiento Médico Legal nº 9700-152-8096 de fecha 16-12-2013, suscrita por el Dr. Franco García, adscrito a Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, Reconocimiento Médico Legal nº 9700-152-8242 de fecha 27-12-2013, suscrita por el Dr. Susana Márquez Experta Profesional I, adscrita Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, Informe Psicológico de fecha 10-12-2013, informe suscrito por la trabajadora social Lismary Suárez, Experta Profesional adscrita la Unidad de Defensoría Panaced, Servicio Social del Hospital Pediátrico Agustín Zubillaga y demás actuaciones que constan en autos, se puede inferir que el imputado de autos en fecha 10-12-2013, presuntamente el imputado de autos abusó sexualmente de dos niñas las cuales son las víctimas de autos quienes indican que el acusado de autos es vecino y que el mismo las tocó por sus partes íntimas utilizando para ello las manos.
Coincide quien juzga además, con el criterio fiscal en relación a la calificación jurídica dada a tales hechos en Audiencia Preliminar y estima que los mismos encuadran en el tipo penal señalado, es decir, el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículo 77, numerales 1,8 y 9 del Código Penal Vigente Venezolano y artículo 99 del Código Penal( ambos inclusive), y así se decide.
En atención a las consideraciones anteriores y verificada la acusación presentada por la Representación Fiscal; esta juzgadora considera que la misma cumple con los extremos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 308, declarándose en consecuencia sin lugar los argumentos expuestos por la defensa, y así se decide, en consecuencia este Tribunal hace los siguientes pronunciamientos:.
PRIMERO: En relación con la acusación presentada por Ministerio Público; por los hechos señalados y que se detallan en el escrito acusatorio, contra el CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION; por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Considerándose que la acusación proporciona fundamentos serios para ordenar la apertura a juicio oral y público contra los imputados. Coincide quien juzga además, con el criterio fiscal en relación a la calificación jurídica dada a tales hechos en Audiencia Preliminar y estima que los mismos encuadran en el tipo penal señalado, es decir, el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículo 77, numerales 1,8 y 9 del Código Penal Vigente Venezolano y artículo 99 del Código Penal( ambos inclusive), en perjuicio de la ciudadana niña identidad omitida.
SEGUNDO: Se admiten los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, como único promovente, por ser lícitos, necesarios y pertinentes, tales como los testimoniales de niñas identidad omitida, víctimas del presente procedimiento; quien presenció los hechos ocurridos objeto del presente procedimiento, así como el testimonio los funcionarios actuantes; así como del experto quien practicó Experticia médico Legal, a las víctimas de autos, y los testigos presenciales.
Una vez admitida la acusación y los medios probatorios, se impuso al acusado del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos previsto en el primer aparte del artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, explicándole detalladamente en qué consistía siendo el mismo procedente en la presente causa, en tal sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, el ciudadano JOSUE DAVID RINCÓN JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.011.468, fue impuesto de la figura de admisión de los hechos, y el mismo manifestó lo siguiente: “SI DESEO ADMITIR LOS HECHOS y deseo que se me imponga la suspensión condicional del proceso”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Lara: el cual manifiesta en sala No está de acuerdo con la imposición del beneficio procesal de Suspensión Condicional del Proceso, de conformidad con lo establecido artículo 43 en el último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido la ciudadana Amarelis del Carmen Colina Camacaro manifestó su deseo de no declarar.
Escuchada la declaración del acusado, y escuchada la exposición de la defensa técnica solicitando se le imponga a su representado la pena correspondiente; procede este Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control N° 3, Audiencias y Medidas del Estado Lara, Administrando Justicia EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal declara:
PRIMERO: La culpabilidad del ciudadano CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículo 77, numerales 1,8 y 9 del Código Penal Vigente Venezolano y artículo 99 del Código Penal( ambos inclusive).
SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en la ley respecto a la imposición de penas, las cuales consagran para de los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículo 77, numerales 1,8 y 9 del Código Penal Vigente Venezolano y artículo 99 del Código Penal (ambos inclusive), una pena de DOS A SEIS AÑOS DE PRISIÓN; conforme al artículo 37 del Código Penal el término medio de pena aplicable para tales delito es CUATRO AÑOS, y dado que el acusado de actas hizo uso del procedimiento especial de admisión de los hechos conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual prevé una rebaja de la pena aplicable al delito hasta un tercio, MAS LAS AGRAVANTES CON OCASIÓN AL DELITO IMPUTADO Y CALIFICADO POR LA VINDICTA PUBLICA; SE CONDENA al ciudadano CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805, a cumplir la pena de CINCO AÑOS (05) AÑOS DE PRISIÓN; por la Comisión del delito mencionado ut supra. La cual tiene una fecha aproximada de culminación el día 20 de Marzo de 2019.
TERCERO: se mantienen Se mantiene la medida judicial preventiva de la privativa de libertad contra el acusado de autos, por cuanto a criterio de esta juzgadora no han cambiado las circunstancias que motivaron la imposición de la misma y así se decide.
QUINTO: Se ordena la REMISION DE LA PRESENTE CAUSA AL JUEZ DE EJECUCIÓN que por Distribución Corresponda, una vez que quede firme la presente decisión, ello de conformidad con el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEXTO: Líbrese oficios correspondientes.
OCTAVO: Notifíquese a las partes del presente auto fundado cuya dispositiva fue dictada en audiencia preliminar celebrada el día 20 de Marzo de 2014 en presencia de todas las partes….”

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Después de analizar el escrito recursivo, la Sala pasó a revisar la decisión recurrida, a fin de verificar la denuncia realizada, y en tal sentido observa que:

El recurrente, presenta el recurso de apelación en contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Estado Lara, mediante la cual CONDENA al ciudadano CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805, a cumplir la pena de CINCO AÑOS (05) AÑOS DE PRISIÓN; por la Comisión del delito ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículo 77, numerales 1,8 y 9 del Código Penal Vigente Venezolano y artículo 99 del Código Penal (ambos inclusive); sin tomar en consideración la atenuante de que el condenado no tenia vida predelictual es decir, era primera vez que presentaba un hecho de esa naturaleza.

En relación a la denuncia referida a que no se tomó en consideración que el acusado no tiene antecedentes penales, esta alzada destaca que la atenuante consagrada en el articulo 74 ordinal 4, es potestativo del juez, por lo cual no hay violación a garantía constitucional alguna, aunado a ello la juez explicó los motivos por los cuales consideró la conducta del acusado, así como, el bien jurídico afectado y el daño social causado.

La Sala para decidir en relación a esta denuncia observa, que el artículo 74 del Código Penal, en su numeral 4, nos señala lo siguiente:

“Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...) 4° Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”.

La disposición legal anteriormente transcrita y denunciada, conforme a lo sostenido por Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada y constante jurisprudencia, es de aplicación facultativa y, por consiguiente, el juez puede acoger o no la atenuante genérica allí contenida y aplicarla en cada situación en particular.

En este sentido, la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, en decisión N° 477 de fecha 22 de octubre de 2002, señaló lo siguiente:

“…El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, denunciado por la recurrente como violado, expresa lo siguiente:
“Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...)
4º Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”
La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y se refiere a circunstancias que atenúan la responsabilidad penal (…)”.

Posteriormente, en decisiones N° 35 y 175, de fechas 17 de febrero de 2004 y 01 de junio del mismo año, respectivamente, la misma Sala indicó:

“…La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación...”.

Por otro lado, en base a lo establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 017, de fecha 09 de Febrero de 2007, a saber:

“…No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces.”

En este particular se hace necesario traer a colación lo establecido por nuestro Máximo Tribunal en Sala Penal, Sentencia Nº 458, de fecha 02 de Agosto de 2007, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, que establece:

...el criterio de la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional, por lo que las hace incensurables en casación…

En decisión N° 162, de fecha 23 de abril de 2009, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, expuso lo siguiente:

“(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.”

En efecto, la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, por cuanto se trata de la consideración de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a criterio del o de la jurisdicente, mitigue o aminore la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si no se aplica la atenuante in comento, tal motivación resulta innecesaria, pues se trata de no haber observado alguna otra circunstancia que atenúe la responsabilidad, como lo señala la referida norma.

De los criterios jurisprudenciales antes trascritos y todo lo expuesto, observa este Tribunal Colegiado, que es facultativo del juez de instancia, considerar la atenuante de no poseer antecedentes penales, en consecuencia, declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

En base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Carlos José Duran, en su condición de Defensor Privado, del imputado CHESDOLOAMER COLINA, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Estado Lara, mediante la cual CONDENA al ciudadano CHESDOLOAMER COLINA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.564.805, a cumplir la pena de CINCO AÑOS (05) AÑOS DE PRISIÓN; por la Comisión del delito ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículo 77, numerales 1,8 y 9 del Código Penal Vigente Venezolano y artículo 99 del Código Penal (ambos inclusive).

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Sentencia apelada, dictada en fecha 20 de Marzo de 2014 y fundamentada en fecha 30 de Abril de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Estado Lara.

TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones, al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Estado Lara.

Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, fecha retro.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Profesional
Presidente de la Corte de Apelaciones

César Felipe Reyes Rojas
(Ponente)

La Jueza Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval
La Secretaria

Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2014-000492
CFRR//Juani.-