TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 06 de Noviembre de 2014
Años: 204º y 155º
ASUNTO: KP01-R-2014-000242
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2011-002154
PONENTE: CÉSAR FELIPE REYES ROJAS
De las partes:
Recurrente: Abg. José Torres Herrera, en su condición de Defensor Privado, del imputado Frank Reinaldo Guedez Domínguez.
Fiscalía: Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio.
Delito: ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en concordancia con la disposición contenida en el articulo 88 del Código penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales “8” y “9” del articulo 77 del Ejusdem.
Motivo: Recurso de Apelación de Sentencia, contra la decisión dictada en fecha 17 de Marzo de 2014 y fundamentada en fecha 31 de Marzo de 2014, por el Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual condenó al ciudadano FRANK REINALDO GUEDEZ DOMINGUEZ, Venezolano, con cédula de Identidad Nº 10.957.474, a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES, QUINCE (15) DÍAS de prisión más las accesorias de leyes establecidas en el artículo 66 ordinales 2° y 3° de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en concordancia con la disposición contenida en el articulo 88 del Código penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales “8” y “9” del articulo 77 del Ejusdem.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abg. José Torres Herrera, en su condición de Defensor Privado, del imputado Frank Reinaldo Guedez Domínguez, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Lara, en fecha 17 de Marzo de 2014 y fundamentada en fecha 31 de Marzo de 2014, mediante la cual CONDENA al Ciudadano FRANK REINALDO GUEDEZ DOMINGUEZ.

Recibidas las actuaciones en fecha 02 de Junio de 2014, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional, Abg. César Felipe Reyes Rojas, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 del Código Adjetivo Penal, en fecha 26 de Junio de 2014, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem.

De conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se realizó la Audiencia Oral en fecha 15/07/2014 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.
CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que el Abg. José Torres Herrera, en su condición de Defensor Privado, del imputado Frank Reinaldo Guedez Domínguez, actúan en la Causa Principal signada con el Nº KP01-S-2011-002154, en consecuencia el prenombrado profesional del derecho, se encuentra legitimado para ejercer el recurso de apelación interpuesto.
CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: a partir del día 14-04-2014, hábil siguiente a la juramentación del Defensor Privado, quien se da por notificado en ese acto, de la Sentencia de fecha 31/03/2014, hasta el día 21-04-2014, transcurrieron Tres (03) días hábiles y que el lapso que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, venció el 21/04/201a, se deja constancia que el Abg. José Torres Herrera, en su condición de Defensor Privado, presentó recurso de apelación en fecha 21/04/2014. Se deja constancia que los días aquí computados este Tribunal dio despacho. Cómputo practicado por mandato judicial de conformidad con el artículo 156 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación interpuesto por el Abg. José Torres Herrera, en su condición de Defensor Privado, dirigido al Juez del Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio, el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:
“…MOTIVACIÓN DEL RECURSO
Ciudadana Jueza, mi defendido en -Juicio Oral y público de fecha 17-03-2014 y publicada en fecha 31-03-2014, por el PROCEDIMIENTO PE ADMISIÓN DE LOS HECHOS, CONDENÓ a mi defendido a cumplir la Pena de VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN más las Accesorias establecidas en el artículo 66 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal.
Ahora bien, el presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva se funda la Causal N° 4 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto esta es:
4. Incurrir en violación de la ley por inobservancia ó errónea aplicación de una norma jurídica.
La fundamentacion del presente Recurso de Apelación en la presente causal, está invocada por las siguientes razones:
PRIMERA DENUNCIA
LA RECURRIDA INOBSERVÓ LA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE ESTABLECIDA EH EL ARTÍCULO 74 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO PENAL, RELATIVA A CUALQUIER OTRA CIRCUNSTANCIA DE IGUAL ENTIDAD QUE A JUICIO DEL TRIBUNAL AMINORE LA GRAVEDAD DEL HECHO.
Para analizar la siguiente denuncia, se hace impretermitible el recordar el contenido del encabezado del artículo 37 del Código Penal Vigente:
…Omisis…
Para analizar la siguiente denuncia, se hace irnpretermitible el recordar el contenido del artículo 74 del Código Penal vigente:
…Omisis…
Por otra parte, dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al Procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS lo siguiente:
…Omisis…
En relación a este punto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en Sentencia N° 162, de fecha 23 de Abril de 2009, sostuvo:
…Omisis….
Por otra parte, también establece el citado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el Juez podrá efectuar la rebaja que corresponda por la Admisión de los Hechos UNA VEZ "ATENDIDAS TODAS LA CIRCUNSTANCIAS". Es decir, determinada la pena que ha de imponerse al acusado, lo cual ocurrirá después de aplicar las rebajas de pena que correspondan POR LA APLICACIÓN DE ATENUANTES (las cuales compensará con las agravantes, si concurren en el caso) y/o por otras circunstancias establecidas en el Código Penal, los aumentos de pena que deban hacerse según lo dispuesto en el mismo Código o en leyes especiales (concurrencia de delitos, conversión de pena, etc.), Y UNA VEZ ATENDIDAS TODAS ESTAS CIRCUNSTANCIAS, dentro de las cuales estaría lo dispuesto en el artículo 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el caso de que la sumatoria de las penas supere los treinta años, ES CUANDO EL JUEZ PROCEDERÁ A EFECTUAR LA REBAJA DE PENA POR LA ADMISIÓN DE LOS HECHO.
El TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SU SALA DE CASACIÓN PENAL, MEDIANTE SENTENCIA N° 387 DEL 18 DE AGOSTO DE 2010, expresó que:
…Omisis…
Ahora bien, en lo relativo a !o denunciado por esta parte Recurrente, en cuanto a la VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA; es decir POR LA FALTA DE APLICACIÓN DE LA ATENUANTE CONTENIDA EN EL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO PENAL, se observa que mí defendido NO PRESENTA ANTECEDENTES PENALES, es decir, TIENEN BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL de lo cual se aprecia que ciertamente la recurrida omitió aplicar la atenuante de pena establecida en el artículo 74 ordinal 4° ejusdem, siendo DEBER DE LOS JUECES PROPENDER SU CORRECTA APLICACIÓN.
Por consiguiente, resulta evidente que la Jueza Recurrida INOBSERVÓ LA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE establecida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, relativa a Cualquier otra circunstancia que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho", y por ende, AL EVIDENCIARSE LA VIOLACIÓN DE LA NORMA PENAL SUSTANTIVA POR LA RECURRIDA, conforme a lo establecido en el artículo 109 numeral 4 de la Ley Especial de Genero vigente, por lo tanto DEBE RESULTAR PROCEDENTE EL DECLARAR CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, ya que la recurrida debió tomar en consideración la circunstancia justificada para hacer la MOTIVACIÓN y con esto la ponderación o la disminuyente exacta de la pena.
SEGUNDA DENUNCIA
LA RECURRIDA INOBSERVÓ EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 44 NUMERAL 3 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA "LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD NO EXCEDERÁN DE TREINTA AÑOS".
Para analizar la siguiente denuncia, se hace impretermitible el recordar el contenido del artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
…Omisis…
Quien recurre, no comparte el criterio acogido por la Jueza A Quo en cuanto a la dosimetría realizada, cuando al imponer la pena, tomó en consideración la “pena correspondiente de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, NUEVE (09) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y (12) HORAS de Prisión”, obviando lo preceptuado en el anterior artículo 44 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, la Jueza A Quo incurrió en un error de Derecho al efectuar el cálculo de la rebaja de la pena impuesta a mi defendido, violando por ende, no sólo el señalado artículo constitucional, sino además, el principio de legalidad consagrado en el artículo 1 del Código Pena!, e! cual reza que:
…Omisis…
Sin embargo, en virtud de la disposición consagrada en el artículo 44 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 94 del texto sustantivo penal, que establece con respecto a la pena máxima que "en ningún caso excederá del límite máximo de Treinta Años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la ley"; la pena aplicable al acusado de autos sería de máximo TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN.
Así mismo, se observa en las actas que forman el expediente, que el ciudadano FRANK REINALDO GUEDEZ DOMÍNGUEZ Admitió lo Hechos, por lo tanto, DEBIÓ SER SI FUERA EL CASO DE EXCEDER DEL LIMITE CONSTITUCIONAL. A PARTIR DE LA PENA APLICABLE, ES DECIR, DE LOS TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, la rebaja correspondiente, todo ello de conformidad con las normas citadas y principios constitucionales y de acuerdo a lo establecido en el Título IV, artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento por Admisión de los Hechos.
Cabe recordar que la disposición constitucional antes referida, NOS IMPIDE PARTIR DE UN LAPSO SUPERIOR A LOS TREINTA AÑOS DE PRISIÓN para hacer la rebaja correspondiente, es por ello que cuando resulta aplicable la rebaja de pena establecida en el artículo 375 del Orgánico Procesal Penal, ese cómputo debe ceñirse obligatoriamente al límite constitucional, aún cuando la sumatoria de las penas de los delitos en concurso la excedan, como se observa en el presente caso, pues no sería un cómputo verdadero, indispensable a los fines de la aplicación del mencionado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por ello, LA PRESENTE DECISIÓN ES VIOLATORIA AL PRINCIPIO DE LIBERTAD .PERSONAL Y AL DE LA LIMITACIÓN DE LAS PENAS, toda vez que la Jueza A Quo estaba en la obligación de acatar tales disposiciones e imponer la pena de Treinta (30) años de Prisión si acaso fuere este el presente caso. Cabria preguntarse entonces, si en el presente caso, el hecho de autos hubiese decidido no acogerse al procedimiento especial de Admisión de los hechos ¿cuál sería la pena definitiva que le correspondería?, ¿sería la de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, NUEVES (9) MESES, VEINTIDÓS (22} DÍAS Y DOCE (12) HORAS de Prisión?.
No obstante, si bien es cierto que la regla aritmética que aplicó indebidamente la Juez A Quo, fue a partir de la pena de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, NUEVE (9) MESES, VEINTIDOS (22) DIAS Y DOCE (12) de Prisión, no es menos cierto que a tenor de lo expuesto ut supra de conformidad con los artículos 44 ordinal 3º, 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 94 del Código Penal, considera quien recurre que la rebaja por la admisión de los hechos, es decir la de UN TERCIO (1/3). EN CASO DE EXCEDER LA PENA DE TREINTA (30) AÑOS, debió ser a partir de esa misma pena (30 años) de prisión, siendo dicha rebaja de 10 años y quedando en definitiva la pena a cumplir de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN.
Cabe destacar, que EL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, en la última reforma efectuada al artículo 376, hoy 375 del Código Orgánico Procesal Penal, LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR HA SIDO LA DE ADECUAR DICHO MECANISMO SE AUTO COMPOSICIÓN PROCESAL A LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, EQUIDAD Y JUSTICIA QUE EN LA PRACTICA ERAN INFRINGIDOS POR LA NORMA HOY REFORMADA, ADAPTÁNDOLA DE ESTA MANERA A LA REALIZAD SOCIAL.

En un caso corno el presente, en el cual la sumatoria de las penas que corresponde al acusado por la comisión de los delitos por los que el juzgador admitió la acusación fiscal, es superior a los treinta años, no tiene ningún sentido que la rebaja de pena que corresponda por la admisión de los hechos, se efectúe por encima de ese límite, pues, en nuestro sistema penal, la prohibición constitucional al respecto, la pena aplicable a un acusado no puede ser a los treinta años.
(…)
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en la institución de la Admisión de los Hechos el procedimiento por el que se tramita ES UNA DE LAS FORMAS DE AUTOCOMPOSICION PROCESAL mediante la cual el legislador estableció una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del Juicio Oral y Público. En tal sentido, la solicitud y el consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso.
Conforme a dicho criterio, el acusado al admitir los hechos, tiende a conseguir un determinado efecto procesal a su favor, que sería una rebaja efectiva de pena. SI EL ACUSADO CONOCE QUE CON LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS NO VA A OBTENER NINGÚN PROVECHO, MÁS ALLÁ DE LA IMPOSICIÓN INMEDIATA DE LA PENA, PUES DE MANERA LÓGICA NO LOS ADMITE.
En tal sentido, EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SU SALA CONSTITUCIONAL. EN DECISIÓN N° 565 DE FECHA 22 DE ABRIL DE 2005. Expresó que:
…Omisis…
De modo que, dejando claro que la decisión de la Jueza A Quo, ES VIOLATORIA DE LOS PRINCIPIOS Y NORMAS CONSTITUCIONALES, la misma podría ser objeto de un recurso de amparo, en el cual se plantearía una resolución de un punto de mero derecho que comportaría una resolución inmediata del fondo del asunto.
Ejemplo de ello, es el caso resuelto por el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SU SALA CONSTITUCIONAL, EN SENTENCIA N° 993 DE FECHA 16 DE JULIO DE 2013, en la cual estableció lo siguiente:
…Omisis
Igualmente cabe observar lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
…Omisis…
De acuerdo a lo anterior, decisiones como la presente desdicen del sistema judicial, ya QUE EL ERROR EN EL CÓMPUTO DEL CÁLCULO DE LA PENA EFECTUADO POR LA JUEZA A OUO, PUDIERA SER CONSIDERADO COMO UN "ERROR GRAVE E INEXCUSABLE", toda vez que todo funcionario público que mediante un acto viole o menoscabe los deberes garantizados por la Constitución y la ley, tal como expresamente lo estatuye el artículo 44 ordinal 3 de Nuestra Carta Magna, según el cual las penas privativas de la libertad no pueden exceder de treinta (30) años, incurrirán en responsabilidad penal, civil y administrativa.
Por consiguiente, resulta evidente que ¡a Jueza Recurrida INOBSERVÓ LA APLICACIÓN establecida en el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a "Las pena privativas de libertad no excederán de treinta años", y por ende, AL EVIDENCIARSE LA VIOLACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL POR LA RECURRIDA, conforme a lo establecido en el artículo 109 numeral 4 de la Ley Especial de Género vigente, lo tanto DEBE RESULTAR PROCEDENTE EL DECLARAR CON LUGAR LA PRESENTE ENUNCIA.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE POR LA PARTE RECURRENTE
Efectivamente, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia no prevé que los Jueces o Juezas en función de Juicio puedan aplicar el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos; no obstante, el artículo 104 referente a la Audiencia preliminar si estatuye que el Imputado en ese acto podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse solo podrá rebajarse EN UN TERCIO; infiriéndose que los y las legisladoras del año 7 en función del Beneficio del Reo y atención a la Institución Doctrinaria del Ahorro Procesal consideró esta posibilidad; el artículo 12 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia determina la preeminencia de la normativa de dicha ley, POR LO CON FUNDAMENTO EN EL ÚNICO APARTE DEL ARTÍCULO 24 CONSTITUCIONAL, SE APLICARA LA NORMA QUE BENEFICIE AL REO O REA CUANDO HAYA DUDA, advirtiéndole que en materia penal sustantiva la analogía no es posible, así de admitir los hechos el Acusado en la fase de Juicio y antes de la Apertura del debate oral, debe aplicarse la :aja que contiene el artículo 104 del texto regulador de la materia de Violencia, es decir, UN TERCIO, resaltando que el Ejecutivo, en uso de las atribuciones para legislar y discutir el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesa! Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario de fecha 15 de Junio de 2012, implementó en el procedimiento por Admisión de los Hechos rebajar hasta un tercio de la pena aplicable en todos delitos, POR LO QUE SE TIENE EN DEFINITIVA EL SIGUIENTE CÁLCULO FORMULADO POR "A PARTE RECURRENTE:
1. El delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, prevé una pena de Quince (15) a Veinte (20) años, para un total de Treinta y Cinco (35) años, siendo su Término Medio Diecisiete (17) años y Seis (6) Meses de Prisión, tomando en cuenta la Rebaja por la Atenuante del artículo 74
ordinal 4° del Código Penal (Buena Conducta Predelictual (No posee Antecedentes Penales), sería un total de Quince (15) años, más el Aumento por las Agravantes previstas en el artículo 77 ordinales 8° y 9° del Código Penal, para un total de: DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN.
2. CONCURSO REAL DE DELITOS: A la pena anterior de Diecisiete (17) Años y Seis (6) Meses de Prisión, se le Aumenta la mitad del tiempo correspondiente a la pena anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, que serían Ocho (8) Años y Nueve (9) Meses, la suma de estados penas daría un total de: VEINTISÉIS (26) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN.
3. ADMISIÓN DE HECHOS (Art. 375 COPP): A la pena anterior de Veintiséis (26) Años y Tres (3) Meses de Prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le REBAJA UN TERCIO (1/3) por la Admisión de los Hechos, que serían Ocho (8) Años y Nueve (9) Meses, para un TOTAL DE PENA DEFINITIVA de: DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN.
PETITORIO
Ciudadanos Jueces Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien suscribe sobre la base de todo lo antes considera que en el presente caso, la Jueza A Quo estableció que la pena que correspondía al acusado era la de TREINTA Y DOS (32) AÑOS. NUEVE (09) MESES, VEINTIDÓS (22) Y DOCE (12) HORAS de Prisión, determinada luego de aplicar el artículo 37 del Código Penal, en cuanto al término medio, SIN QUE LA MISMA APLICARA O CONSIDERARA DE MANERA MOTIVADA LA REBAJA QUE CORRESPONDÍA POR LA ATENUANTE GENÉRICA DE LA CONDUCTA PREDILECTUAL (ARTÍCULO 74, ORDINAL 4, DEL CÓDIGO PENAL), y por la concurrencia de delitos conforme lo dispuesto en el artículo 88 ejusdem; adicionalmente en la presente Sentencia LA JUEZA NO APLICÓ EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 44. NUMERAL 3 DE LA CONSTITUCIÓN (LIMITE MAXIMO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN TREINTA (30) AÑOS, con lo cual habría quedado la pena a imponer al acusado en una CANTIDAD INFERIOR A LA SENTENCIADA, y después de esta cantidad proceder a efectuar la rebaja que correspondía por la Admisión de los Hechos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se estimó EN UN TERCIO.
Es por lo que en vista a lo expuesto, esta parte Recurrente LES SOLICITA de manera respetuosa lo siguiente:
1. Que el presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto, sea declarado ADMISIBLE.
2. Y en consecuencia, SE DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, y de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, SE DICTE UNA DECISIÓN PROPIA, como lo es el HACER LA RECTIFICACIÓN DE PENA QUE PROCEDA…”.

CAPITULO III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 31/03/2014, fue dictada por parte del Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio, la sentencia Condenatoria, en contra del ciudadano Frank Reinaldo Guedez Domínguez, la cual fue fundamentada en los siguientes términos:
“…FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO
Analizando el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se incorpora el procedimiento de ADMISIÓN DE HECHOS, por ante el tribunal Unipersonal de Juicio una vez admitida la acusación y ante la apertura del debate.

Por otro lado establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez o Jueza deberá informar al acusado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra, en donde el acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento para lo cual admitirá los hechos objetos del proceso en su totalidad y solicitará al Tribunal la imposición inmediata de la pena, respectiva, por lo que la Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado, y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuestas. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio Intencional, Violación, Delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la Nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable. En cuanto a esto esta juzgadora quiere hacer mención al artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza: “Si un sujeto es condenado, la finalidad de la imposición de la pena va dirigida hacia su resocialización, reeducación, reintegro a la sociedad y no al castigo con más o menos pena. Por el contrario, el fin constitucional debe ser cumplido independientemente del quantum de la pena impuesto al condenado”. De esto podemos claramente deducir que el estado representado en el ius puniendi por el Juez o Jueza que administra justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley no debe perseguir venganza sino equidad, darle a cada cual lo que se merece y la disminución de la pena en un tercio o en la mitad según sea el caso, en nada obstaculiza la administración de justicia.

Por otro lado cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, debe cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, que se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley, de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en Sentencia No 5 del 24 de Octubre de 2001 (Caso Supermercado Fátima, SRL exp. 3184).”

En este sentido, es apropiado señalar en relación a la institución de la Admisión de los Hechos, aduciendo en primer lugar que el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Por su parte el Artículo 257 de nuestra Carta Magna, dispone: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
De lo que se desprenden las garantías constitucionales que le son inherentes al acusado, y que le asisten, a fin de avalarles el acceso a la justicia, de conformidad con lo previsto en el Artículo 2º de la Carta Política venezolana que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, así como el primer párrafo del Artículo 49 Ejusdem, en concordancia con el Artículo 1º del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, referente al Juicio Previo y el Debido Proceso. Por lo que, cuando el consentimiento del hoy acusado haya sido prestado con toda libertad se establece como beneficio para el mismo la aceptación de este procedimiento y debe provenir una rebaja en la pena aplicable al delito imputado, ya que tal procedimiento fue instituido en el sistema acusatorio en el Código Orgánico Procesal Penal, para permitir a las partes en el proceso penal, suprimir el debate en el juicio Oral por razones de economía procesal, cuando el acusado admita la comisión del delito imputado por el representante del Ministerio Público en la acusación, lo cual en sentido negativo, podría igualmente entenderse como agravante de la situación del acusado, toda vez que las garantías de un juicio oral y público no albergarían su proceso judicial penal, de allí que tanto la ley como la doctrina hayan establecido los parámetros a fin de su aplicación, tales como: Que exista una acusación formal que fije los hechos imputados, siempre que esta admisión se origine de forma clara y espontánea ante el juez, y que el imputado admita la totalidad de los hechos que fundamentan la acusación, de manera consciente, sin apremios ni coacción alguna, y sin procurar otra solución procesal que no sea su condena con la rebajas indicadas en el artículo 375 del tan mencionado Código Adjetivo Penal.
Por todo lo antes expuesto considera esta juzgadora, que una vez instruido totalmente de los Pro y Contra del referido beneficio al hoy acusado y de recibírsele de forma voluntaria y consciente la solicitud de una sentencia condenatoria, y la aplicación de la pena correspondiente conforme a la admisión total de los hechos, y cumpliéndose los requisitos necesarios para la aplicación del mismo, lo ajustado a derecho y conforme a la Ley, y en obsequio al principio de celeridad y economía procesal, igualmente, en atención de que el proceso es una vía jurídica para llegar a la verdad y el mismo ha de aplicarse de manera proba, imparcial, pronta y sin formalismos no esenciales, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 2º, 26, 49 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia este Juzgado, APRUEBA tal procedimiento en atención a las anteriores consideraciones, y como quiera que en el presente proceso se observaron las garantías y derechos constitucionales, legales y procesales del justiciable de autos, considera esta Jurisdicente que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el procedimiento Especial de ADMISIÓN DE LOS HECHOS, establecido en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en razón a que el principio rector, la finalidad, el objeto y la razón de ser de todo proceso es el obtener y lograr LA JUSTICIA, tal y como expresamente lo contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en numerosos Artículos, especialmente en los Artículos 26 y en el 257, ya enunciados, lo cual se logra otorgando una rápida y oportuna respuesta, dictando la decisión que en su momento sea la más equitativa y justa. Y ASI SE DECIDE.
Con respecto al derecho aplicable, el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niño y Adolescente, establece:
Artículo 259.- Abuso sexual niños y niñas.

Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado con prisión de dos a seis.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años
Si el o la culpable ejerce sobre la victima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentara de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la cause concurren victimas de ambos sexos, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme al procedimiento en el que esta establecido.

Igualmente, el artículo 88 del Código Penal establece lo siguiente:

Artículo 88: Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

En relación a las agravantes, el artículo 77 del Código Penal, establece:

(omissis)
7.- Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier otro medio que debilite la defensa del ofendido.

9.- Obrar con abuso de confianza.

De los hechos aquí ventilados y vista la admisión de los hechos realizada por el acusado antes identificado, produjeron la convicción a este Tribunal de la autoría del acusado FRANK REINALDO GUEDEZ DOMINGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.957.474, por encontrarse incurso en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en concordancia con la disposición contenida en el articulo 88 del Código penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales “8” y “9” del articulo 77 del Ejusdem, referida a obrar con abuso de confianza a la utilización de medios que debiliten la defensa del ofendido.
VII
PENALIDAD
La pena a imponer al hoy acusado FRANK REINALDO GUEDEZ DOMINGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.957.474, es la siguiente: El delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en concordancia con la disposición contenida en el articulo 88 del Código penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales “8” y “9” del articulo 77 del Ejusdem, referida a obrar con abuso de confianza a la utilización de medios que debiliten la defensa del ofendido. El delito de ABUSO SEXUAL prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, dando un total de treinta y cinco (35) años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES. En relación a la aplicación de lo establecido en el artículo 88 del Código Penal en virtud de haber ejecutado el mismo delito en dos víctimas se incrementa OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES para un total de VEINTISÉIS (26) AÑOS Y TRES (03) MESES, más el incremento de una cuarta parte de la pena en virtud de las agravantes contenidas en los numerales 8 y 9 del artículo 77 del Código Penal, siendo SEIS (06) AÑOS, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, para un total de la pena de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, NUEVE (09) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS y DOCE (12) HORAS. No obstante por tratarse de una admisión de hechos, lo procedente en derecho es rebajarle hasta un tercio de la pena a imponer, conforme lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en su cuarto aparte se rebaja DIEZ (10) AÑOS, ONCE (11) MESES, SIETE (07) DÍAS y DOCE (HORAS), quedando la pena en abstracto en VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES, QUINCE (15) DÍAS de prisión más las accesorias de leyes establecidas en el artículo 66 ordinales 2° y 3° de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal. Así se declara.…”

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

El recurrente fundamenta su primera denuncia, en la causal cuarta del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es: “Incurrir en violación de la ley por inobservancia ó errónea aplicación de una norma Jurídica”, alega el recurrente, que la recurrida inobservó la aplicación de la atenuante, establecida en el artículo 74 numeral 4º del Código Penal, relativo a cualquier otra circunstancias de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho.

En relación a esta denuncia alega el defensor: “se observa que mi defendido NO PRESENTA ANTECEDENTE PENALES, es decir, TIENE BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, de lo cual se aprecia que ciertamente la recurrida omitió aplicar la atenuante de la pena establecida en el artículo 74 ordinal 4º ejusdem, siendo un DEBER DE LOS JUECES PROPENDER SU CORRECTA APLICACIÓN”.

La Sala para decidir en relación a la primera denuncia observa, que el artículo 74 del Código Penal, en su numeral 4, nos señala lo siguiente:

“Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...) 4° Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”.

La disposición legal anteriormente transcrita y denunciada, conforme a lo sostenido por Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada y constante jurisprudencia, es de aplicación facultativa y, por consiguiente, el juez puede acoger o no la atenuante genérica allí contenida y aplicarla en cada situación en particular.

En este sentido, la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, en decisión N° 477 de fecha 22 de octubre de 2002, señaló lo siguiente:

“…El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, denunciado por la recurrente como violado, expresa lo siguiente:

“Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...)

4º Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”

La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y se refiere a circunstancias que atenúan la responsabilidad penal (…)”.

Posteriormente, en decisiones N° 35 y 175, de fechas 17 de febrero de 2004 y 01 de junio del mismo año, respectivamente, la misma Sala indicó:

“…La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación...”.

Por otro lado, en base a lo establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 017, de fecha 09 de Febrero de 2007, a saber:

“…No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces.”

En decisión N° 162, de fecha 23 de abril de 2009, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, expuso lo siguiente:

“(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.”

En efecto, la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, por cuanto se trata de la consideración de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a criterio del o de la jurisdicente, mitigue o aminore la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si no se aplica la atenuante in comento, tal motivación resulta innecesaria, pues se trata de no haber observado alguna otra circunstancia que atenúe la responsabilidad, como lo señala la referida norma.

Por todo lo anteriormente expuesto, observa este Tribunal Colegiado, que no existe violación de ley por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, como lo denuncia la recurrente, en consecuencia, declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se decide.-

Alega el recurrente como segunda y última denuncia que: “LA RECURRIDA INOBSERVÓ EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 44 NUMERAL 3 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…”, pues quien recurre no comparte el criterio acogido por la jueza de la recurrida, en cuanto a la disimetría realizada, cuando al imponer la pena, tomó en consideración la “pena correspondiente de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, NUEVE MESES, VEINTIDOS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS de Prisión”, obviando lo preceptuado en el artículo 44 ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Continua el recurrente manifestando en esta denuncia que: “…la Jueza A Quo incurrió en un error de Derecho al efectuar el cálculo de la rebaja de la pena impuesta (…), violando por ende, no sólo el señalado artículo constitucional, sino además, el principio de legalidad consagrado en el artículo 1 del Código Penal…”. Que en virtud de la disposición consagrada en el artículo 44 ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 94 del texto sustantivo penal, que establece con respecto a la pena máxima que “en ningún caso excederá del limite máximo de Treinta Años la pena resctrictiva de libertad que se imponga conforme a la ley”. Asimismo que observa en las actas del expediente, que el ciudadano FRANK REINALDO GUEDEZ DOMINGUEZ, admitió los hechos, por lo tanto debió ser si fuera el caso de exceder del limite constitucional, a partir de la pena aplicable, es decir, de los treinta (30) años de prisión, la rebaja correspondiente, todo ello de conformidad con las normas y principios constitucionales y de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento por Admisión de los Hechos.
La solución que pretende el recurrente, con la presente denuncia es la aplicación del contenido del artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por último en su petitorio solicita a la Corte de Apelaciones, que le declare con lugar el recurso interpuesto, y de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dicte una decisión propio, como lo es hacer una rectificación de la pena.

A los fines de verificar la denuncia, esta Sala precisar que en la decisión recurrida, la Jueza de Primera Instancia, calculó la pena a aplicar de la forma siguiente:
“…La pena a imponer al hoy acusado FRANK REINALDO GUEDEZ DOMINGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.957.474, es la siguiente: El delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en concordancia con la disposición contenida en el articulo 88 del Código penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales “8” y “9” del articulo 77 del Ejusdem, referida a obrar con abuso de confianza a la utilización de medios que debiliten la defensa del ofendido. El delito de ABUSO SEXUAL prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, dando un total de treinta y cinco (35) años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES. En relación a la aplicación de lo establecido en el artículo 88 del Código Penal en virtud de haber ejecutado el mismo delito en dos víctimas se incrementa OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES para un total de VEINTISÉIS (26) AÑOS Y TRES (03) MESES, más el incremento de una cuarta parte de la pena en virtud de las agravantes contenidas en los numerales 8 y 9 del artículo 77 del Código Penal, siendo SEIS (06) AÑOS, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, para un total de la pena de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, NUEVE (09) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS y DOCE (12) HORAS. No obstante por tratarse de una admisión de hechos, lo procedente en derecho es rebajarle hasta un tercio de la pena a imponer, conforme lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en su cuarto aparte se rebaja DIEZ (10) AÑOS, ONCE (11) MESES, SIETE (07) DÍAS y DOCE (HORAS), quedando la pena en abstracto en VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES, QUINCE (15) DÍAS de prisión más las accesorias de leyes establecidas en el artículo 66 ordinales 2° y 3° de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal…”.

Ahora bien, en relación a la aplicación del numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 301, Exp. Nº 2012-0243, de fecha 14-08-2013, estableció que resulta improcedente la aplicación del referido artículo, cuanto la pena imponible no supere el límite constitucional establecido, al efecto se cita la referida sentencia:

“…No obstante el pronunciamiento anterior, la Sala de Casación Penal observa que con posterioridad a la sentencia recurrida, el artículo cuya falta de aplicación se denunció fue derogado por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el No. 6078 Extraordinario, el quince (15) de junio de 2012.

Originando ello que, a pesar de haber sido declarado sin lugar el recurso de casación interpuesto, la Sala juzga pertinente rectificar la pena impuesta al acusado, tomando en consideración los principios de legalidad y proporcionalidad de la sanción, a fin de garantizar una correcta determinación judicial de la pena, pues así lo imponen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esta perspectiva, el cálculo de pena aludido se efectuará con fundamento al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su contenido:

“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.

Esta reforma a la norma procesal es aplicable de inmediato al caso concreto, y tiene efectos retroactivos por favorecer al procesado. Tal como lo prevé el artículo 24 de la Constitución:

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

Por los argumentos detallados, la Sala pasa a computar la pena en los términos que se manifiestan a continuación:

El ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN perpetró el delito de homicidio intencional calificado agravado, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Estableciendo dichas normas:

Artículo 406:

“En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código”.

Artículo 65:

“Parágrafo Único: En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones tipificados en el Código Penal, cuando el autor del delito previsto en esta Ley sea el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex concubino, persona con quien la víctima mantuvo vida marital, unión estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena a imponer será de veintiocho (28) a treinta (30) años de presidio”.

Siendo importante indicar en relación con este tipo penal, que en la materia especializada de violencia contra las mujeres, los hechos descritos en el presente caso, donde el sujeto activo del delito es el concubino de la mujer-víctima, pueden subsumirse en lo que se ha denominado doctrinalmente como la “violencia femicida íntima”. Definida ésta como el asesinato de una mujer por un hombre con el que la víctima tenía o tuvo una relación íntima de convivencia o afín a ésta, motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de la mujer. Configurándose en definitiva por el conjunto de hechos violentos misóginos contra las mujeres, que implican una violación a sus derechos humanos, atentando contra su integridad, seguridad y vida.

El referido delito es el homicidio de una mujer por razones de género, y en la ley penal venezolana está tipificado como un tipo penal general y no especializado, con una pena comprendida entre veintiocho (28) y treinta (30) años de presidio.

Al respecto, el artículo 37 del Código Penal especifica:

“Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad”.

En este orden, el término medio que se obtiene sumando veintiocho (28) y treinta (30) (28 + 30=58) y tomando la mitad (58/2), es de veintinueve (29) años de presidio.

Esta pena fue reducida a su límite mínimo (28 años) por el tribunal de control, luego de aplicar la previsión del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, que dispone:

“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar‚ ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:…4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Adicionalmente, el acusado también fue condenado por la perpetración del delito de robo agravado de vehículo automotor desarrollado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual consagra:

“El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o el participe para asegurar su producto o impunidad”.

Al aplicar a estos dígitos (8 y 16) lo establecido en el artículo 37 del Código Penal se obtiene que la pena aplicable es de doce (12) años, cifra que se obtiene al sumar ocho (8) y dieciséis (16) (8 + 16 = 24) y dividir su resultado entre dos (2) (24/2 = 12).

Dado que el tribunal de control, sobre la base del artículo 74 del Código Penal atenuó la pena que estimó aplicable hasta llevarla a su grado mínimo, la Sala mantiene el criterio empleado por el referido juzgador por ser quien goza de la inmediación, de modo que la cantidad de la pena resultante es de ocho (8) años de presidio por este delito.

Por último, el acusado fue condenado por el delito de porte ilícito de arma de fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, que señala:

“El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

Y materializando el mismo procedimiento previsto en los artículos 37 y 74 del Código Penal para efectuar los cálculos anteriores, da que: al sumar tres (3) y cinco (5) (3 + 5 = 8) y dividir entre dos (2) el resultado (8/2 = 4) se obtienen cuatro (4) años; sin embargo, al haber sido atenuada la pena hasta su límite mínimo, la pena correspondiente sería tres (3) años de prisión.

Sobresaliendo que en el presente caso confluyen delitos sancionados con penas tanto de prisión como de presidio, y a tales efectos el único aparte del artículo 87 del Código Penal prevé:
“Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República, o multa, se le convertirán estas en la de presidio”.

Conforme al artículo transcrito, la pena de tres (3) años de prisión debe convertirse en la de presidio, computando un (1) día de presidio por dos (2) de prisión. Por tanto, la pena resultante sería de un (1) año y seis (6) meses de presidio (3 años/2= 1 año y 6 meses).

Vista la existencia de un concurso real de delitos, dada la multiplicidad de actos ejecutados por el acusado que constituyen una pluralidad de delitos, en este caso en concreto: portar ilícitamente un arma, luego matar a su concubina, y por último robar una motocicleta, la Sala debe hacer el cómputo de la pena de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del Código Penal, que expresa:

“Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República, o multa, se le convertirán estas en la de presidio y se le aplicará sólo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de presidio. La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto, por cuatro de relegación a colonia penitenciaria, por cinco de confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República, y por sesenta unidades tributarias (60 U.T.) de multa”.

Al verificarse en la causa analizada un concurso real de delitos, existiendo un sujeto culpable de tres (3) delitos, a quien se le debe aplicar la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras (2/3) partes de las otras penas, siendo la pena más grave de veintiocho (28) años de presidio por el delito de homicidio intencional calificado agravado, a la misma se le deben sumar dos tercios (2/3) de las otras dos (2) penas, a cuyo cálculo procede la Sala así:

El delito de robo agravado de vehículo automotor es penado con ocho (8) años de presidio, cuyo dos tercios (2/3) corresponden a cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio.

En tanto que, el delito de porte ilícito de arma es sancionado con pena de un (1) año y seis (6) meses de presidio, resultando dos tercios (2/3) en un (1) año de presidio.

Al sumar las tres (3) penas como son: veintiocho (28) años de presidio por el delito de homicidio intencional calificado agravado, más los dos tercios (2/3) de las otras dos (2) penas, cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio por el delito de robo agravado de vehículo automotor, y un (1) año de presidio por el delito de porte ilícito de arma, la cantidad de la pena correspondiente es de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio, esto es lo que se denomina la “pena tipo”.

Desde el área de la penología, el principio de proporcionalidad junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar la pena, ya que ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito, entonces en principio, y en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la sanción a imponer debe ser la denominada “pena tipo” resultado de las exigencias de ambos principios.

Siendo que en la actual causa, existen circunstancias modificativas (previstas en la ley adjetiva penal), ello implica que la determinación judicial de la pena esté precedida por el estudio de la individualización legal de la misma, atendiendo a reglas fundamentales en virtud de haberse acogido el acusado al procedimiento especial de admisión de los hechos. Considerando lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal citado supra, según el cual: “Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional…el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.

En este orden, habiendo aplicado el tribunal de control la rebaja de un tercio (1/3), se mantendrá dicha cantidad a los fines de la atenuación, al no poder modificarse en perjuicio; quedando como pena imponible la que a continuación se indica:

Treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio menos un tercio (34 años y 4 meses/3= 11 años, 5 meses y 10 días), resultando en definitiva la pena a imponer en veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de presidio.
En consecuencia, es improcedente aplicar en el presente caso, el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución que dispone: “Las penas privativas de libertad no excederán de treinta años”. Por cuanto la pena imponible en el caso bajo análisis no superó el límite constitucional establecido.

Dejando claramente sentado que la determinación de la pena en el procedimiento de admisión de los hechos es una de las labores más complejas, máxime cuando existe concurso real de delitos, dada la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que conlleva esa institución procesal, por tanto la determinación judicial de la pena es un proceso por el que se transforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en los tipos del Código Penal y leyes penales especiales, en la concreta pena correspondiente al autor del delito conforme con la gravedad del hecho ilícito y sus circunstancias particulares.

Así, en el proceso de determinación de la pena el juez o jueza debe decidir cuál es la concreta pena que resulta imponible al condenado, la cual responde a las reglas de determinación de la pena que se deben observar escrupulosamente. Y sólo cuando la que resulta a imponer excede del límite previsto constitucionalmente (treinta -30- años) es que se aplica la norma fundamental.

De esta forma, se busca armonizar las dos finalidades que en la actualidad, y en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia, se le conceden a la pena: de un lado, que defiendan a la sociedad de las agresiones de los particulares para que pueda subsistir (prevención general); de otro, en que el delincuente, y siempre respetando su personalidad, sea convenientemente tratado a fin de conseguir su adaptación a la sociedad (prevención especial).

De acuerdo con lo expuesto, en el momento de la determinación judicial de la pena, la finalidad de ésta continúa siendo de prevención general, pero limitada por la medida de la gravedad de la culpabilidad, esto es comprensible, pues la legislación penal establece un marco penal con unos topes máximos y mínimos, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes).

En este orden de ideas, al momento de fijar la sentencia se puede apreciar el componente de prevención especial, pues con ello se intimida al condenado ante la comisión de un nuevo delito, pero aún prevalece la prevención general, pues esta sirve de aviso a la comunidad de que una condena similar puede recaer sobre cualquier ciudadano que cometa un hecho delictivo…”. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones).

En consecuencia, en virtud de que el caso bajo análisis, se encuentra dentro de los parámetros establecidos en la jurisprudencia anteriormente citada, siendo que la pena impuesta en definitiva al ciudadano Frank Reinaldo Guedez Domínguez, fue de VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES, QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, no superando el límite constitucional establecido, es por lo que resulta improcedente la aplicación del numeral 3 del artículo 44 de la Constitución, por lo que se declara sin lugar la segunda y última denuncia enunciada por el recurrente.

En merito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Corte de Apelaciones, con fundamento a lo expuesto en el presente fallo, estima que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abg. José Torres Herrera, contra la decisión dictada en fecha 17 de Marzo de 2014 y fundamentada en fecha 31 de Marzo de 2014, por el Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual condenó al ciudadano FRANK REINALDO GUEDEZ DOMINGUEZ, Venezolano, con cédula de Identidad Nº 10.957.474, a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES, QUINCE (15) DÍAS de prisión más las accesorias de leyes establecidas en el artículo 66 ordinales 2° y 3° de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en concordancia con la disposición contenida en el articulo 88 del Código penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales “8” y “9” del articulo 77 del Ejusdem. Y así finalmente se decide.-

TITULO V
DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. José Torres Herrera, contra la decisión dictada en fecha 17 de Marzo de 2014 y fundamentada en fecha 31 de Marzo de 2014, por el Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual condenó al ciudadano FRANK REINALDO GUEDEZ DOMINGUEZ, Venezolano, con cédula de Identidad Nº 10.957.474, a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES, QUINCE (15) DÍAS de prisión más las accesorias de leyes establecidas en el artículo 66 ordinales 2° y 3° de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en concordancia con la disposición contenida en el articulo 88 del Código penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales “8” y “9” del articulo 77 del Ejusdem.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la sentencia apelada, dictada en fecha 17 de Marzo de 2014 y fundamentada en fecha 31 de Marzo de 2014, por el Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

TERCERO: Remítanse las actuaciones a su tribunal de origen, en la oportunidad legal correspondiente.

Regístrese, Publíquese y Notifíquese.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto en la fecha supra.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

César Felipe Reyes Rojas
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval

La Secretaria,

Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2014-000242
CFRR// ms