TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO
Magistrada de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-047-14

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Capitán DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ y Primer Teniente PABLO III RODRIGUEZ BLANCO, Fiscal Militar Trigésimo Tercero y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Tercero con sede en La Fría, estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2014 y publicada el 20 de agosto del 2014, por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, que declaró inadmisible la acusación fiscal y consecuencialmente decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 numeral 1 ejusdem, en la causa penal seguida a los ciudadanos JHONATAN ERICK VARGAS PINO, CARLOS JULIO ÁVILA CÓRDOBA, JONATHAN ARNACHE PALACIOS, ARNULFO DE JESÚS MADERA GÚTIERREZ y GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTINEZ, por la presunta comisión del delito militar de REBELIÓN, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, 486 ordinales 1°, 3° y 4° y sancionado en el artículo 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano JHONATAN ERICK VARGAS PINO, titular de la cédula de ciudadanía N° E-1.090.396.214, actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
IMPUTADO: Ciudadano CARLOS JULIO ÁVILA CÓRDOBA, titular de la cédula de ciudadanía N° E-17.423.687, actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
IMPUTADO: Ciudadano JONATHAN ARNACHE PALACIOS, titular de la cédula de identidad N° V-20.480.323, actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
IMPUTADO: Ciudadano ARNULFO DE JESÚS MADERA GÚTIERREZ, titular de la cédula de ciudadanía N° E-78.752.358, actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda..
DEFENSORES PRIVADOS: ARGENIS GIL ALFONZO y NEPTALY SANCHEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 25.245 y 28.394, en su carácter de Defensores Privados con domicilio procesal en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.
IMPUTADO: Ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTINEZ, tarjeta de identidad N° 1.003.077.897, actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Sargento Ayudante TIBERIO SOLANO SEPULVEDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 170.210, en su carácter de Defensor Público Militar de La Fría, estado Táchira.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ y Primer Teniente PABLO III RODRIGUEZ BLANCO, titulares de la cédula de identidad N° V-12.971.254 y V-13.510.160, Fiscal Militar Trigésimo Tercero y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Tercero con sede en La Fría, estado Táchira, respectivamente.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veintisiete de agosto de dos mil catorce, los ciudadanos Capitán DENNIS JEFERSON DUEÑEZ MARQUEZ y Primer Teniente PABLO III RODRIGUEZ BLANCO, en su condición de Fiscal Militar Trigésimo Tercero y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Tercero respectivamente con sede en La Fría, estado Táchira, ejercieron recurso de apelación, en el cual señalaron lo siguiente:
“(…), éste despacho Fiscal considera que es procedente la interposición del Recurso de Apelación, con base a lo previsto en el precepto establecido en el artículo 444, (sic) numerales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal (…). En virtud de ello, denunciamos los siguientes vicios de la recurrida:
1° EN RELACIÓN A LA FALTA DE MOTIVACION:
PRIMERO: Considera este Ministerio Público Militar, que el tribunal Militar Décimo Tercero de Control de La Fría, incurrió en una Falta de Motivación, pues se evidencia de la decisión misma, que esta no contiene razones o elementos de juicio que de manera explícita o implícita permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que fundamenta tal decisión, basando simplemente en criterios doctrinarios aislados sin conexión sistemática, no (sic) estableciendo el tribunal correctamente los fundamentos jurídicos en los cuales se basa para dictar la decisión que pone fin a la causa en cuanto al delito militar de Rebelión, ya que como se evidencia de la transcripción de la motivación de la decisión dictada, el Tribunal Militar, fundamenta la misma en juicios de valor personal y en leyes de probabilidades matemáticas, dándole a su vez, una consecuencia fáctica al decir: “…Es menester de este juzgador indicar con relación al caso de marras…(OMISSIS…) (sic) ya que toda acusación debe cumplir un mínimo de lineamientos previstos en la ley procesal penal, lineamientos estos que pueden clasificarse en: Sustanciales que tienen que ver con la demostración del hecho delictivo, indicios graves debidamente probados o medio de prueba que comprometa la responsabilidad del imputado; Formales (sic) que se refieren a la forma de presentación de la acusación, cumpliendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, situación que el Ministerio Público no logró establecer con claridad en el caso que nos ocupa, solo se limitó a describir en forma general la ocurrencia de unos hechos, que además de ser aislados, no pudo de manera precisa individualizar la responsabilidad de los acusados. Continúa el Juzgador diciendo: “considera quien aquí decide…(OMISSIS)…La (sic) investigación que dirige el Ministerio Público es para constatar que existe acto punible y si hay elementos suficientes para incriminar a una persona con una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; (sic) y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio…(OMISSIS)…” (sic). Entiende entonces el Ministerio Público Militar, que el fallo recurrido no expreso (sic) con claridad el caso o hechos que nos ocupa, razón por la cual aplicando las leyes de probabilidad, no hay posibilidad de una sentencia condenatoria. Esta afirmación así, constituye el vicio de inmotivación en el fallo que se recurre.
SEGUNDO: Se evidencia la falta de motivación (sic) por parte del Juzgador, cuando expresa en diversas partes de la motiva, que la Fiscalía Militar, no indicó los elementos de convicción que le sirvan para determinar la acción desplegada por los acusados, ni los medios de comisión y órganos de prueba que dispone el estado para comprobar tales ilícitos, más adelante afirma el Juzgador, que: “del estudio pormenorizado de las actas que integran la presente causa, se desprenden un sinfín de irregularidades en relación a elementos que manejo (sic) la Fiscalía Militar Trigésima Tercera de La Fría, durante la fase de investigación, pues refiere el ministerio publico militar, en su escrito acusatorio, algunos elementos de convicción, medios probatorios, que no aportan ni constituyen a criterio de éste Despacho medios probatorios para demostrar la comisión del delito militar de Rebelión…(OMISSIS)…, (sic) Y más adelante finalizando la parte motiva, continua el Juzgador diciendo: “Considera este Tribunal militar (sic) que no cumplió a cabalidad con los requisitos establecidos en dicha, (sic) por parte del Ministerio Público, quienes no aportaron promocionaron, ni demostraron en la presente causa, una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible…(OMISSIS)…ni (sic) cuáles son los medios de comisión. Y órganos de prueba que dispone el estado…”. Nótese que respecto de estas afirmaciones el juzgador incurre en inmotivación, ya que declara inadmisible el escrito acusatorio por no cumplir el Ministerio Público Militar con los requisitos establecidos en el artículo 308 numeral 2, (sic) pero su motivación abarca no solo un ambiguo señalamiento a los hechos, sino también abarca dos aspectos que no fueron mencionados en la definitiva, como lo son escasos elementos de convicción y pocos medios probatorios, al respecto, queremos mencionar que, la motivación tiene que ir dirigida a concatenar los fundamentos de hecho y de derecho por medio del cual el juez llega a la decisión, es decir, que el juez no puede traer argumentos distintos para motivar lo ya decidido, como se evidencia en el caso de marras, si su motivación radica en que no hay o son escasos los elementos de convicción y los medios probatorios, esta motivación se correspondería a un defecto establecido en el artículo 308 numerales 3 y 5, (sic) situación que no es la que nos ocupa, por lo tanto al ser errónea esta motivación para fundamentar el defecto del artículo 308 numeral 2, (sic) no existe motivación alguna. Por otra parte, la oración empleada por el Juzgador al decir “un sinfín de irregularidades en relación a elementos que manejo la Fiscalía militar (sic) Trigésima Tercera de La Fría, durante la fase de investigación”, constituyen una oración genérica, vacía, porque no tiene fundamentos serios (…).
TERCERO: En este mismo sentido –Falta de Motivación- , (sic) es necesario señalar que el Juzgador en su motivación hace referencia a que los elementos probatorios son escasos, que a su criterio el Ministerio Publico presentó algunos órganos de prueba o medios probatorios que no aportan ni constituyen medios probatorios para demostrar la comisión del delito militar de Rebelión. Ahora bien, en esta fase (intermedia) del proceso penal, al Juez de Control solo le está permitido en relación al acervo probatorio del Ministerio Público, según el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal “Decidir (sic) sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”, no le está permitido valorar las pruebas porque esa facultad le está dada al Tribunal de Juicio, ni tampoco pronunciarse sobre si son muchas o pocas las pruebas, el Ministerio Público es autónomo en cuanto a la selección y promoción del acervo probatorio, no debiendo el Tribunal inmiscuirse en esta función, ya que la insuficiencia o no de dicho acervo probatorio, es una consecuencia de la acción penal, la cual constitucionalmente le corresponde al Ministerio Público, quedando a los Tribunales competentes (juicio) valorar las pruebas, función esta que no le corresponde al Tribunal de Control, esto en primer lugar; como debe (sic) segundo aspecto, se observa que la Defensa (sic) de los acusados en general, nunca denunciaron o atacaron una sola prueba por ilegal o ilícita, o por no ser necesario y pertinente para el juicio oral y público, por lo tanto el Juez de Control NO PUEDE (sic) subrogarse el derecho de las partes de ejercer la defensa al momento de decidir, ya que no manifiesta de manera clara cuales son los medios probatorios ni elementos de convicción que a su criterio no sirven para probar el delito de Rebelión y cuales si, y esta operación lógica mental le es imposible manifestarla al Juez Militar en el caso de autos, sencillamente porque la defensa no lo afirmo (sic) ni argumento (sic), dejando esta situación un vacío manifiesto en la motivación, incurriendo además en un vicio conocido en la doctrina procesal como EXTRAPETITA sic). Expone el Juzgador en su motivación, que el Ministerio Público Militar obvio (sic) una cierta cantidad de elementos que fueron incautados como “algunos teléfonos, comida enlatada, entre otros” en su escrito acusatorio, muy respetuosamente nos preguntamos ¿será que una o varias unidades de comida enlatada y algunos teléfonos, hubieran marcado la diferencia para cambiar el criterio del honorable Juzgador?, debe entender esta representación fiscal, que efectivamente es así, que no basto (sic) el material de evidencias señalado en el título OTRAS PRUEBAS (EVIDENCIAS INCAUTADAS) (sic) para convencer al juzgador; y este criterio no puede aceptarse como el fundamento de una decisión ya que se basa en concepciones personales y no objetivas.
CUARTO: En el caso de marras, conviene destacar que el juzgador en la motivación de la decisión dictada hace una exposición de lo que es el delito de Rebelión Militar, cita a la Sala de Casación Penal, aporta criterios doctrinarios extranjeros y concluye “De tal manera que la rebelión militar, en el presente caso, para su perfeccionamiento requiere de un alzamiento armado independientemente de que los insurrectos logren sus objetivos, que generalmente van dirigidos a derrocar el gobierno imperante y mientras éste no se produzca no podrá hablarse del referido delito”. Resultando esta motivación impertinente con lo decidido y por lo tanto manifiesta la inmotivación (sic) de la recurrida, ya que la inadmisión de la acusación se debió a inobservancia por parte del Ministerio Público Militar, de uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el establecido en el numeral 2, es decir, por no presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada, es sobre ello que debe versar la motivación y no en el hecho de pronunciarse sobre el fondo del asunto en una oportunidad procesal no propia del proceso.
QUINTO: Existe Falta de motivación (sic) en cuanto al cambio de calificación jurídica del ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, Cédula de Ciudadanía Colombiana N° 10.003.077.897 (sic), y (sic) en cuanto al fundamento jurídico y fáctico para mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, limitándose el Juzgador a decir que los hechos revisten carácter penal ordinario que se subsumen en el tipo penal establecido en el artículo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo tanto, carece esta decisión de una motivación clara y precisa en los hechos y en el derecho.
SEXTO: Igualmente, debe hacer mención el Ministerio Público Militar en este punto, a la causal de Sobreseimiento considerada por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control de La Fría, para decretar el mismo en la causa de marras, (…). Indica el Juzgador en su escrito de Motivación, que “…SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en virtud que (sic) DECLARA CON LUGAR la solicitud formulada por la defensa en cuanto al incumplimiento por parte de la Fiscalía Militar Trigésima Tercera de la Fría, de los requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; (Subrayado nuestro). Dicho así, a todas luces se evidencia una Falta de Motivación por parte del Tribunal Militar de Control, al no expresar claramente los razonamientos jurídicos en los cuales fundamenta tal decisión, ya que mencionado (sic) artículo 300 en su numeral 1, establece dos supuestos diferentes que se excluyen entre sí, como lo es el hecho de que en el primer supuesto el hecho objeto del proceso no se realizó y en el segundo el hecho ocurrió pero no puede atribuírsele al imputado o imputada ¿Cuál se aplica en el caso de autos?. Esta situación deja en una incertidumbre jurídica a todas las partes del proceso, debiendo entonces entender esta Representación Fiscal, que el Juzgador, subsumió el supuesto incumplimiento del numeral 2 del artículo 308 de la norma adjetiva penal en ambos supuestos. ¿Será ese el sentido correcto que dio el legislador al artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal? (sic).
(…Omissis…).
2° EN RELACION (sic) A LA CONTRADICCION (sic) E ILOGICIDAD EN LA MOTIVACION (sic): Ciudadanos Magistrados, de la simple lectura del dispositivo de la sentencia, se puede apreciar una contradicción flagrante que la vicia de incongruente e ilógica, tenemos a saber: PRIMERO: Al analizar el primer punto de la dispositiva, se observa que el Juzgador “DECLARO INADMISIBLE (sic) el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público Militar en contra de los ciudadanos JHONATAN ERICK VARGAS PINO, cédula de ciudadanía Colombiana N°1.090.396.214 (sic), CARLOS JULIO ÁVILA CÓRDOVA, cédula de ciudadanía Colombiana N°17.423.687 (sic), JONATHAN ARNACHE PALACIOS, titular de la cédula de identidad V-20.480.323, ARNUFO DE JESÚS MADERA GUTIÉRREZ, cédula de ciudadanía Colombiana N° 78.752.358, y (sic) GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, Cédula de Ciudadanía Colombiana N°10.003.077.897 (sic), por la presunta comisión del delito militar de REBELIÓN, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, 486 ordinales 1°, 3° y 4° y sancionado en el artículo 487, del Código Orgánico de Justicia Militar; en virtud de que no cumple con las exigencias establecidas en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente ACORDO CON LUGAR EL SOBRESEIMIENTO (sic) de la causa de conformidad a lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2° (sic) eiusdem, para todos los acusados salvo el último; pero al leer el punto segundo se observa que el Juzgador decidió en relación al ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, Cédula de Ciudadanía Colombiana N°10.003.077.897 (sic), “que se evidencian hechos que hacen presumir la comisión de un delito de naturaleza penal ordinaria, lo que hace constatar a ese órgano jurisdiccional, que dicho ciudadano se encuentra incurso en el supuesto previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, como lo es el Tráfico Ilícito de Armas, razón por la cual y como consecuencia de ello se declara INCOMPETENTE (sic) para seguir conociendo de la causa y acuerda remitirla al Tribunal de la Jurisdicción Penal Ordinaria que corresponda el conocimiento de la causa, por razón de la materia”.
Ahora bien, esta decisión es contradictoria, ilógica e incongruente (sic), por las siguientes razones, en primer lugar se observa que la inadmisibilidad de la acusación conlleva al sobreseimiento por el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, inmediatamente después el juzgador afirma que los hechos si revisten carácter penal para el ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, (…) y subsume esa conducta en el tipo penal establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, como lo es el Tráfico Ilícito de armas, por lo tanto se declara incompetente. ¿Cómo debe entenderse esta situación contradictoria?, el Tribunal Militar sobresee por el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, (…), tomando cualquiera de los supuestos que establece esta norma, se concluye en uno u otro caso que el hecho no ocurrió o sí ocurrió no puede atribuírsele al imputado, en ambos casos excluye la participación del acusado en el caso de autos, entonces para llegar a una conclusión en este silogismo jurídico, nos preguntamos ¿los (sic) hechos existieron o no? ¿Si existieron los hechos se los puedo atribuir al imputado, si ya fue sobreseído por el numeral 1 del artículo 300 (sic)? (sic).
SEGUNDO: En este mismo sentido, vale esta otra consideración que resalta la incongruencia e ilogicidad tanto en la motivación de la decisión como en el fallo mismo, y (sic) es el hecho de que si la Acusación fue inadmisible y todos los imputados fueron sobreseídos, como al ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, (…) se le mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, en el Departamento de Procesados Militares de Santa Ana del Estado Táchira, si los hechos fueron sobreseídos por el juzgador, aunado a otra consideración que es pertinente para el caso que nos ocupa y es, sí la acusación fue inadmisible, la fase preparatoria ya finalizó, la fase intermedia finalizó, ¿Cómo está privado este ciudadano? ¿Cuál es el fundamento jurídico de su privación?, ciudadanos Magistrados estamos en presencia de una privación ilegítima de libertad, SI SE RATIFICA (sic) el fallo del Tribunal Militar que se recurre, ya que en humilde criterio de esta Representación Fiscal, si el Juzgador iba a declinar la competencia a la jurisdicción ordinaria, debió al menos haber admitido parcialmente la acusación y debió haber advertido el cambio de calificación jurídica, para garantizar el Derecho a la Defensa y al Debido proceso, situación está (sic) que no ocurrió.
TERCERO: Obsérvese que el Juzgador en el inicio de la parte motiva de la sentencia manifiesta que los hechos no fueron expuestos “CLARAMENTE (sic)” por el Ministerio Público Militar, pero, sorprende a las partes el hecho de que un par de hojas más adelante exponga lo siguiente: “Por otra parte observa este Despacho, que de los hechos expresados por la Fiscalía Militar Trigésima Tercera de la fría (sic), en relación al ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, (…) constituye la comisión de un delito de naturaleza penal ordinaria…(OMISSIS)…(sic)” Entonces (sic), nos preguntamos ¿los (sic) hechos se expresaron claramente o no? ¿De la exposición del Ministerio Público, el Juzgador pudo constatar o no la conducta del ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ? ¿Cuál es el criterio y la motivación para que el juzgador entienda claramente los mismos hechos, para un acusado si y para los otros cuatro no?. Por otra parte, afirma el Juzgador que el Ministerio Público Militar no cumplió con el requisito establecido en el artículo 308 numeral 2 (sic)”, (…) pero al observar el fundamento fáctico que está plasmado en la recurrida, se observa a simple vista que es un extracto de tres (03) líneas de los hechos expuestos por el Ministerio Público Militar, es decir que la fuente del fundamento fáctico que usó el juzgador fueron los mismo (sic) hechos que la Fiscalía Militar expuso de manera clara –a decir del mismo Tribunal Militar- (sic) durante la audiencia y en el escrito acusatorio. (…). Ahora bien, si la Fiscalía Militar no cumplió con el requisito establecido en el artículo 308 numeral 2 (sic), ¿Cómo se explica entonces, que el Juzgador haya tomado los mismos hechos expuestos por este Ministerio Público Militar, para fundamentar los puntos segundo y sexto de la dispositiva?, es decir, que debe entender esta Representación Fiscal, que los hechos contenidos en la acusación y expuestos en la Audiencia Preliminar no son válidos o ajustados a derecho, para esta parte que recurre del fallo; pero sí lo son para el juzgador, quien usa los mismos hechos casi de manera textual, para fundamentar su decisión en cuanto al cambio de calificación jurídica, ¿ Es Contradictoria esta situación?.
3° EN RELACIÓN A LA VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA:
PRIMERO: (…) estiman los representantes de este Ministerio Público Militar que, (…) El Juzgador inobservó, desaplicó para el caso particular la norma establecida en los artículos 476 ordinal 1°, 486 ordinal 4° y 487 del Código Orgánico de Justicia Militar, obviando el alcance y contenido de la misma, apartándose del sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del Legislador, obviando las máximas de experiencias y la sana crítica; fundamentando su decisión solo en consideraciones doctrinarias extranjeras, muchas veces ajenas a nuestra realidad social. (…).
SEGUNDO: Ordena el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: (…), sobre este particular es necesario hacer referencia a que el Juzgador INOBSERVO (sic) esta norma jurídica, pues se pronunció sobre el fondo del asunto, emitió opinión sobre aspectos ajenos a la audiencia preliminar, es decir (sic) que son propios de la fase de juicio oral y público, dicha violación se observa cuando deja plasmado en la decisión: (…). El Juzgador inobservó el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se pronunció sobre el fondo del asunto, emitió una opinión que no le es permitido por la Ley, usurpando funciones propias que le son atribuidas al Tribunal de Juicio en el artículo 68 eiusdem. Más grave aún, es el hecho de que el Tribunal Militar decide en el caso de marras, fundamentado en la “alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sic)” y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, es decir (sic) que la probabilidad sea baja, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio. Este criterio manifestado por el Juzgador, carece de todo asidero jurídico, no tiene fundamento en el ordenamiento jurídico positivo vigente de la República Bolivariana de Venezuela. Es sabido por el foro legal, que los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones (al valorar las pruebas), la sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, según lo dispone el artículo 22 de la norma adjetiva penal, pero es desconocido por esta Representación Fiscal que las leyes de probabilidad sean el fundamento para admitir o inadmitir un acto conclusivo o más grave aún dictar una decisión, como la que es recurrida en este fallo. Por otra parte debe tenerse en cuenta que el Juez Militar en funciones de Control que dictó esta decisión, fue más allá de la probabilidad y concluyó que en la fase de juicio, el Ministerio Público Militar no iba a lograr una sentencia condenatoria, obviando e inobservando que la finalidad del proceso según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es la de establecer la verdad (…), otro aspecto que demuestra que el Juzgador inobservo (sic) la parte final del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
TERCERO: Por otra parte, se evidencia otra situación en donde el Juzgador, inobservó la norma jurídica y es la relacionada a la establecida en los artículos 313 numeral 2 y la establecida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal (…). En opinión de esta Representación Fiscal, la inobservancia se manifiesta en que el Juzgador, omitió el cumplimiento del artículo 313 numeral 2 (sic), al cambiar en la audiencia preliminar la Calificación Jurídica sin advertir a las partes previamente, aun y cuando está dentro de las facultades permitidas al Juez de Control el poder atribuirle a los hechos una nueva calificación jurídica provisional distinta a la acusación Fiscal o de la víctima, lo hará siempre y cuando ADMITA (sic) la acusación total o parcialmente y en el caso de autos, INADMITIO (sic) la acusación totalmente favoreciendo esta decisión a todos los acusados sin excepción, pues operó el sobreseimiento, pero continúa el Juzgador en su dispositiva y en el punto segundo decide que los hechos si revisten carácter penal para el ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, (…) y subsume esa conducta en el tipo penal establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, como lo es el Tráfico Ilícito de Armas, declarándose incompetente para continuar conociendo. En nuestro humilde criterio, lo ajustado a derecho en este caso en particular, era haber admitido la acusación, a continuación el Tribunal Militar haber anunciado el cambio de calificación jurídica una vez que las partes hayan terminado su exposición, imponer al acusado o acusados el cambio de calificación jurídica, garantizarles el derecho a la defensa y decidir si era competente o no por la materia; situación que no ocurrió así. Dicho cambio de calificación jurídica, sorprendió a todas las partes en la audiencia pues carece de todo fundamento jurídico.
(…Omissis…).
Para finalizar, considera importante este Ministerio Público Militar, señalar lo establecido en nuestra Carta Magna, en su artículo 257, que señala: (…).

CAPITULO V
PETITORIO

Finalmente, con base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos de este Alto Tribunal Militar, actuando en funciones de Corte de Apelaciones, lo siguiente:

• Que el presente Recurso de Apelación sea admitido y sustanciado conforme a derecho y se le dé el curso de ley correspondiente.

• Declaren con lugar el presente Recurso de Apelación Interpuesto (sic) en contra de la Sentencia (sic), de fecha 13 de Agosto de 2014, que decidió lo expresado en el CAPITULO III DE LA DECISION RECURRIDA (sic), específicamente en lo contenido en los puntos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto.

• Que se declare la Nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 13 de Agosto de 2014, que se recurre en este fallo, emitida por el tribunal Militar Décimo Tercero de Control de La Fría, la cual es recurrida en el presente escrito.

• Que se ordene la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente Audiencia Preliminar, ante un Tribunal Militar de Control distinto al que dicto la referida decisión. (…)”.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha primero de septiembre de dos mil catorce, el Sargento Ayudante TIBERIO SOLANO SEPULVEDA, en su condición de Defensor Público Militar del ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, dió contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“(…)

PRIMERO

La Defensa Publica Militar, en virtud de lo previsto en el Artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, promueve prueba obtenida posteriormente de celebrada la Audiencia Preliminar de fecha 12 de Agosto de 2014, la cual consiste en Registro Civil de Nacimiento, del ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTINEZ, (…), expedida por la Registraduría Nacional Del estado (sic) Civil, de la República de Colombia, a través del Consulado General de Colombia, ubicado en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira, siendo firmado y sellado por la Vicecónsul ROSILUZ SEPÚLVEDA, en fecha 21 de Agosto de 2014, (se anexa al presente escrito en original), con esta nueva prueba se quiere demostrar, que mi representado es menor de edad; por lo tanto de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes, Titulo V, Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes: Artículo 534, el cual establece: (…). Artículo 535 el cual establece (…). Artículo 537. Interpretación y aplicación: (…). En atención a lo antes expuesto, esta Defensa Pública Militar, solicita, respetuosamente, la valoración de la prueba, a fin de que sea la autoridad competente, quien conozca efectivamente de la causa, todo de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.
SEGUNDO
Con respecto al motivo de Apelación, señala el representante del Ministerio Público Militar, que en la Decisión dictada por el Juez, se resalta la inexistencia de la “Motivación”, al no exponer, según él, de manera clara y precisa los fundamentos en los que se basó para decidir la declinatoria de competencia; cuando de manera expresa el referido Órgano Jurisdiccional, especificó todos los elementos de hecho y de derecho que lo llevaron a declararse Incompetente para seguir conociendo de la causa. En el desarrollo de la investigación, el Fiscal Militar Trigésimo Tercero de La fría, con competencia Nacional, no logró concatenar los hechos con el derecho, ni mucho menos pudo demostrar, la presunta comisión del delito imputado a mi patrocinado; bien porque en ningún momento ratificó ante su despacho, las declaraciones de los miembros de la comisión, ni mucho menos al de los presentes al momento de la detención, no presentando nuevos elementos a la investigación, basándose meramente en las Actas Policiales. En este mismo orden de ideas, es necesario destacar que, el delito imputado al acusado de actas, difícilmente podría atribuírseles a éste, ya que en primer lugar, la Rebelión Militar, tal y como se señala en el manual Curso de Derecho Penal Militar venezolano (sic), Tomo I, del Autor José Rafael Mendoza Troconis, amerita la ejecución de varias acciones para que se pueda concretar el delito, a saber: promover, ayudar y/o sostener cualquier movimiento armado. (...) Ahora bien, de lo anterior y de las actas procesales se puede evidenciar que, mal pudo cometer mi defendido el delito de Rebelión Militar, cuando el mismo Fiscal Militar señala que en el momento que la comisión dio la voz de alto, mi patrocinado, “se encontraba oculto entre la maleza propia de la zona”, y (sic) que tenía en su poder un Fusil AK sin seriales, lo cual contradice la declaración de el (sic) PRIMER TENIENTE JOSÉ MIGUEL ROJAS MUNDARAY, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.044.960, quien realizó la detención según consta en entrevista de fecha 08 de Abril de 2014, donde manifiesta que el ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTINEZ (sic), para el momento de su detención, no tenia consigo el Fusil el cual fue encontrado a pocos metros del detenido, es decir, que acá tampoco podríamos hablar de un movimiento armado, cuyo objetivo es alterar la Paz (sic) interior de la República, en los términos exigidos por la Ley, que no es otro que atentar contra el orden constitucional imperante, lo cual es el objetivo del delito de Rebelión Militar, ya que no están dados los parámetros para que se configure dicho delito en el tipo penal que, según la vindicta pública cometió mi defendido, y (sic) pretende señalar la comisión de un delito colectivo a una sola persona, que presuntamente es un “rebelde” perteneciente a un grupo irregular, generador de violencia, armado, Colombiano, denominado “Urabeños o Rastrojos”, cosa que tampoco logró demostrar la representación Fiscal. (…OMISIS…) (sic).
(…)
TERCERO
En lo concerniente al acervo probatorio promovido por el Ministerio Público Militar, el mismo expresa en su escrito de Apelación que, el Juez Militar en funciones de control, no indicó las razones para que tales pruebas promovidas no fueran subsumibles dentro de los tipos penales militares “Rebelión Militar”; en este sentido, es imprescindible destacar que mal podría el Juez del Tribunal Militar Décimo Tercero de Control, pronunciarse sobre tal acervo probatorio, cuando él mismo se declaró incompetente, por lo que no podía entrar a decidir sobre ello.
CUARTO
PETITORIO
Finalmente, visto y analizado los fundamentos de hecho y de derecho, previamente establecidos, solicito lo siguiente:
 Solicito muy respetuosamente (…) DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos, CAPITÁN. (sic) DENNIS JEFERSON (sic) DUEÑEZ MÁRQUEZ, Fiscal Militar Trigésimo Tercero de La Fría, con competencia Nacional y PRIMER TENIENTE. (sic) PABLO III RODRÍGUEZ BLANCO, Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Tercero de La Fría, con competencia Nacional, en contra de la Decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control de La Fría, estado Táchira, en fecha 26 de Agosto de 2014, por cuanto los argumentos del Escrito de Apelación no se ajustan a la realidad de los hechos.
 Que en virtud de la prueba consignada referente al Registro Civil de Nacimiento, del ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, (…), expedida por la Registraduría Nacional Del Estado Civil, de la República de Colombia, a través del Consulado General de Colombia, ubicado en la ciudad de San Cristóbal (sic) Estado Táchira, siendo firmado y sellado por la Vicecónsul ROSILUZ SEPULVEDA, se remita lo actuado a la autoridad competente…”.

Igualmente, en fecha 01 de septiembre de dos mil catorce, los abogados ARGENIS GIL ALFONZO y NEPTALY SANCHEZ, en su condición de Defensores Privados de los imputados CARLOS JULIO AVILA CORDOBA, JONATHAN ARNACHE PALACIOS, JHONATAN VARGAS PINO y ARNULFO DE JESÚS MADERA GUTIERREZ, dieron contestación al recurso de apelación, exponiendo entre sus argumentos lo siguiente:
“…Visto, leído y analizado el escrito de apelación presentado por el representante de la fiscalía militar notamos que (…) el ciudadano Fiscal (…) trata de enmendar los errores cometidos en el Acto Conclusivo a sabiendas de que el Acta Policial estaba viciada de nulidad, ya que se puede notar por parte del Fiscal Militar, (…) un ensañamiento contra nuestros Patrocinados (sic) JONATHAN ARNACHE PALACIOS, JONATHAN (sic) VARGAS PINO, CARLOS JULIO AVILA CORDOBA y ARNULFO DE JESUS MADERA GUTIEREZ (sic), no aportando nada nuevo a la investigación como lo que se presenta en el Acta Policial que es el caso donde el imputado GABRIEL DE JESUS SOTELO MARTINEZ, aparece firmando dicha Acta Policial sin saber firmar, ya que es analfabeta, que funcionario firmo (sic) por él, porque en vez del representante de la Fiscalía Militar haberse dedicado a investigar quien efectuó ese dolo no lo hizo y otros hechos más que están a la vista de todos en la presente causa. El Fiscal Militar en su escrito de apelación hace alusión a varias jurisprudencias en relación al sobreseimiento, debemos aclararle a dicho fiscal militar, que al señalarla en su escrito se está contradiciendo ya que la misma debe tomarse como sentencia dictada por el Juez de la causa en forma clara precisa, concisa y objetiva le está causando a nuestros patrocinados un gravamen irreparable y está violando flagrantemente los tratados y convenios de la carta interamericana de derechos humanos (…).
El Fiscal Militar en su escrito de apelación fundamenta la falta de motivación, debemos señalar que la decisión del Ciudadano Juez Décimo Tercero de Control con Sede (sic) en la (sic) Fría, está más que ajustada a derecho, pues él no puede enmendar los errores cometidos por parte de la fiscalía militar en el momento de presentar el Acto Conclusivo, en este caso el juez tomó la decisión en base a los elementos de convicción que se encuentran en el respectivo expediente (…), la fundamento (sic) basado en la imparcialidad, objetividad, Equidad (sic) y sobre todo en la justicia, fundamentando dicha decisión en el artículo 308 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal (…) cuando se refiere a medios probatorios las pruebas presentadas por la fiscalía militar ni son oportunas ni son necesarias ni son pertinentes, ya que las mismas carecen de convicción. Además (…) aunque los imputados están dentro de la misma causa, ellos fueron aprehendidos en diferentes lugares y a diferentes horas, es decir, modo, lugar y tiempo. (…) También se puede observar en el Acto (sic) conclusivo que el ciudadano fiscal militar no Individualizo (sic) sino que la presentación fue (sic) en forma colectiva de los Imputados (sic). En este caso Ciudadano Juez de la Alzada, el Ciudadano Fiscal Militar se ha valido de la forma ilegal de la aprehensión de los investigados para solicitar una Apelación (sic) con actos violatorios a la investigación observándose una grotesca y flagrante violaciones (sic) a los derechos fundamentales de los cuales fueron víctimas los hoy acusados (…). Los pertrechos militares nunca fueron sometidos a la experticia de rigor, ya que el fiscal militar estaba obligado objetivamente a analizar ese elemento de CONVICCION (sic) tan importante que dé (sic) él depende la libertad de nuestros patrocinados CARLOS JULIO AVILA CORDOBA, JONATHAN ARNACHE PALACIO Y (sic), JONATHAN (sic) VARGAS PINO y ARNULFO DE JESUS MADERA GUTIERREZ.
Ciudadano Juez de alzada, Si (sic) el fiscal Militar (sic) hubiera mandado a proteger esas evidencias, pudiéramos ver en el expediente una experticia de EDICCION (sic), para contestar la EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO (sic), para que se pueda constatar todas las barbaridades que los funcionarios aprehensores cometieron al momento de detenerlos, si el fiscal militar se hubiera trasladado a (sic) sitio de los acontecimientos, tuviéramos la oportunidad de determinar la secuencia de los hechos narrados como violatorios a los derechos fundamentales y lo que es aún más importante, determinar, la veracidad del decomiso de las presuntas evidencias (morrales, uniforme, etc.), que el señala en su escrito de apelación. (…).
Ciudadano Juez de alzada (sic), el fiscal Militar (sic) al no investigar completamente el caso, no pudo llegar a la verdad de los hechos que hoy nos ocupa, redactando un apresurado Acto (sic) conclusivo de naturaleza acusatoria que en nada honra la verdad. Al existir esta ausencia de investigación en el expediente, se está sesgando la verdad de los hechos hacia la posición de la fiscalía, produciéndose una suerte de desventaja para nuestros patrocinados CARLOS JULIO AVILA CORDOBA, JONATHAN ARNACHE PALACIOS y (sic) JONATHAN (sic) VARGAS PINO Y ARNULFO DE JESUS MADERA GUTIERREZ.
Sin lugar a dudas, Ciudadano Juez de Alzada, si EL (sic) fiscal militar, hubiera practicado estas diligencias tendientes a exculpar a nuestros patrocinados, por lo menos en lo que relaciona a ellos, otro hubiera sido el acto conclusivo. Por eso se violentó el sagrado DERECHO A LA DEFENSA (sic), porque el fiscal no agoto (sic) la investigación, no solicito (sic) las diligencias necesarias, urgentes y pertinentes para este caso, vulnerando el derecho a la defensa de nuestros patrocinados, CARLOS JULIO AVILA CORDOBA, JONATHAN ARNACHE PALACIOS y (sic) JONATHAN sic) VARGAS PINO Y (sic) ARNULFO DE JESUS MADERA GUTIERREZ.-
Ciudadano Juez de alzada (sic), Según (sic) el Acta Policial y lo narrado por el Ciudadano Fiscal Militar tanto en la Audiencia Preliminar como en su escrito de apelación presuntamente los funcionarios se estaban enfrentando a unos presuntos subversivos, y (sic) como los funcionarios tenían una alcabala improvisada a sabiendas del peligro que ellos mismos corrían, es importante formularse las preguntas siguientes:
- Si JONATHAN ARNACHE PALACIOS y JONATHAN (sic) VARGAS PINO, se trasladaban en un vehículo (moto) y fueron detenidos por ellos, como dicen en el Acta policial que salieron corriendo y ellos los persiguieron.
- Si le incautaron pertrechos militares como reza el Acta policial porque estos no les hicieron una experticia para determinar si ellos lo tenían.
- Si salieron corriendo como reza el Acta policial, porque el fiscal en el acto conclusivo no califica la flagrancia.
- Y en el caso de CARLOS JULIO AVILA CORDOBA, reza el Acta policial (sic), que salió corriendo y fue perseguido y porque no se verifico (sic) si este se encontraba o no en la hacienda donde fueron llevados ellos.
- Y en el caso de ARNULFO DE JESUS MADERA, se encontraba herido para el momento de su aprehensión, quien lo hirió.
Si estas preguntas no tienen respuesta lógica la apelación solicitada por el fiscal militar no tiene fundamentación legal, ya que todos los actos realizados por los funcionarios aprehensores están viciado de nulidad absoluta, y (sic) hay que concluir que NO HAY ELEMENTOS DE CONVICCION OBJETIVOS (sic), para mantener privados de libertad a nuestros patrocinados (…), porque ellos están siendo castigados por el Estado Venezolano por el hecho de salir a trabajar ese día y pasar por el sitio de los sucesos a la hora y en el momento equivocado. (…), el fiscal militar propone como pruebas documentales al escrito que no fueron (sic) recibidos (sic) conforme a las reglas de las pruebas anticipadas (artículo 339,1 y 2, del COPP(sic)).- En la oportunidad en que presento el Acto conclusivo el Ciudadano Fiscal Militar no Individualizo (sic), ya que los hoy acusados y puestos en libertad plena por el ciudadano Juez de la causa aunque aparecen en la misma causa fueron aprehendidos en sitios diferentes, por lo tanto podemos observar que las pruebas presentadas por el Ciudadano Fiscal Militar, ni son necesarias, ni pertinentes ni oportunas, ya que las mismas carecen de objetiva (sic) y por lo tanto son nulas de nulidad absoluta. Por ultimo (sic) Solicitamos (sic) al Ciudadano juez de alzada (sic), declare el recurso de apelación por parte de la Fiscalía Militar, sin lugar por carecer de fundamentación legal con todos los pronunciamientos de ley…”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Alto Tribunal Militar para decidir observa:
Que el presente recurso de apelación fue ejercido por los ciudadanos Capitán DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ y Primer Teniente PABLO III RODRIGUEZ BLANCO, Fiscal Militar Trigésimo Tercero y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Tercero con sede en La Fría, estado Táchira, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, que declaró con lugar la solicitud formulada por la defensa en cuanto al incumplimiento por parte de la Fiscalía Militar Trigésima Tercera de La Fría, de los requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró inadmisible la acusación fiscal y consecuencialmente decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 numeral 1 ejusdem, a favor de los ciudadanos: JHONATAN ERICK VARGAS PINO, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de ciudadanía N° E-1.090.396.214, CARLOS JULIO ÁVILA CÓRDOVA, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de ciudadanía N° E-17.423.687, JONATHAN ARNACHE PALACIOS, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-20.480.323, ARNULFO DE JESÚS MADERA GÚTIERREZ, titular de la cédula de ciudadanía N° E-78.752.358, por una parte y en relación al ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, Tarjeta de Identidad Nro. 1.003.077.897, así como también el Juez Militar a quo decidió apartarse de la calificación jurídica imputada por la Fiscalía Militar atribuyendo provisionalmente una nueva calificación jurídica, manteniendo la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, por encontrarse presuntamente incurso en la presunta comisión de un delito de naturaleza penal ordinaria como lo es el Tráfico Ilícito de Armas, establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.
En el referido recurso de apelación se señala como primera denuncia la falta de motivación de la decisión recurrida, la cual comprende seis (06) aspectos fundamentales, expuestos de la siguiente manera:

PRIMERO: “…Considera este Ministerio Público Militar, que el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control de La Fría, incurrió en una Falta de Motivación, pues se evidencia de la decisión misma, que esta no contiene razones o elementos de juicio que de manera explícita o implícita permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que fundamenta tal decisión, (…) no (sic) estableciendo el tribunal correctamente los fundamentos jurídicos en los cuales se basa para dictar la decisión (…) el Tribunal Militar, fundamenta la misma en juicios de valor personal y en leyes de probabilidades matemáticas…”.

SEGUNDO: “…Se evidencia la falta de motivación por parte del Juzgador, cuando expresa en diversas partes de la motiva, que la Fiscalía Militar, no indicó los elementos de convicción que le sirvan para determinar la acción desplegada por los acusados, (…) el juzgador incurre en inmotivación, ya que declara inadmisible el escrito acusatorio por no cumplir el Ministerio Público Militar con los requisitos establecidos en el artículo 308 numeral 2 (sic), pero su motivación abarca no solo un ambiguo señalamiento a los hechos, sino también abarca dos aspectos que no fueron mencionados en la definitiva, como lo son escasos elementos de convicción y pocos medios probatorios…”.

TERCERO: “…el Juzgador en su motivación hace referencia a que los elementos probatorios son escasos, que a su criterio el Ministerio Publico presentó algunos órganos de prueba o medios probatorios que no aportan ni constituyen medios probatorios para demostrar la comisión del delito militar de Rebelión. (...), no debiendo el Tribunal inmiscuirse en esta función, ya que la insuficiencia o no de dicho acervo probatorio, (…) quedando a los Tribunales competentes (juicio) valorar las pruebas, función esta que no le corresponde al Tribunal de Control (…) incurriendo además en un vicio conocido en la doctrina procesal como EXTRAPETITA...”.

CUARTO: “…el juzgador en la motivación de la decisión dictada hace una exposición de lo que es el delito de Rebelión Militar, (…). Resultando esta motivación impertinente con lo decidido y por lo tanto manifiesta la inmotivación de la recurrida, ya que la inadmisión de la acusación se debió a inobservancia por parte del Ministerio Público Militar, de uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el establecido en el numeral 2, (…), es sobre ello que debe versar la motivación y no en el hecho de pronunciarse sobre el fondo del asunto en una oportunidad procesal no propia del proceso…”.

QUINTO: “…Existe Falta de motivación en cuanto al cambio de calificación jurídica del ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, (…), limitándose el Juzgador a decir que los hechos revisten carácter penal ordinario que se subsumen en el tipo penal establecido en el artículo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo tanto, carece esta decisión de una motivación clara y precisa en los hechos y en el derecho…”.

SEXTO: “…se evidencia una Falta de Motivación por parte del Tribunal Militar de Control, al no expresar claramente los razonamientos jurídicos en los cuales fundamenta tal decisión, ya que (sic) mencionado artículo 300 en su numeral 1, establece dos supuestos diferentes que se excluyen entre sí, (…) ¿Cuál se aplica en el caso de autos?. Esta situación deja en una incertidumbre jurídica a todas las partes del proceso, (…), subsumió el supuesto incumplimiento en el numeral 2 del artículo 308 de la norma adjetiva penal en ambos supuestos. ¿Será ese el sentido correcto que dio el legislador al artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal?…”.

Al respecto, este Alto Tribunal Militar a los fines de pronunciarse sobre la primera denuncia en cuanto a la falta de motivación y por cuanto los aspectos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto guardan relación entre sí, pasa a resolverlos de forma conjunta, estimando necesario y pertinente hacer algunas consideraciones sobre la motivación como derecho fundamental de las partes y deber de los jueces en todas sus instancias. En tal sentido, es necesario traer a colación el concepto de motivación desde el punto de vista jurídico, la cual debe ser entendida como el señalamiento de los diferentes motivos y argumentaciones que el juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría la parte dispositiva de su decisión.

Se considera pues, que la motivación de las decisiones es uno de los pilares fundamentales del debido proceso y para ello debe dársele cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación; evidenciándose así la obligación que le impone el legislador a los jueces de fundar sus autos y sentencias so pena de nulidad, a los fines de garantizar una justicia transparente y ajustada a derecho, conforme a las disposiciones constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico.

Así lo ha considerado el Doctor RICARDO ENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra Instituciones de Derecho Procesal, para quien la motivación de los fallos constituye un deber de los jueces, que la ley le impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares y no un acto discrecional de su voluntad arbitraria.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1350, de fecha 13/08/2008, expediente Nº 08-549, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHAN, al pronunciarse sobre la motivación de las sentencias, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, respecto a la motivación de las decisiones en el proceso penal, el artículo 173 (actualmente 157) del Código Orgánico Procesal Penal dispone taxativamente que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”. De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada al caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento de judex y las razones que determinaron la decisión. En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia de la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial…”.

Se evidencia pues de lo anteriormente señalado, que la motivación de la decisión constituye una garantía de la materialización de la tutela judicial efectiva, garantía creada por el legislador para preservar a las partes de las posibles arbitrariedades de los funcionarios judiciales, además de constituir un medio para constreñir a los jueces a efectuar un detenido estudio de los actos procesales, donde se analicen todos los elementos aportados al proceso, se establezcan y aprecien los hechos y se realice la respectiva subsunción de ellos en la norma de derecho que el juzgador considere aplicable.

Ahora bien, a los fines de determinar si existe falta de motivación en el auto dictado en fecha 12 de agosto de 2014 y publicado el 20 de agosto del año en curso, es necesario extraer parte de la decisión recurrida donde el a quo explanó lo siguiente:
“(…) Analizado como se encuentran los supuestos de hechos que materializan, la Rebelión Militar, es de imprescindible necesidad para este Tribunal Militar, expresar que del estudio pormenorizado de las actas que integran la presente Causa, se desprende un sinfín de irregularidades en relación a elementos que manejo la Fiscalía Militar Trigésima Tercera de la Fría, durante la fase de investigación, pues refiere el ministerio publico militar, en su escrito acusatorio, algunos elementos de convicción, medios probatorios, que no aportan ni constituyen a criterio de este Despacho medios probatorios para demostrar la comisión del delito Militar de Rebelión, aunado al hecho que no existe una individualización exacta de que medios pruebas se constituyen para cada uno de los acusados (sic), y de esta manera lograr una congruencia entre cada prueba y el resultado que se pretende demostrar en juicio, igualmente observa este sentenciador un irregular manejo de las evidencias colectadas en los sitios donde presuntamente ocurrieron los hechos ya que las actas policiales describen una cierta cantidad de elementos que fueron incautados y luego el ministerio publico obvia su existencia, (como algunos teléfonos, comida enlatada, entre otros) o de manera irregular pretenden atribuir la propiedad de unas evidencias que fueron encontradas al día siguiente. No pudiéndosele atribuir a los acusados, la propiedad o el uso de las mismas, cuando estas fueron colectadas casi veinticuatro horas después…”.
De dicha transcripción se evidencia de manera fehaciente, que ciertamente la decisión recurrida carece de motivación por cuanto el a quo al momento de realizar el silogismo jurídico indica que existe “un sinfín de irregularidades en relación a los elementos que manejó la Fiscalía Militar Trigésimo Tercera de La Fría durante la fase de investigación”, dicha afirmación resulta vaga e imprecisa, por cuanto no indica el Juez Militar a quo cuales en realidad fueron ese sinfín de irregularidades en las que incurrió el fiscal militar, asimismo el juez de control no determinó los fundamentos de hecho y de derecho en que sustentó su decisión. De igual forma señala el Juez Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, que existen algunos elementos de convicción “…que no aportan ni constituyen a criterio de este Despacho medios probatorios para demostrar la comisión del delito Militar de Rebelión…”; incurriendo nuevamente el Juez Militar en el vicio de falta de motivación de la decisión, por cuanto no indicó cuales eran esos elementos de convicción que no aportan ni constituyen medios probatorios de la presunta comisión del delito militar de rebelión previsto y sancionado en el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar. Asimismo se observa que el Juez Militar de la recurrida erró nuevamente al valorar las pruebas aplicando una operación mental que tiene por fin conocer el mérito de convencimiento que pueda deducirse del contenido de ellas, siendo esta una actividad procesal exclusiva del juez de juicio, la cual tiene lugar al momento de dictarse la sentencia correspondiente.

En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez de control decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, en las que se sustenta la acusación y no conocer cuestiones de fondo en relación a las pruebas ya que esto constituye una actividad exclusiva de la etapa del juicio oral y público. Asimismo se observa de la transcripción supra analizada que el juez no señaló en forma clara, concreta y fundadamente los motivos y argumentos que sustentaron su fallo; en consecuencia la decisión adolece del vicio de falta de motivación, por lo que la razón le asiste a los recurrentes y lo procedente es declarar con lugar los puntos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la presente denuncia. Así se decide.

Por su parte en el punto denominado sexto de la primera denuncia, arguye el recurrente que “…se evidencia una Falta de Motivación por parte del Tribunal Militar de Control, al no expresar claramente los razonamientos jurídicos en los cuales fundamenta tal decisión, ya que (sic) mencionado artículo 300 en su numeral 1(sic), establece dos supuestos diferentes que se excluyen entre sí, (…)”. Al respecto observa esta alzada que ciertamente el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal establece dos supuestos a saber, que el hecho imputado sea inexistente o que no pueda ser atribuido al imputado. Cuando el legislador expresa que “el hecho no se realizó”, hay que entender, a todo evento, que se trata, tanto del supuesto de que se haya acreditado la falsedad del hecho imputado, como de que no se haya podido probar la existencia de tal hecho. Lo mismo ocurre en lo que respecta a que el hecho “no puede atribuírsele al imputado”, pues ello comprende tanto el caso de que el imputado haya probado su no participación, como que no se haya podido probar su participación.
En este sentido, el Juez Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, a los fines de justificar el sobreseimiento dictado, expuso lo siguiente: “…considera este Tribunal Militar que no se cumplió a cabalidad con los requisitos establecidos en dicha (sic), por parte del Ministerio Público, quienes no aportaron (sic) promocionaron ni demostraron en la presente causa una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada…”, de lo anteriormente transcrito observa esta Corte de Apelaciones que el Juez Militar en funciones de control no estableció de forma precisa cuáles fueron los fundamentos por los cuales consideró que el hecho no se realizó o que no puede ser atribuido a los imputados, limitándose a señalar de forma genérica que el Ministerio Público no aportó ni demostró tales circunstancias. En atención a estos planteamientos concluye esta alzada, que el Tribunal Militar a quo incurrió en falta de motivación al dictar su fallo, violentando de esta forma el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto en este sexto punto de la primera denuncia la razón le asiste al recurrente. Así se decide.
En consecuencia, en cuanto a la primera denuncia del escrito recursivo planteado por los ciudadanos Capitán DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ y Primer Teniente PABLO III RODRIGUEZ BLANCO, Fiscal Militar Trigésimo Tercero y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Tercero, lo procedente y ajustado a derecho es declararla con lugar en sus seis (06) aspectos. Así se decide.

Ahora bien como segunda denuncia delata el recurrente la contradicción e ilogicidad en la motivación de la decisión recurrida, la cual comprende tres (03) aspectos a dilucidar, expuestos de la siguiente manera:

PRIMERO: “…Ahora bien, esta decisión es contradictoria, ilógica e incongruente, por las siguientes razones, en primer lugar se observa que la inadmisibilidad de la acusación conlleva al sobreseimiento por el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, inmediatamente después el juzgador afirma que los hechos si revisten carácter penal para el ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ…”.

SEGUNDO: “…resalta la incongruencia e ilogicidad tanto en la motivación de la decisión como en el fallo mismo, y es el hecho de que si la Acusación fue inadmisible y todos los imputados fueron sobreseídos, como al ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, (…), se le mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, (…), si los hechos fueron sobreseídos por el juzgador, (…), si el Juzgador iba a declinar la competencia a la jurisdicción ordinaria, debió al menos haber admitido parcialmente la acusación y debió haber advertido el cambio de calificación jurídica, para garantizar el Derecho a la Defensa y al Debido proceso, situación está (sic) que no ocurrió…”.
TERCERO: “…el Juzgador (…) manifiesta que los hechos no fueron expuestos “CLARAMENTE” por el Ministerio Público Militar, pero, sorprende a las partes el hecho de que un par de hojas más adelante exponga lo siguiente: “Por otra parte observa este Despacho, que de los hechos expresados por la Fiscalía Militar Trigésima Tercera de la fría (sic), en relación al ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, (…), constituye la comisión de un delito de naturaleza penal ordinaria…(OMISSIS)…(sic)” Entonces (sic), nos preguntamos ¿los (sic) hechos se expresaron claramente o no? ¿De la exposición del Ministerio Público, el Juzgador pudo constatar o no la conducta del ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ? ¿Cuál es el criterio y la motivación para que el juzgador entienda claramente los mismos hechos, para un acusado si (sic) y para los otros cuatro no?...”.

En cuando a esta segunda denuncia esbozada por el recurrente, cabe destacar que ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 13 de marzo de 2001, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, mediante la cual puntualiza lo siguiente:
“…la denuncia por falta, contradicción o manifiesta ilogicidad de la motivación, sin separar el contenido de cada una de sus denuncias … configuran distintos supuestos de procedencia del recurso y la Sala ha establecido en anteriores oportunidades, que si en el escrito de interposición del recurso … se denuncian conjuntamente … sin fundamentar cada vicio separadamente, el recurso será desestimado por manifiestamente infundado…”.

Observa esta corte de apelaciones que en el caso de marras esta segunda denuncia, planteada por el fiscal militar en cuanto al vicio de contradicción se encuentra separada de la primera denuncia la cual hace mención a la falta de motivación, supuestos estos establecidos en el numeral 2 del artículo 444 Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, aún y cuando esta alzada observa que existen fallas en la técnica recursiva, considera pertinente realizar un pronunciamiento en relación a los tres (03) planteamientos efectuados por los recurrentes, en los puntos denominados primero, segundo y tercero contenidos en esta segunda denuncia, los cuales se relacionan estrechamente, motivo por el cual este Alto Tribunal Militar pasa a resolverlos de forma conjunta, observando que una sentencia es contradictoria cuando los pronunciamientos contenidos en el dispositivo del fallo son tan opuestos entre sí, que resulta imposible ejecutar el fallo, es decir, no se puede apreciar a ciencia cierta, si se absuelve o se condena; por su parte la ilogicidad en la motivación de la decisión, se manifiesta cuando la misma no expresa con claridad o precisión las razones de hecho y de derecho en que se funda la absolución o condena.

A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 028, de fecha 26/01/2006, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, al pronunciarse sobre la contradicción de las sentencias, estableció lo siguiente:

“…hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas…”.

En cuanto a la ilogicidad ha reiterado su criterio la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la misma se configura cuando la motivación de la sentencia “...carece de lógica o se discurre sin acierto por la falta de los modos propios de expresar el conocimiento…” (Sent. Nro. 0154 del 13/03/2001).
A los fines de resolver los referidos planteamientos, es necesario analizar lo apreciado por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira en la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2014 y publicada el 20 de agosto del año en curso, en la cual estimó lo siguiente:

“…Analizado como se encuentran los supuestos de hechos que materializan, la Rebelión Militar, es de imprescindible necesidad para este Tribunal Militar, expresar que del estudio pormenorizado de las actas que integran la presente Causa, se desprende un sinfín de irregularidades en relación a elementos que manejo la Fiscalía Militar Trigésima Tercera de la Fría, durante la fase de investigación, pues refiere el ministerio publico militar, en su escrito acusatorio, algunos elementos de convicción, medios probatorios, que no aportan ni constituyen a criterio de este Despacho medios probatorios para demostrar la comisión del delito Militar de Rebelión, aunado al hecho que no existe una individualización exacta de que medios pruebas (sic) se constituyen para cada uno de los acusados, y de esta manera lograr una congruencia entre cada prueba y el resultado que se pretende demostrar en juicio, (…). Por otra parte observa este Despacho, que de los hechos expresados por la Fiscalía Militar Trigésima Tercera de la (sic) Fría, en relación al ciudadano: GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° E¬1.003.077.897, constituyen la comisión de un delito de naturaleza penal ordinaria (…). De acuerdo a lo antes expuesto y vistos los elementos de convicción presentados por la Fiscalía Militar, así como las actas que conforman la presente causa, se evidencia que el mismo al momento de ocurrir los hechos fue aprendido (sic) en circunstancias tales que hacen presumir la Comisión de un delito de naturaleza penal ordinaria, (…). Razón por la cual considera este Despacho Judicial que lo procedente y ajustado a Derecho en relación al ciudadano: GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° E-1.003.077.897. Es declararse INCOMPETENTE y en consecuencia declinar la competencia por razón de la materia, por la naturaleza común de los delitos…”.

Del acta de la audiencia preliminar, parcialmente transcrita se evidencia la inmotivación en la que incurre el Juez Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, al afirmar que “…del estudio pormenorizado de las actas que integran la presente Causa, se deprende un sinfín de irregularidades en relación a elementos que manejo la Fiscalía Militar Trigésima Tercera de La Fría durante la fase de investigación, pues refiere el Ministerio Publico Militar en su escrito acusatorio, algunos elementos de convicción, medios probatorios, que no aportan ni constituyen a criterio de este despacho, medios probatorios, (…), aunado al hecho que no existe una individualización exacta de que medios pruebas (sic) se constituyen para cada uno de los acusados…”. Posteriormente en relación al ciudadano GABRIEL DE JESUS SOTELO MARTINEZ, expone que “…vistos los elementos de convicción presentados por la Fiscalía Militar, así como las actas que conforman la presente causa, se evidencia que el mismo al momento de ocurrir los hechos fue aprehendido en circunstancias tales que hace presumir la Comisión de un delito de naturaleza penal ordinaria…”; evidenciándose así que la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el fallo y que las razones expresadas por el sentenciador no guarden relación alguna, excluyéndose estas entre sí, generando así la falta de motivación en la sentencia, situación que impiden a esta alzada conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores. En consecuencia la razón le asiste al recurrente en esta segunda denuncia, siendo lo adecuado y ajustado a derecho declarar con lugar la presente denuncia. Así se decide.

Como tercera denuncia expone el apelante que el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control incurrió en la violación de ley por inobservancia de una norma jurídica en virtud de las siguientes consideraciones:
PRIMERO: “(…) El Juzgador inobservó, desaplicó para el caso particular la norma establecida en los artículos 476 ordinal 1°, 486 ordinal 4° y 487 del Código Orgánico de Justicia Militar, obviando el alcance y contenido de la misma (…)”.

SEGUNDO: “(…) El Juzgador inobservó el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se pronunció sobre el fondo del asunto, emitió una opinión que no le es permitido por la Ley, usurpando funciones propias que le son atribuidas al Tribunal de Juicio en el artículo 68 eiusdem. (...), es desconocido por esta Representación Fiscal que las leyes de probabilidad sean el fundamento para admitir o inadmitir un acto conclusivo o más grave aún dictar una decisión, como la que es recurrida en este fallo…”.

TERCERO: “…En opinión de esta Representación Fiscal, la inobservancia se manifiesta en que el Juzgador, omitió el cumplimiento del artículo 313 numeral 2, al cambiar en la audiencia preliminar la Calificación Jurídica sin advertir a las partes previamente, aun y cuando está dentro de las facultades permitidas al Juez de Control el poder atribuirle a los hechos una nueva calificación jurídica provisional distinta a la acusación Fiscal o de la víctima, lo hará siempre y cuando ADMITA la acusación total o parcialmente y en el caso de autos, INADMITIO la acusación totalmente favoreciendo esta decisión a todos los acusados sin excepción, pues operó el sobreseimiento, pero continúa el Juzgador en su dispositiva y en el punto segundo decide que los hechos si revisten carácter penal para el ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ...”.

En relación al primer aspecto planteado en la tercera denuncia, tenemos que desde el punto de vista doctrinario, se entiende por inobservancia, cuando el juez en su decisión deja de aplicar una norma de derecho, al desconocer totalmente el sentido y alcance de la norma jurídica, es decir no la aplica; siendo que en el caso de marras ciertamente queda evidenciada la inobservancia de los elementos necesarios para la configuración del delito de rebelión los cuales se encuentran taxativamente esgrimidos en el artículo 476 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia militar, ya que el juez militar en funciones de control, desechó la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público Militar bajo fundamentos que no se corresponden con los requisitos exigidos por el legislador patrio al especificar lo que es el delito militar de rebelión y las circunstancias que rodean la configuración de este delito. En este sentido la razón asiste al recurrente en este primer aspecto de la tercera denuncia. Así se declara.

Como segundo aspecto de la tercera denuncia alude el recurrente que “…el juzgador inobservó el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se pronunció sobre el fondo del asunto…usurpando funciones propias que le son atribuidas al tribunal de juicio…”. Al respecto cabe advertir que el artículo anteriormente señalado hace referencia al desarrollo de la audiencia preliminar estableciendo en su último aparte que en ningún caso se permitirá que en dicha audiencia se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público y entre ellas encontramos la valoración de pruebas conforme a la sana critica y máximas de experiencia, no siendo funciones del Juez de control entrar a valorar elementos de pruebas para admitir o inadmitir la acusación.

Respecto a la valoración de las pruebas en la fase intermedia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 138 de fecha 12 de mayo de 2010, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, se pronunció en la forma siguiente:

“… es en la etapa del juicio donde el juez valora y aprecia el acervo probatorio, actividad esta que le permite pronunciarse de una manera motivada, lógica y clara acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos que se le atribuyen. En consecuencia, la Sala considera que tanto la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control...como la dictada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, incurrieron en el vicio denunciado por el Ministerio Público acerca de que el tribunal de control para declarar la inadmisibilidad de la acusación fiscal (...) entró a analizar los elementos de pruebas ofrecidos con la acusación. Por ello, lo procedente es declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público (...). Por consiguiente, se declara la nulidad de los fallos dictados (...) por el Tribunal Tercero de Control (...) por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal…”

De tal manera que, no le corresponde al Juez de Control en esta etapa procesal entrar a conocer cuestiones de fondo sobre los elementos de prueba para determinar si efectivamente se configura o no el delito de rebelión, pues se reitera una vez más que la fase preparatoria al igual que la fase intermedia carecen de contradicción, principio este verificable durante el desarrollo del juicio oral y público, pues conforme a lo establecido en el artículo 309 del texto penal adjetivo, le corresponde al Juez de Control durante el desarrollo de la audiencia preliminar actuar como un órgano supervisor, circunscribiéndose exclusivamente a verificar el cabal cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, resolver excepciones, peticiones de las partes, entre otras con el fin último de admitir total o parcialmente la acusación o no admitirla siempre y cuando la no admisión de la acusación arroje como resultado el fin del proceso para todos los imputados. Por todo lo antes expuesto esta Corte Marcial atribuye la razón al recurrente en este aspecto de la tercera denuncia. Así se decide.
Como último aspecto de la tercera denuncia señala el apelante que el Juez Militar inobservó los artículos 313 numeral 2 y 333 del texto adjetivo penal, pues a su criterio, el juez debió admitir la acusación y hacer el cambio de calificación garantizándole a las partes el derecho la defensa para así decidir si era o no competente por la materia, ahora bien a los fines de resolver el planteamiento del recurrente estima esta corte de apelaciones precisar que ciertamente finalizada la audiencia preliminar el juez debe resolver y pronunciarse sobre varios aspectos, dentro de ellos, admitir, total o parcialmente la acusación del ministerio público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima querellada.
En relación a ese aspecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 288, Expediente Nº C09-113 de fecha 16/06/2009, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDA, esgrimió lo siguiente:
“… respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación ... tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada…”
Del criterio jurisprudencial señalado se desprende que al juez de control le está dada la facultad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional, distinta a la calificación fiscal o de la víctima, pero para ello es requisito sine qua non ordenar la apertura a juicio, por lo que mal podría el juez de instancia atribuir a los hechos una nueva calificación provisional distinta a la acusación formal cuando ha desechado la misma y como consecuencia decretar el sobreseimiento, más aun cuando desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial el sobreseimiento ha sido considerado como un acto procesal que pone fin al proceso y procede cuando el hecho que motivó la apertura de la averiguación resulte ser inexistente, no aparezca suficientemente probado o resulte no ser constitutivo de delito o cuando no conste la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento previstos en la ley penal sustantiva; asimismo, procede el sobreseimiento cuando sean acreditadas circunstancias que hagan inútil la continuación del procedimiento por extinción de la acción penal; en el caso recurrido el juez militar a quo no admitió la acusación y como consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, regulando dos supuestos este numeral, que sería que el hecho objeto del proceso no se realizó o en su defecto no se puede atribuir al imputado, no expresando claramente el juez militar de control los razonamientos jurídicos por los cuales decretó el sobreseimiento para algunos de los imputados y para otro no; utilizando luego esos mismos hechos sobreseídos para efectuar un cambio de calificación con respecto a uno de los imputados y como consecuencia declinar la competencia por cuanto el delito presuntamente es de naturaleza penal ordinaria aun no admitiendo total ni parcialmente la acusación. Esta alzada evidencia en la decisión bajo examen una incongruencia jurídica – procesal motivo por el cual la razón asiste al recurrente, siendo procedente declarar con lugar el tercer aspecto de la presente denuncia. Así se decide.
Analizadas como han sido cada una de las denuncias esgrimidas en el escrito recursivo, interpuesto por los ciudadanos Capitán DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ y Primer Teniente PABLO III RODRIGUEZ BLANCO, Fiscal Militar Trigésimo Tercero y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Tercero con sede en La Fría, estado Táchira, en consecuencia lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación y como consecuencia anular la audiencia preliminar y la decisión de fecha 20 de agosto de 2014, dictada por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, asimismo se ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez Militar distinto del que la pronunció; igualmente mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de presentación a los ciudadanos JHONATAN ERICK VARGAS PINO, CARLOS JULIO ÁVILA CÓRDOVA, JONATHAN ARNACHE PALACIOS, ARNULFO DE JESÚS MADERA GUTIÉRREZ y GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Capitán DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ y Primer Teniente PABLO III RODRIGUEZ BLANCO, Fiscal Militar Trigésimo Tercero y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Tercero con sede en La Fría, estado Táchira. SEGUNDO: SE ANULA la audiencia preliminar y la decisión de fecha 20 de agosto de 2014, dictada por el Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, en la causa seguida a los ciudadanos JHONATAN ERICK VARGAS PINO, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de ciudadanía N° E-1.090.396.214, CARLOS JULIO ÁVILA CÓRDOVA, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de ciudadanía N° E-17.423.687, JONATHAN ARNACHE PALACIOS, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-20.480.323, ARNULFO DE JESÚS MADERA GÚTIERREZ, titular de la cédula de ciudadanía N° E-78.752.358, por una parte y en relación al ciudadano GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ, Tarjeta de Identidad Nro. 1.003.077.897, de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez Militar distinto del que la pronunció; y TERCERO: SE MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos JHONATAN ERICK VARGAS PINO, CARLOS JULIO ÁVILA CÓRDOVA, JONATHAN ARNACHE PALACIOS, ARNULFO DE JESÚS MADERA GUTIÉRREZ y GABRIEL DE JESÚS SOTELO MARTÍNEZ.
Publíquese, Regístrese y expídase la copia certificada de ley; líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira; asimismo, ofíciese a la Coordinación Judicial Penal Militar a los fines de que designe un nuevo Juez Militar, que seguirá conociendo de la misma y particípese al ciudadano GENERAL EN JEFE, VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, veinticuatro de noviembre de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE

HENRY JOSÈ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO
CORONELA CORONELA

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Tercero de Control con sede en La Fría, estado Táchira, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 336-14, se libró Oficio Nº CJPM-CM- 357-14 a la Coordinación Judicial Penal Militar e igualmente se participó al ciudadano GENERAL EN JEFE VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio N°CJPM-CM- 356-14.

LA SECRETARIA,
FABIOLA DEL CARMEN ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN