TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE BRIGADA HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
CAUSA Nº CJPM-CM-048-14

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por las abogadas NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar del ciudadano SARGENTO PRIMERO YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ; del recurso de apelación interpuesto por la TENIENTE YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, Defensora Pública Militar del ciudadano TENIENTE LUIS HERNÁNDEZ MEDINA y del recurso de apelación interpuesto por la ALFÉREZ DE NAVÍO ANGÉLICA ZAIRENI SÁEZ SOLARTE, Defensora Pública Militar de los ciudadanos PRIMER TENIENTE CARLOS LAZO MANOZALVA, PRIMER TENIENTE ALEXANDER INFANTE SILVA y PRIMER TENIENTE GABRIEL SEIJAS LUGO, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, en fecha 26 de agosto de 2014, mediante el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados PRIMER TENIENTE CARLOS LAZO MANOZALVA, PRIMER TENIENTE ALEXANDER INFANTE SILVA, PRIMER TENIENTE GABRIEL SEIJAS LUGO, TENIENTE LUIS HERNÁNDEZ MEDINA y SARGENTO PRIMERO YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2º en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1º y 390 ordinal 1º todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: SARGENTO PRIMERO YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V¬-17.916.986, domiciliado en el sector El Escapulario, parroquia Las Parcelas casa N° 19- A, Municipio Mara estado Zulia, actualmente con privación judicial preventiva de libertad en la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM) con sede en Caracas.

DEFENSORA PÚBLICA MILITAR: Abogada NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-5.495.222, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.872, con domicilio procesal en la avenida 18 con calle 70 Nº 18-08, Municipio Maracaibo del estado Zulia, teléfono 0414-3606386 y 0261-7411145.

IMPUTADO: Ciudadano TENIENTE LUIS HERNÁNDEZ MEDINA, titular de la cédula de identidad N° V-¬20.149.462, plaza del 132 Batallón de Infantería Mecanizada "G/J. José Antonio Páez”, domiciliado en el sector las Avillas, casa sin número, Parroquia San Rafael, Municipio Mara del estado Zulia, actualmente con privación judicial preventiva de libertad en la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM) con sede en Caracas.

DEFENSORA PÚBLICA MILITAR: TENIENTE YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 198.785, con domicilio procesal en la sede de la Coordinación Regional de la Defensa Pública Militar al final de la avenida El Milagro con prolongación Delicias, ubicada en la primera División de Infantería del Ejército, municipio Maracaibo del estado Zulia, teléfono: 0414¬6120909 y 0261-7411145.

IMPUTADO: PRIMER TENIENTE CARLOS LAZO MANOZALVA, titular de la cédula de identidad Nº V-18.504.896, plaza del 132 Batallón de Infantería Mecanizada "G/J. José Antonio Páez", con sede en el sector El Escondido, municipio Guajira, estado Zulia, domiciliado en la calle N° 3 La Florida, casa sin número, municipio Pao, estado Cojedes, actualmente con privación judicial preventiva de libertad en la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM) con sede en Caracas.

IMPUTADO: PRIMER TENIENTE ALEXANDER INFANTE SILVA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.764.393, plaza del 132 Batallón de Infantería Mecanizada "G/J. José Antonio Páez", con sede en el sector El Escondido, municipio Guajira, estado Zulia, domiciliado al final de la calle Páez, casa sin número, detrás del hospital entrada de agua fría, actualmente con privación judicial preventiva de libertad en la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM) con sede en Caracas.

IMPUTADO: PRIMER TENIENTE GABRIEL SEIJAS LUGO, titular de la cédula de identidad N° V-16.436.640, plaza del 132 Batallón de Infantería Mecanizada "G/J. José Antonio Páez", con sede en el sector El Escondido, municipio Guajira, estado Zulia, domiciliado en la avenida 106, calle Santa María, casa n° 126, sector La Coromoto, Maracay, estado Aragua, actualmente con privación judicial preventiva de libertad en la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM) con sede en Caracas.

DEFENSORA PÚBLICA MILITAR: ALFÉREZ DE NAVÍO ANGÉLICA ZAIRENI SÁEZ SOLARTE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 146.337, con domicilio procesal en la sede de la Coordinación Regional de la Defensa Pública Militar, final de la avenida El Milagro con prolongación Delicias, ubicada en la primera División de Infantería del Ejército, municipio Maracaibo del estado Zulia, teléfono: 0414-6120909 y 0261-7411145.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán ALCALÁ GUEVARA ESTEBAN, Fiscal Militar Vigésimo Segundo con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede del Consejo de Guerra de Maracaibo, estado Zulia.

II
FUNDAMENTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En fecha primero de septiembre de dos mil catorce, la ciudadana abogada NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Militar del ciudadano Sargento Primero VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, ejerce recurso de apelación, en el cual señala lo siguiente:

“(…) PRIMERO
Se observa la falta de motivación de la decisión de autos lo cual transgrede el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo las autos de mera sustanciación".
En el caso que nos ocupa, aprecia esta defensa que la decisión fue dictada en forma general para todos los hoy imputados involucrados en un presuntos (sic) hechos, hechos (sic), que en ningún momento el ciudadano Juez con todo respeto estableció, limitándose solamente a señalar los referidos por el Ministerio Público Militar sin fundamentar las razones de hecho y de derecho que le permitieron establecer con claridad las razones o motivos que le permitieron sustentar la medida cautelar privativa de libertad a mi patrocinado S/1RO. VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, circunstancia que deja lo en (sic) estado de indefensión, lo que transgrede el derecho a la defensa (Art. 49 C.R.B.V.) y transgrede el ejercicio del control judicial que le corresponde para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y (sic) en el Código Orgánico Procesal Penal (Art. 264 C.O.P.P.). De Igual forma, se transgrede el Articulo (sic) 232 del C. O.P.P.: (sic) que establece: "Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas…”. (subrayado propio).
De igual forma, el ciudadano Juez Militar no motivo (sic) cada una de las solicitudes realizadas por cada uno de los Abogados Defensores de los imputados, si bien es cierto, que las Defensoras que participaron en esta Audiencia en resguardo de los intereses de cada imputado somos Defensoras Públicas Militar no es menos cierto que cada una realizo (sic) sus peticiones en forma particular, según los requerimientos particulares de cada uno de sus representados, circunstancia esta que transgrede el derecho a la defensa y el debido proceso, llegando al extremo de cercenar el derecho que tiene la defensa de repreguntar a su testigo, tal como lo establece el artículo 134 del Código Orgánico Procesal Penal y al ser interpelado por la defensa quien trato (sic) de hacer valer su derecho a la defensa y solicitándole que dejara constancia en actas de su negativa para preguntar a su testigo, la respuesta fue negativa y manifestó que esa audiencia no era contradictoria que ya ella había tenido oportunidad para entrevistarse con su representado.
(…)SEGUNDO

La decisión de autos no cumple con los extremos exigidos en el artículo 236 del C.O.P.P. que señala: 'El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1 Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2 Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3 Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En tal sentido esta defensa, se permite hacer las siguientes consideraciones a las premisas contenidas en el artículo en referencia:
a.- En relación a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Premisa cierta y muy lamentable la muerte el Ciudadano Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES, la cual debe ser investigada hasta determinar el autor o autores del referido fallecimiento y donde también pudo haber fallecido mi representado S/1ERO. VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS y sus compañeros de comisión, siendo del conocimiento general que todo el personal militar que presta servicio o estas (sic) de comisión en zona fronteriza desde el momento de que salen a luchar contra el contrabando de gasolina y alimentos, flagelo que sea (sic) incrementado en la actualidad y al tratarlo de combatirla (sic) ponen en riesgo sus vidas.
b.- En relación a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, tales elementos no se evidencia de las actas, donde solo cursan insertos a la fecha de la presentación:
1).- dos (2) cadenas de custodia: una en relación a la incautación de cinco (5) (sic) chaquetas de campaña y cinco (5) pantalones que no indican a quien o quienes le fueron incautadas dichas prendas de vestir y la otra hace referencia a dos pistolas y dos (2) cargadores de 17 y 13 cartuchos cada uno que igual forma, no se indican a quien o quienes le fueron incautadas.
2).- La autopsia practicada al cadáver del Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES (protocolo de autopsia folio 92 y 93) que señala que falleció por un "SHOT (sic) HIPOVOLEMICO POR LESION VISCERAL PRODUCIDO POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO AL TORAX", que perforó el corazón y se alojó en su ventriculo izquierdo, producto de un tercer impacto de bala recibido por el hoy occiso en el omoplato derecho (sin orificio de salida), que por las circunstancias del caso en particular sólo podría ser resuelta con la ayuda de la Ciencia Criminalística. Es relevante señalar: que en la autopsia consta que se le extrajo al cadáver un proyectil de plomo deformado y no existe en el expediente cadena de custodia del referido proyectil, inserto en las actas que conforman la investigación.
3).- Las declaraciones de los hoy imputados donde todos señalan que se encontraban dentro del vehículo, que escucharon unos disparos y se percataron que el Mayor estaba herido y procedieron de inmediato a prestarle atención y a trasladarlo hacia el CDI de la población de Carrasquero en un vehículo particular que detuvieron y le solicitaron ayuda, por cuanto al vehículo donde se trasladaban se le averió un caucho en el trayecto y lo acompañaron dos de los Tenientes hoy imputados.
Entonces, cuales fueron esos elementos de convicción que le permitió al Juez estimar que mi representado VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS que era el conductor del vehículo que según lo manifestado bajo juramento sintió el roce de un proyectil en su chaleco, el cual no se encuentra bajo cadena de custodia, ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…
(…)c).- En (sic) relación a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Observa esta defensa en relación a esta premisa, que el ciudadano Juez Militar no individualizo (sic) a mi representado S/1RO. VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, en cuanto a las circunstancia de tiempo, lugar y modo, por otra parte señala que por hecho tener (sic) grado o jerarquía militar puede influir sobre testigos y la existencia de una pena que excede de 10 años, razones de hecho y derecho que no son suficientes para decretar una privativa de libertad, con los cual (sic) se transgrede el principio constitucional de no discriminación, establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: Todas (sic) las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: “…No se (sic) permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona….”(sic)

TERCERO
En relación al peligro de obstaculización para averiguar la verdad, establecido en el Artículo 328 (sic) en relación a las premisas contenidas en el mismo, me permito indicar:
1:- (sic) En cuanto a destruirá, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción como podría mi representado S/1RO. VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, tener acceso a las actas si se trata de un delito en flagrancia como lo manifestó el Ministerio Público Militar y lo acordó el ciudadano Juez de Control, en consecuencias (sic), todas las evidencias deberían estar resguardas mediante cadena de custodia, considerando que los hechos ocurrieron el día 22AG02014 y se encuentran privados de libertad desde el 23AG02014.
(…) 2. Como podría influenciar a los testigos si son sus superiores, la víctima lamentablemente falleció, por otra parte no cuenta con los medios económicos que en un momento determinado pudiese servirle para influir sobre personas y poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
CUARTO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Defensa SOLICITA:
1) .- Sea admitido en todas y cada una de sus partes el presente el escrito (sic)de apelación.
2) .-Sea (sic) declare (sic) con lugar el Recurso de Apelación.
3) .-De conformidad con lo establecido en los artículo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal se declara (sic) la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de fecha 26 de Agosto del 2014, mediante la cual declara: con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico Militar de decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi patrocinado SARGENTO PRIMERO VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, Titular de la Cédula de Identidad N° V (sic) ¬17.916.986, plaza: del 132 Batallón de Infantería Mecanizada "G/J. José Antonio Páez", con sede en el sector el escondido, Municipio Guajira, Estado Zulia; por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible de naturaleza penal militar, como es el Delito Militar de “ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE", previsto y sancionado en el Artículo 501 numeral (sic) 2; en concordada relación con los Artículos 389 numeral 1 (sic) y 390 numeral 1 (sic) del mismo Código Orgánico de Justicia Militar, con las circunstancias agravantes establecidos en el Artículo 402 numerales 2 y 14 (sic) ejusdem, a tal efecto se ordena su traslado inmediato a la DGCIM (sic) con sede en la ciudad de Caracas Distrito Capital, (sic)
4) .-Se le otorgue a mi patrocinado SARGENTO PRIMERO VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, algunas de las Medidas Cautelares Sustitutivas de las establecidas en el (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales resultan menos gravosas que la privativa de libertad hasta tanto culminé (sic) su proceso penal militar…”.
En fecha primero de septiembre de dos mil catorce, la Teniente YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, Defensora Pública Militar del ciudadano Teniente LUIS HERNÁNDEZ MEDINA, interpuso recurso de apelación fundamentado en lo siguiente:

“(…) II
FUNDAMENTACIÓN DE LA DEFENSA
1. En fecha 26 de agosto de 2014 (sic), mediante la cual el Tribunal Militar accidental Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia declaró MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra mi defendido TENIENTE HERNÁNDEZ MEDINA LUIS, con base en los artículos 234, 373 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, a juicio de esta defensa, no fue (sic) motivado y menos aún fundamentado por ese Juzgador, dado que generalizó la acción de los co-imputados, no determinó la responsabilidad o participación de cada uno de los mismos, no existían elementos de convicción procesal dado que lo único que quedó demostrado fue la muerte del ciudadano Mayor Raúl Antonio Jaime Bracho y que su muerte fue por arma de fuego tipo escopeta, no siendo ésta de la característica que corresponde al arma incautada a mi defendido, aunado a que no existen en el expediente de la causa elementos que directa o indirectamente comprometan la responsabilidad penal de mi representado defendido TENIENTE HERNÁNDEZ MEDINA LUIS, donde el arma homicida no fue incautada, ni experticia practicada, ni cursan testimonios algunos en autos, y (sic) por ende nada que establezca siquiera presunción de responsabilidad de mí defendido, al respecto lo que originó la violación de derechos y garantías Constitucionales convirtiendo en un acto nulo la medida impuesta.
Asimismo, resulta incongruente la justificación de violación de los lapsos procesales so- pretexto de que los hechos ocurrieron en la zona fronteriza y la existencia de una doctrina que en nada aplica al presente caso, puesto que las autoridades técnicas se apersonaron sin dificultad al sitio del suceso la misma noche de los hechos, por lo que no existió ninguna flagrancia y fue muy (sic) posteriormente (el día 23 de agosto de 2014) que fueron detenidos por orden de aprehensión, cuando en todo caso debieron acudir en libertad a ser impuestos del hecho, que según el Ministerio Público, eran responsables.
Por otra parte, tampoco se hacía evidente que mi defendido estuviese incurso en una fundada presunción de fuga ni de obstaculizar pruebas o diligencias de investigación según las previsiones de los artículos 237 y 238 ejusdem; por el contrario, debe manifestarse que mi patrocinado tiene su domicilio determinado dentro del Estado Zulia y que el mismo no tiene recursos económicos para abandonar el país. Y como bien se desprende de las actas en todo momento mi patrocinado, así como los demás imputados, prestaron su apoyo y colaboración a fin de trasladar a la víctima Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES al centro médico asistencial más cercano, teniendo tiempo suficiente para evadir la justicia, desde el momento en que ocurrieron a los hechos hasta la fecha en la cual se les aprehendió, conducta que no ocurrió en ningún momento, precisamente por no tener vinculación alguna con el hecho punible del cual también fue víctima por encontrarse bajo el mando y dentro del mismo vehículo donde sufrió el impacto el hoy lamentablemente fallecido Mayor RAUL ANTONIO BRACHO JAIMES, en todo momento mi defendido debió ser protegido por el Estado en lugar de ser señalado injusta e infundadamente pues como se desprende de la Orden de Apertura de la Investigación, inserta en el folio uno (01) del expediente de la causa, mi patrocinado fue (sic) ¨VICTIMA DE UNA EMBOSCADA¨ y ese es el motivo que dio (sic) pie a que se realizaran las investigaciones pertinentes del caso por parte de las autoridades, por lo que no entiende esta defensa, como mi patrocinado TENIENTE HERNANDEZ MEDINA LUIS pasó a ser imputado en la presente.

2. Se considera que dicha decisión inobservó, no aplicó y no considero una serie de normas establecidas por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal relativas a "Principios y Garantías Procesales" , vale decir el artículo 229 de la norma adjetiva penal, se cita:
" ...La privación de libertad es una Medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. (sic)

Razón por la que se considera que la privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar debe ser considerada como excepción, en razón de la presunción de inocencia, y (sic) que deben estar presente los presupuestos mínimos exigibles en el Derecho Penal como requisitos de la detención preventiva, como lo son el Fumus Boni (sic) iuris y el pericum in mora, en el primero que existan fundados elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal del imputado, que no este (sic) prescrito y la cantidad de la pena; el segundo caso se presenta respecto al peligro de fuga y obstaculización a la justicia. (Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico de Justicia Militar. (sic)
3. Ahora bien, si se observa desde que se acordó la orden de aprehensión, se desprende que efectivamente la misma no establece de manera clara y precisa, cuales eran las circunstancias directas que justificaban adoptar tal resolución, aunado a que había transcurrido suficiente tiempo desde la presunta comisión de los hechos hasta la aprehensión, lo que inequívocamente suprime toda posibilidad de otorgar a la detención el carácter de flagrante, lo que se traduce en una violación inminente al principio de libertad, que denota incumplimiento del contenido del artículo 234 del Código Orgánico de Justicia Militar, y (sic) siendo el caso de que al momento de ser presentado por el Ministerio Público Militar ante el Juez Militar de Control, el expediente de la causa carecía absolutamente de elementos de convicción que dieran lugar a vinculación alguna por parte de mi representado con el hecho ocurrido el día 22 de agosto del corriente año donde falleció el Mayor Raúl Antonio Bracho Jaime y en consecuencia denota inminente violación del contenido dispuesto en el artículo 236 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, situación irregular que lleva consigo la violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, estimando totalmente contraria a derecho la medida privativa impuesta a mi patrocinado.
4. Siguiendo el mismo orden de ideas, el día 26 de agosto del año 2014, durante la celebración de la audiencia de presentación fueron transgredidos Principios Constitucionales y Normas Procesales, tales como: el principio de Supremacía de la Constitución (Art. 7 C.R.B.V.), la tutela judicial efectiva (Art. 26 C.R.B.V.), la cadena de custodia (Art. 187), principio de no discriminación (Art. 21 (C.R.B.V.), el principio de libertad (Art. 44 C.R.B.V. y (sic) 9 del COPP), el debido proceso (Art. 49 Numerales (sic) 1 C.R.B.V.), Principio (sic) de Presunción de Inocencia (Art. 49 Numerales (sic) 2 C.R.B.V.), Obligación (sic) de decidir (Art. 6 C.O.P.P.), Defensa (sic) e Igualdad de las partes (Art. 12 C.O.P.P.), Finalidad (sic) del Proceso (Art. 13 C.O.P.P.).
5. Durante la celebración de la Audiencia de Presentación de los Imputados y al momento que se otorgó la palabra a esta Defensa Pública Militar, se solicitó: que en todo caso fueran otorgadas Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la ubicación del arma de fuego tipo escopeta con la que se ocasionó el hecho (objeto del delito) de lo cual el Juez Militar actuante nada dijo en su pronunciamiento y que constituye un elemento de convicción del que no se puede prescindir para el ejercicio de la acción, lo cual se evidencia en acta de presentación del imputado levantada con ocasión de la audiencia de presentación, donde además se observa como únicamente se le dio respuesta desfavorable a la solicitud de medidas cautelares, dejando en consecuencia a mi patrocinado en absoluto estado de indefensión y cercenando los derechos y garantías supra señalados al nada responder respecto a la actuación requerida.
6. Considera esta Defensa Pública Militar que el Representante del Ministerio Público no cuenta con los elementos de convicción necesarios para determinar la posible participación de mi defendido en la investigación llevada a cabo, por cuanto se desprende de las actas insertas en el expediente de la causa, según Resumen de Información de Inteligencia N° 00187 de Fecha 23 de Agosto de 2014, emanado de la Cuarta Región de Contra Inteligencia Militar Occidente, plasma en una de sus partes los siguientes hechos, ¨...antes de llegar al eje carretero Iruamana-El Escondido, el vehículo fue emboscado por sujetos desconocidos, recibiendo presuntamente un impacto de escopeta calibre 12 mm (sic), en la que resultó gravemente herido el Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES, Titular (sic) de la Cédula de Identidad N° V- 11.303.023 (sic), siendo trasladado en un vehículo particular hacia el CDI (sic) de la población de Carrasquero, llagando (sic) a esta dependencia sin signos vitales¨…
7. En fecha 27 de Agosto del 2014 esta Defensa Pública Militar solicito (sic) al tribunal de la causa copias de la decisión motivada y copias de la audiencia de imputación llevada a cabo el día 26-08-2014 y hasta la presente fecha no me fueron entregadas las mismas, siendo una decisión de mero tramite (sic), cercenándose así el derecho a la Defensa de mi patrocinado, violando el debido proceso establecido en el articulo 26 de la Constitución Nacional (sic)…
8. Asimismo, en el acto de la audiencia de imputación esta Defensa fundamentada en lo dispuesto en el Articulo (sic) 134 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó el derecho de palabra a fin de dirigir preguntas a mi patrocinado, derecho este que fue (sic) negado y solo fue otorgado al Fiscal Militar Violando así el articulo 134 del Código Orgánico Procesal Penal (sic).
(…) En el mismo orden de ideas, se violentó el derecho a la Defensa e Igualdad Entre las Partes establecido en el 49 de la (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1º y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal (sic)…
(…) III
PETITORIO
Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas la Defensa Publica Militar solicita en beneficio del ciudadano TENIENTE HERNANDEZ MEDINA LUIS lo siguiente:
1. Se solicita de la recurrida (sic) Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, que a los efectos de la debida economía y celeridad procesal, se sirva remitir el presente Recurso de Apelación de Auto a la Corte de Apelaciones dentro del lapso legalmente establecido, todo a los fines legales establecidos en el articulo (sic) 441 del COPP (sic) que señala:

“…sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento..."
2. De la (sic) Honorable Corte de Apelaciones, se sirva admitir y valorar el presente escrito de apelación de Auto conforme a derecho y sea DECLARADO CON LUGAR.

3. Que en tal sentido la Corte de Apelaciones DECLARE LA NULIDAD DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD dictada por el Tribunal Militar Décimo de control (sic) del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia de fecha 26-08-2014 contra mi representado TENIENTE HERNÁNDEZ MEDINA LUIS, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Le sea acordado a mi representado TENIENTE HERNÁNDEZ MEDINA LUIS, plenamente identificado en autos, seguir el proceso en libertad bajo el amparo de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la privativa de libertad establecida en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual resulta menos gravoso…”.
En fecha primero de septiembre de dos mil catorce, la Alférez de Navío ANGÉLICA ZAIRENI SÁEZ SOLARTE, en su carácter de Defensora Pública Militar de los ciudadanos Primer Teniente CARLOS LAZO MANOZALVA, Primer Teniente ALEXANDER INFANTE SILVA y Primer Teniente GABRIEL SEIJAS LUGO, interpuso recurso de apelación con fundamento en lo siguiente:

“(…)FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEFENSA Y VICIOS QUE SE DENUNCIAN A LA DECISIÓN RECURRIDA
1. DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA SOLICITUD INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR QUE GUARDA RELACIÓN CON EL DECRETO DE LA FLAGRANCIA Y EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO EN LA PRESENTE CAUSA.
En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado esta defensa observa que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales no están dados en el presente caso, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto general el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, ya que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito; en lo que atañe a la flagrancia nuestra norma adjetiva es también bastante clara en su artículo 234 ejusdem, dejando claramente definido así que dicha aprehensión no fue (sic) ajustada a derecho toda vez que la misma fue acordada en tiempo posterior y por ende fuera de los supuestos a que se contrae la referida norma, todo lo cual se evidencia del contenido que corre inserto al expediente de la causa objeto de la presente.
(…) Por lo anteriormente expuesto esta defensa considera inconstitucional la motivación dada por el ciudadano juez al momento de decretar la aprehensión por flagrancia, debido que la doctrina no está por encima de la ley, no es vinculante y solo sirve para referencia. En Venezuela hay un orden jurídico Kelseniano que es de forma piramidal y en él se refleja la prelación en la aplicación de las normas, otorgando a la Constitución Nacional la cúspide de la pirámide. por lo que todo acto que viole o menoscabe los derechos y garantías establecidos en la misma están viciados de nulidad, así como la responsabilidad civil, penal o administrativa en que pudieren incurrir los funcionarios que la dictaren sin poder tener la excusa de cumplir órdenes superiores (artículo 25 de la CRBV) (sic), asimismo, se observa que la jerarquía de las leyes está determinada por los diferentes órdenes y grados que existen de la misma, siendo más elevada aquellas que constituyen el fundamento de las inferiores. El más elevado está constituido por la norma fundamental o Nivel Fundamental, es decir la Constitución, un segundo grado se integra con las leyes generales o Nivel Legal; y por último, formando el grado inferior que el nivel sub legal, las normas jurídicas individualizadas. Cada norma superior constituye la razón de validez de la inferior.
2. DE LA DECLARACIÓN CON LUGAR DE LA SOLICITUD INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR DE DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS:
Mediante auto de fecha 26 de Agosto de 2014 el Tribunal Militar Décimo de Control con Sede en Maracaibo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra (sic) los ciudadanos PRIMER TENIENTE LAZO MANOZALVA CARLOS, PRIMER TENIENTE INFANTE SILVA ALEXANDER, PRIMER TENIENTE SEIJAS LUGO GABRIEL por considerar que estaban dados los extremos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, artículos (sic) 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual alega la defensa, que en actas no se evidenciaba la existencia del peligro de fuga ni de obstaculización, y (sic) que los motivos que generaban la privación judicial preventiva de libertad podían ser satisfechos con una medida menos gravosa, como las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad contempladas (sic) en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta defensa considera absolutamente inmotivada la decisión, toda vez que la resolución judicial no contiene de manera explícita ni implícita razones o elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, A (sic) tal efecto el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento establece que " (sic)...las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...". De allí, y en virtud de lo expuesto anteriormente se infiere que el artículo 157 ejusdem, obliga a los jueces a decidir motivadamente, lo que se traduce en que la sentencia o el auto debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, así como establecer el grado de responsabilidad o participación individual de los imputados, no se puede generalizar con la responsabilidad penal puesto que la misma es personalísima, excluyendo taxativamente posibilidad alguna de decidir por aproximación o con ligereza.

La inmotivación viola el derecho a la defensa contemplado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en el 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (debido proceso), la tutela judicial efectiva (art. 26), los cuales giran en torno a la defensa como garantía y como derecho a favor de todas las personas en todo proceso, sin contar con que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone la nulidad de las decisiones que se dicten sin fundamentación como tal se dijo anteriormente.
El juez ha de expresar las razones que existen en la causa que tramita, y respecto al imputado en concreto, para decidir restringir su libertad como medida cautelar indispensable para asegurar la sujeción del imputado al proceso, la averiguación de la verdad y la eventual aplicación de la ley penal; repetir en abstracto los supuestos que legalmente autorizan la privación de libertad, no es fundamentar, esto quiere decir que debe exponer y razonar por qué se estima en ese momento procesal, que los objetivos antes señalados están en peligro, y cuáles son los elementos de juicio que permiten sustentar la existencia de ese peligro y en consecuencia, justificar la medida adoptada, sin llegar al fondo del asunto.
El artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas cautelares señaladas en el mismo.
Establece (sic) Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 229 "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso".
En este sentido, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal nace como excepción al principio general de estado de libertad cuando existan fundados elementos en contra del imputado por la comisión de un delito, así como el temor fundado de que éste último no se someterá a la persecución penal, tal como lo establece (sic) los supuestos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiendo como requisitos acumulativos la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y presunción razonable, atendiendo a las circunstancias del caso, de peligro de fuga o de obstaculización, concatenando para ello la gravedad de los hechos y de la pena a imponerse.
En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado, lo que sería un análisis restringido e incompleto del artículo 236 ejusdem, pues bien lo establece la norma, al dar la potestad al juez de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

3. DE LA DENEGACIÓN DE JUSTICIA
Tal y como se desprende de las actas que conforman el expediente signado con el N° CJPM-TM10C-170-2014, se evidencia el vicio de nulidad absoluta de la decisión emana por el Juez Décimo de Control, en el entendido que esta defensa conforme a lo establecido en el artículo 49 ordinal 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó el día de la audiencia de presentación al tribunal una serie de actuaciones, las cuales se evidencian en acta de presentación del imputado y que el juez no le dio el debido tratamiento, y (sic) ni siquiera se pronunció sobre su admisibilidad o no, lo que constituye una violación clara al derecho a la Defensa y al Debido Proceso de ésta parte, debido que el juez debe tener el carácter de escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.
(…) 4. DE LA IGUALDAD ENTRE LAS PARTES
En la audiencia de presentación del imputado, el ciudadano Juez Militar actuante, solo le otorgó el derecho de preguntar al Fiscal Militar, negándole la oportunidad a la Defensa Pública Militar de realizar preguntas, violando así el contenido que se desprende del artículo 134 de Código Orgánico Procesal Penal (sic).
(…) Asimismo, el Juez Militar actuante incurrió en la violación del derecho a la Defensa e Igualdad de las Partes en el proceso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal (sic).
(…) IV
PETITORIO
En consecuencia, en base a los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta defensa solicita respetuosamente a tan ilustre Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
1) Sea admitido en todas y cada una de sus partes el presente el escrito de apelación.
2) Sea declarado con lugar el Recurso de Apelación.
3) Sea declarada la nulidad de la decisión que contiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad emanada del Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar en contra de mis representados PRIMER TENIENTE LAZO MANOZALVA CARLOS, PRIMER TENIENTE INFANTE SILVA ALEXANDER, PRIMER TENIENTE SEIJAS LUGO GABRIEL, conforme a lo establecido en los artículo (sic) 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal se declara (sic) la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de fecha 26 de Agosto del 2014.
4) Le sea acordado a mis representados PRIMER TENIENTE LAZO
MANOZALVA CARLOS, PRIMER TENIENTE INFANTE SILVA ALEXANDER, PRIMER TENIENTE SEIJAS LUGO GABRIEL, plenamente identificado en actas, seguir el proceso en libertad bajo el amparo de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la privativa de la libertad establecidas en el Artículo 242 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual resulta menos gravoso…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En fecha diez de septiembre de dos mil catorce, el Capitán ESTEBAN ALCALÁ GUEVARA, en su carácter de Fiscal Militar Vigésimo Segundo con Competencia Nacional, dió contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, actuando en su carácter de Defensora Técnica del ciudadano Sargento Primero VILLALOBOS FERNANDEZ YOELVIS, en los siguientes términos:

“(…) II
1-. Con relación a la primera denuncia interpuesta por la Defensa Pública se basa en la decisión tomada por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo Estado Zulia, ya que establece que la misma no fue motivada y que la misma solo se basó en los argumentos esgrimidos por esta Vindicta Pública Militar, donde el tribunal salvaguardando el debido proceso y garantías de carácter Constitucional realizó todo lo conducente para la motivación de la privativa de libertad del Ciudadano Sargento Primero VILLALOBOS FERNANEZ (sic) YOELVIS, por la presunta comisión del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA CON OCACION (sic) DE MUERTE, previsto y sancionado en el Artículo 501 numeral 2 (sic) del Código Orgánico de Justicia Militar, y cumpliendo con lo establecido en el Artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar que el Ciudadano Juez de Control realizó todos sus actos apegados a lo establecido al (sic) ordenamiento jurídico vigente, pero la defensa nunca tuvo en cuenta la magnitud del delito que le imputo (sic) esta Vindicta Pública.
(…) Con relación al peligro de fuga, es necesario resaltar que está suficientemente fundamentada la privativa de libertad por parte del Juez de control, ya que llenan los extremos de ley para la referida medida y no así como lo quiere hacer ver la defensa que por el hecho de tener su domicilio en el estado Zulia ya disipa la presunción por parte del Tribunal Militar de Control que va a estar apegado al proceso. Si como es del conocimiento por parte de ustedes Ciudadanos Magistrados la presunción de inocencia es la regla, y (sic) una medida privativa de libertad es la excepción, situación está (sic) que el tribunal objetivamente y valorando los elementos de convicción, así como los elementos técnicos, que tomo ajustada a derecho la decisión de privar de libertad al Ciudadano Sargento Primero VILLALOBOS FERNANEZ (sic) YOELVIS. Asi mismo, Ciudadanos Magistrados la Defensa Pública quiere hacer un mini juicio cuando sabemos que lo que se está es en fase de investigación y esos argumentos deben ser debatidos en juicio sin tomar en cuenta lo establecido en el Artículo 237 parágrafo primero (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que la pena privativa de libertad en su término máximo sea igual o superior a diez años y el delito imputado (sic) al Ciudadano Sargento Primero VILLALOBOS FERNANEZ (sic) YOELVIS, es superior a los diez años.
2.- Con relación a las declaraciones de los imputados que se encontraban en un vehículo, que escucharon un disparo y que vieron al Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES, y (sic)que procedieron a llevarlo al CDI (sic) para que les prestaran las atenciones médicas necesarias, cabe resaltar Ciudadanos Magistrados que con relación a las declaraciones aportadas por los imputados no guardan ningún tipo de relación con las evidencias de interés criminalísticas así con las experticias científicas realizadas en supuesto lugar (sic) del suceso, aunado a que dichas experticias fueron ratificadas, por la Unidad de Contra la Vulneración de los delitos Fundamentales de la Fiscalía General del La (sic) República, ya que el ciudadano Sargento Primero VILLALOBOS FERNANEZ (sic) YOELVIS, como conductor del vehículo no aporta absolutamente nada con respecto a la investigación, solo lo que han realizado es una obstaculización con el libre ejercicio de la Investigación Penal por parte de esta Fiscalía Militar.
3.- con (sic) relación al tercer punto que enmarca el peligro de obstaculización, cómo fue expuesto anteriormente, es necesario aclarar que la declaración de ellos no tienen ningún tipo de relación con experticias científicas realizadas tanto por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística delegación Zulia, así como, por la Unidad Contra la Vulneración de los Delitos Fundamentales de la Fiscalía General del La (sic) República, sino que ellos mismo (sic), han realizado actos que interfieren directamente con el desarrollo de la investigación, hasta el punto de obstaculizar la justicia, razón esta que está justificada y motivada por el tribunal para decidir con respecto a la Privativa de Libertad.
En vista de estas circunstancias y garante de la buena fe y el debido proceso, es que esta Fiscalía Militar Vigésima Segunda de Maracaibo con Competencia nacional, ha solicitado el Apoyo institucional tanto del Cuerpo De (sic) Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación Zulia (sic), así como, el apoyo de la Fiscalía General de la República, para esclarecer objetivamente y con las pruebas Técnico Científico la Muerte del Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES.
(…) III
PETITORIO
En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito muy respetuosamente: Primero: Con respecto al El (sic) Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública Militar sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Militar NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CARIZALEZ (sic), actuando en este acto con el carácter de Abogados (sic) de Confianza del Ciudadano Sargento Primera VILLALOBOS FERNANEZ (sic) YOELVIS, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.916.986, plaza del 132 Batallón de Infantería Motorizada “G/J JOSE ANTONIO PAEZ”, y (sic) a su vez, en un acto de soberana y vertical administración de justicia SE CONFIRME la DECISIÓN DEL TRIBUNAL MILITAR DÉCIMO DE CONTROL CON SEDE EN MARACAIBO ESTADO ZULIA: (sic) de fecha 26 de Agosto de 2014, en el cual se decretó LA PRIVACIÓN JUDIACIAL (sic) PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano Sargento Primero VILLALOBOS FERNANEZ (sic) YOELVIS ampliamente identificado en autos…”.

El Capitán ESTEBAN ALCALÁ GUEVARA, Fiscal Militar Vigésimo Segundo con Competencia Nacional, dió contestación al recurso de apelación interpuesto por la Teniente YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, actuando en su carácter de Defensora Técnica del ciudadano Teniente LUIS HERNÁNDEZ MEDINA, en los siguientes términos:
(…) II
1.- Con relación a la primera denuncia interpuesta por la Defensa Pública se basa en la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de fecha 26 de Agosto del 2014, dictado por el Tribunal Militar Accidental Décimo de Control del Estado Zulia, en contra del Ciudadano TENIENTE HERNÁNDEZ MEDINA LUÍS, en base a lo establecido en los Artículos 234, 238 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y según la Defensa Pública dicha medida no fué lo suficientemente motivada; cabe destacar ciudadanos Magistrados que la Defensa Pública trae a colación argumentos que tuvieron que ser expuestos en la audiencia que se realizó el día 26 de Agosto del presente año, aunado que esta Vindicta Pública tienes (sic) 45 días para presentar un ACTO CONCLUSIVO de acuerdo a las pruebas obtenidas en la fase de investigación, siendo totalmente por parte de la Defensa Técnica una “IGNORANTIA IURIS”(sic). Con relación a la falta de motivación por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo Estado Zulia, cabe destacar que el Ciudadano Juez de Control realizó todos sus actos apegados a lo establecido al ordenamiento (sic) juridíco vigente, pero la Defensa nunca tuvo en cuenta la magnitud del delito que le imputó esta Vindicta Pública al Ciudadano Teniente HERNÁNDEZ MEDINA LUÍS, Titular (sic) de la Cédula de Identidad Nº V-20.149.462, por estar presuntamente incurso en un hecho punible de naturaleza penal militar como es el delito de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE, previsto y sancionado en el Artículo, 501 numeral 1,(sic) del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR, delito que amerita pena privativa de libertad, ya llena todos los extremos legales previstos en el Artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se investiga la muerte de un Oficial Superior de nuestra Fuerza Armada Nacional Bolivariana, caso este que es de conmoción nacional, y (sic) el Oficial Subalterno Investigado en esta Causa (sic) estaba presente en el momento que se consumó el hecho punible de naturaleza penal militar por el cual se le investiga.
Con relación al peligro de fuga, es necesario resaltar que está suficientemente fundamentada la privativa de libertad por parte del Juez de control, ya que llenan los extremos de ley para referida (sic) medida y no así como lo quiere hacer ver la defensa que por el hecho de tener su domicilio en el estado Zulia ya disipa la presunción por parte del Tribunal Militar de Control que va a estar apegado al proceso. Si como (sic) es del conocimiento por parte de ustedes Ciudadanos Magistrados la presunción de inocencia es la regla, y (sic) una medida privativa de libertad es la excepción, situación está (sic) que el tribunal objetivamente y valorando los elementos de convicción, así como los elementos técnicos, que tomo (sic) ajustada a derecho la decisión de privar de libertad al Ciudadano Teniente HERNÁNDEZ MEDINA LUÍS. Así mismo, Ciudadanos Magistrados la Defensa Pública quiere hacer un mini juicio cuando sabemos que lo que se está en fase de investigación y esos argumentos deben ser debatidos en juicio sin tomar en cuenta lo establecido en el Artículo 237 parágrafo primero (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que la pena privativa de libertad en su término máximo sea igual o superior a diez años y el delito imputado (sic) al Ciudadano Teniente HERNÁNDEZ MEDINA LUÍS es superior a los diez años.
2.- Con respecto a la segunda denuncia, si bien es cierto, la defensa señala que la medida preventiva de libertad que el legislador habla es en caso excepcional, pero también no es menos ciertos (sic), que las circunstancias que conllevaron a dictar dicha medida fueron excepcionales y amparado por lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Con respecto a la tercera denuncia de la defensa que establece, que el tribunal de control acordó una orden de aprehensión en contra del Ciudadano Teniente HERNÁNDEZ MEDINA LUÍS, y la misma no establece de manera clara y precisa, cuales son las circunstancias directas que justifican adoptar tal resolución, es necesario resaltar Ciudadanos Magistrados que esta Vindicta Pública hizo la solicitud a través de los elementos proporcionado por el RESUMEN DE INFORMACIÓN DE INTELIGENCIA (REIN) emanado de la Dirección General de Contrainteligencia Militar DGCIM, además, del trabajo de campo realizado por los funcionarios que se encuentran en la zona, donde los funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar DGCIM Región Zulia, en fecha 25 de Agosto del año en curso, capturaron al Ciudadano Teniente HERNÁNDEZ MEDINA LUÍS, en cumplimiento a la ejecución de la Orden de Aprehensión librada por el Tribunal Militar Décimo en fecha 24 de Agosto del presente año, en contra del Ciudadano antes identificado, con ocasión a los presuntos hechos ocurridos en fecha 22 de Agosto de 2014, aproximadamente a las 19:25 horas, en el Sector la Troja, cercano a la finca Los Melones, del Municipio Guajira, Estado Zulia; donde resultó herido de gravedad con ocasión de muerte el Ciudadano Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.303.023, Jefe de Operaciones del 132 Batallón de Infantería Mecanizada “G/J. José Antonio Páez”. Ahora bien, la defensa pretende hacer una audiencia de juicio cuando sabe que lo que se ha hecho es la audiencia de captura en contra de los ciudadanos presuntamente involucrados en los hechos que se imputan, todo en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el código orgánico procesal penal.
4.- en (sic) la cuarta denuncia se hablan de violaciones de carácter constitucional, cabe señalar que en todo momento el Tribunal Militar Décimo De Control con sede en Maracaibo ha garantizado los principios constitucionales como procesales de los imputados al igual que el Ministerio Público Militar quien es el representante del Estado en el proceso penal, solo que la defensa utiliza estos argumentos para tratar de confundirlos Ciudadanos Magistrados y tratar de ocultar el hecho de la penosa y lamentable muerte del Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES, y (sic) por el cual estos ciudadanos se encuentran imputados y detenido por la presunta comisión de esos hechos que posteriormente se determinaran con los elementos probatorios y el posterior acto conclusivo.
5.- con (sic) relación a esta denuncia la defensa es repetitiva y sencillamente el tribunal decidió conforme a derecho ya que no reunía los extremos para serle otorgado un beneficio, aunado a la circunstancia que la pena del delito supera los 10 años como límite máximo existiendo una prohibición expresa por la ley para otorgarlo.
6.- Con respecto a esta denuncia por parte de la defensa de la entrega de unas copias solicitadas por la defensa esta Vindicta Pública no tiene conocimiento con respecto a esa situación.
7.- Con respecto a la denuncia alegada por la defensa esta Vindicta Pública no tiene conocimiento de la misma, ya que el ciudadano juez garantizo (sic) el principio de proporcionalidad de las partes.

(…) III
PETITORIO
En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito muy respetuosamente: Primero: Con respecto a El (sic) Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública Militar sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Militar la Ciudadana Teniente YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, actuando en este acto con el carácter de Abogada de Confianza del Ciudadano Teniente HERNANDEZ MEDINA LUIS, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.072.007, plaza del 132 Batallón de Infantería Motorizada “G/J JOSE ANTONIO PAEZ”, y (sic) a su vez, en un acto de soberana y vertical administración de justicia SE CONFIRME la DECISIÓN DEL TRIBUNAL MILITAR DÉCIMO DE CONTROL CON SEDE EN MARACAIBO ESTADO ZULIA: de fecha 26 de Agosto de 2014, en el cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del Ciudadano Teniente HERNANDEZ MEDINA LUIS, ampliamente identificado en autos…”.

Asimismo, el Capitán ESTEBAN ALCALÁ GUEVARA, Fiscal Militar Vigésimo Segundo con Competencia Nacional, dió contestación al recurso de apelación interpuesto por la Alférez de Navío ANGELICA ZAIRENI SÁEZ SOLARTE, actuando en su carácter de Defensora Pública Militar de los ciudadanos Primer Teniente CARLOS LAZO MANOZALVA, Primer Teniente ALEXANDER INFANTE SILVA y Primer Teniente GABRIEL SEIJAS LUGO, en los siguientes términos:
“ (…) II
1.- Con relación a la primera denuncia interpuesta por la Defensa Pública se basa en la DECLARATORIA CON LUGAR LA FLAGRANCIA Y EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de fecha 26 de Agosto del 2014, dictado por el Tribunal Militar Accidental Décimo de Control del Estado Zulia, en contra de los Ciudadanos Primer Teniente LAZO MANOZALVA CARLOS, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.504.896; Primer Teniente INFANTE SILVA ALEXANDER, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.764.393 y Primer Teniente SEIJAS LUGO GABRIEL, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.436.640; todos plaza del 132 Batallón de Infantería Motorizada “G/J JOSE ANTONIO PAEZ”, en base a lo establecido en los Artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal y según la Defensa Pública dicha aprehensión en flagrancia no están dados en el presente caso; cabe destacar Ciudadanos Magistrados que la Defensa Pública trae a colación argumentos que tuvieron que ser expuestos en la audiencia que se realizó el día 26 de Agosto del presente año, aunado que esta Vindicta Pública tienes (sic) 45 días para presentar un ACTO CONCLUSIVO de acuerdo a las pruebas obtenidas en la fase de investigación. Con relación si en la audiencia de captura de los ciudadanos Primer Teniente LAZO MANOZALVA CARLOS, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.504.896; Primer Teniente INFANTE SILVA ALEXANDER, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.764.393 y Primer Teniente SEIJAS LUGO GABRIEL, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.436.640; todos plaza del 132 Batallón de Infantería Motorizada “G/J JOSE ANTONIO PAEZ”, están dados todos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el ciudadano Juez Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo Estado Zulia, realizó todos sus actos apegados a lo establecido al ordenamiento jurídico vigente, ya que los funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar DGCIM Región Zulia, en fecha 25 de Agosto del año en curso, capturaron al Ciudadano Primer Teniente LAZO MANOZALVA CARLOS, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.504.896; Primer Teniente INFANTE SILVA ALEXANDER, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.764.393 y Primer Teniente SEIJAS LUGO GABRIEL, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.436.640, en cumplimiento a la ejecución de la Orden de Aprehensión librada por el Tribunal Militar Décimo en fecha 24 de Agosto del presente año, en contra de los Ciudadanos antes identificados, con ocasión a los presuntos hechos ocurridos en fecha 22 de Agosto de 2014, aproximadamente a las 19:25 horas, en el Sector la Troja, cercano a la finca Los Melones, del Municipio Guajira, Estado Zulia; donde resultó herido de gravedad con ocasión de muerte el Ciudadano Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.303.023, Jefe de Operaciones del 132 Batallón de Infantería Mecanizada “G/J. José Antonio Páez”, en presencia de los Oficiales Subalternos antes identificados. Ahora bien, la defensa pretende desvirtuar los hechos punibles por los cuales se investigan a sus defendidos, cuando se han obtenidos las mayorías de las resultas de las Experticias, Análisis, Inspecciones, Evidencias Físicas colectadas en el sitio del suceso y demás Actuaciones realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación Zulia, que como pruebas de certezas desvirtúan todos las declaraciones impartidas (sic) por los imputados en la Audiencia de Captura (sic), audiencia realizada por el Ciudadano Juez Militar bajo el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal. Aunada a que la Defensa nunca tuvo en cuenta la magnitud del delito que le imputó esta Vindicta Pública a los Primer Teniente LAZO MANOZALVA CARLOS, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.504.896; Primer Teniente INFANTE SILVA ALEXANDER, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.764.393 y Primer Teniente SEIJAS LUGO GABRIEL, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.436.640; todos plaza del 132 Batallón de Infantería Motorizada “G/J. José Antonio Páez”, por estar presuntamente incurso en un hecho punible de naturaleza penal militar como es el delito de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE, previsto y sancionado en el Artículo, 501 numeral 1, del CODIGO (sic) ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR, delito que amerita pena privativa de libertad, ya que llenan todos los extremos legales previstos en el Artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se investiga la muerte de un Oficial Superior de nuestra Fuerza Armada Nacional Bolivariana, caso este que es de conmoción nacional, y el Oficial Subalterno Investigado en esta Causa estaba presente en el momento que se consumó el hecho punible de naturaleza penal militar por el cual se le investiga.
2.- Con respecto a la segunda denuncia, si bien es cierto, la defensa señala que la medida preventiva de libertad que el legislador habla es en caso excepcional, pero también no es menos ciertos (sic), que las circunstancias que conllevaron a dictar dicha medida fueron excepcionales y amparado por lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. El delito que se le imputa a los Oficiales Subalternos amerita pena privativa de libertad, ya que llenan todos los extremos legales previstos en el Artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se investiga la muerte de un Oficial Superior de nuestra Fuerza Armada Nacional Bolivariana, caso este que es de conmoción nacional, y los Oficiales Subalternos Investigados en esta Causa estaban presentes en el momento que se consumó el hecho punible de naturaleza penal militar por el cual se les investigan. Además, con relación al peligro de fuga, es necesario resaltar que está suficientemente fundamentada la privativa de libertad por parte del Juez de control, ya que llenan los extremos de ley para referida medida y no así como lo quiere hacer ver la defensa que la motivación del Juez Militar no es suficientemente clara ya disipa la presunción por parte del Tribunal Militar de Control que va a estar apegado al proceso. Si como es del conocimiento por parte de ustedes Ciudadanos Magistrados la presunción de inocencia es la regla, y una medida privativa de libertad es la excepción, situación está (sic) que el tribunal objetivamente y valorando los elementos de convicción, así como los elementos técnicos, que tomo (sic) ajustada a derecho la decisión de privar de libertad a los Ciudadanos Primer Teniente LAZO MANOZALVA CARLOS, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.504.896; Primer Teniente INFANTE SILVA ALEXANDER, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.764.393 y Primer Teniente SEIJAS LUGO GABRIEL, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.436.640. Así mismo, Ciudadanos Magistrados la Defensa Pública quiere hacer un mini juicio cuando sabemos que lo que se está es en fase de investigación y esos argumentos deben ser debatidos en juicio sin tomar en cuenta lo establecido en el Artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que la pena privativa de libertad en su término máximo sea igual o superior a diez años y el delito imputado a los Ciudadanos Ut Supra identificados es superior a los diez años.
3-. Con respecto a la tercera denuncia por parte de la defensa de la denegación de justicia, donde según la Defensa Pública Militar solicitó en la audiencia de captura (sic) una serie de actuaciones y el Juez no le dio el debido tratamiento, cabe señalar que en todo momento el Tribunal Militar Décimo De Control con sede en Maracaibo ha garantizado los principios constitucionales como procesales de los imputados, al igual que el Ministerio Público Militar, quien es el representante del Estado en proceso penal, solo que la defensa utiliza estos argumentos para tratar de confundirlos Ciudadanos Magistrados y tratar de ocultar el hecho de la penosa y lamentable muerte del Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES, y por el cual estos Ciudadanos se encuentran imputados y detenidos por la presunta comisión de esos hechos que posteriormente se determinaran con los elementos probatorios y el posterior acto conclusivo y que el Ministerio Público desde el primer día que conoció de los presuntos hechos punibles por los cuales se investigan a los Oficiales Subalternos antes mencionados ha realizados todas las diligencias pertinente con el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación Zulia para que realice todas las Experticias, Análisis, Inspecciones, Colecte las Evidencias Físicas en el sitio del suceso y demás Actuaciones para el esclarecimiento de los hechos que se investigan, además, el Ministerio Público no conforme con los resultados del C.I.C.P.C delegación Zulia, está trabajando coordinadamente con la Unidad Contra la Vulneración de los delitos Fundamentales de la Fiscalía General del La (sic) República, para dar celeridad a la investigación y a las diligencias emanadas por parte de las Diferentes (sic) Defensas Técnicas y de ese modo obtener eficientemente y eficazmente todas las resultas de las experticias y análisis que pertinente (sic) a la presente investigación penal.
4.- Con relación a la cuarta denuncia respecto a la igualdad entre las partes el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo en el transcurso de la audiencia de captura (sic) garantizó los principios constitucionales como procesales de los imputados, permitió que la Defensa Pública Militar se reuniera con sus defendidos dentro de las instalaciones dentro del Tribunal Militar por más de tres horas, facilitándole la causa para su revisión, asimismo, les garantizó todos sus derechos constitucionales y procesales dentro de la sala de audiencia mientras se efectuaba la misma, donde los imputados decidieron declarar, y una vez que declaraban el juez permitió a las partes realizar las preguntas que consideraran pertinentes para el momento de la audiencia.
III
PETITORIO

En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito muy respetuosamente: Primero: Con respecto a El (sic) Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública Militar sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Militar la Ciudadana Alférez de Navío ANGELICA ZAIRENI SÁEZ SOLARTE, actuando en este acto con el carácter de Abogada de Confianza de los Ciudadanos Primer Teniente LAZO MANOZALVA CARLOS, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.504.896; Primer Teniente INFANTE SILVA ALEXANDER, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.764.393 y Primer Teniente SEIJAS LUGO GABRIEL, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.436.640, todos plaza del 132 Batallón de Infantería Motorizada “G/J JOSE ANTONIO PAEZ”, y a su vez, en un acto de soberana y vertical administración de justicia SE CONFIRME la DECISIÓN DEL TRIBUNAL MILITAR DÉCIMO DE CONTROL CON SEDE EN MARACAIBO ESTADO ZULIA: de fecha 26 de Agosto de 2014, en el cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los Ciudadanos ampliamente identificado en autos…”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial, a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, actuando en su condición de defensora del ciudadano Sargento Primero YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ, observa que, la recurrente alega en la primera denuncia la falta de motivación de la decisión, conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación…”, igualmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente al derecho a la defensa; y en el artículo 232 del Código Adjetivo Penal, que prevé que “…Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, al señalar lo siguiente:
“ …Se observa la falta de motivación de la decisión de autos lo cual transgrede el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo las autos de mera sustanciación".
En el caso que nos ocupa, aprecia esta defensa que la decisión fue dictada en forma general para todos los hoy imputados involucrados en un presuntos (sic) hechos, hechos, que en ningún momento el ciudadano Juez con todo respeto estableció, limitándose solamente a señalar los referidos por el Ministerio Público Militar sin fundamentar las razones de hecho y de derecho que le permitieron establecer con claridad las razones o motivos que le permitieron sustentar la medida cautelar privativa de libertad a mi patrocinado S/1RO. VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, circunstancia que deja lo en (sic) estado de indefensión, lo que transgrede el derecho a la defensa (Art. 49 C.R.B.V.) y transgrede el ejercicio del control judicial que le corresponde para controlar el cumplimiento de principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal (Art. 264 C.O.P.P.). De Igual forma se transgrede el Articulo (sic) 232 del C.O.P.P.: que establece: "Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas…” (subrayado propio)

En tal sentido, se evidencia que en fecha 26 de agosto de 2014, el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo realizó la audiencia de presentación del ciudadano Sargento Primero YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ, por tanto, esta Corte Marcial, considera conveniente realizar las siguientes consideraciones respecto a la motivación de los autos o sentencias, a la luz de lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para ello vale citar la sentencia N° 460, de fecha 19 de julio de 2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, en la que dejó sentado lo siguiente:

“…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso concreto,

verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y (sic) eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…”.

La misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 422, de fecha 10 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, señaló lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación por parte de los jueces de justificar racionalmente las decisiones y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional….”.

Del análisis de las citadas sentencias, se observa que según el Máximo Tribunal, la motivación de un fallo es un instrumento garantista del derecho a la defensa que asiste a las partes en el proceso e implica que la decisión dictada por el juzgador no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que la misma está fundamentada en las diferentes disposiciones constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico, es decir, que contiene una exposición de las razones jurídicas por las cuales se adopta determinada decisión. De manera tal que para considerar que un fallo se encuentra debidamente motivado, en el mismo se deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

En tal sentido, esta Alzada comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, según el cual los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de pronunciarse mediante un razonamiento jurídico, en el cual expongan de forma explícita y directa, los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyaron su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Del análisis del artículo antes mencionado se deduce, que a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite, todas las decisiones deben ser fundadas, es decir, deben contar con la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; ello significa que no se trata de una mera exposición sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende del examen objetivo de los hechos y la subsunción en la norma jurídica, a los fines de darle solución a las pretensiones de las partes.

En el presente caso, se evidencia que la denuncia formulada por la recurrente en el escrito de apelación, referente a la falta de motivación del auto recurrido, se fundamenta en varios aspectos: en la falta de motivación por transgresión del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; la transgresión del derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la transgresión del artículo 232 del Código Adjetivo Penal.

Por ello, se debe analizar el auto dictado en fecha 26 de agosto de 2014, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, que textualmente señala lo siguiente:

“…UNICO (sic): El titular de este despacho considera que están dados en su totalidad los supuestos de hecho y de derecho tipificados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma concurrente y no excluyente, y que se mencionan a continuación: presencia de un hecho típico y antijurídico que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito (Art. 501, numeral 2º); fundados elementos de convicción e indicios que ubican en tiempo, modo, lugar y espacio a “todos” los hoy imputados en lo que se conoce en el derecho anglosajón como la escena del crimen (sitio del suceso), sin una explicación racional y lógica que haya orientado a los investigadores en esta etapa preliminar de la investigación a identificar a otro individuo que no sean los antes ya mencionados; existencia del peligro inminente de fuga por el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse que para el caso en concreto de la presente causa supera abiertamente los diez años de presidio (14 a 20 años/presidio). No obstante, estamos en presencia del presunto cometimiento de delitos de naturaleza militar que van en detrimento o en contra del orden y la seguridad de la FANB, donde se han violentado de manera flagrante las principales medidas de seguridad que deben tomar los funcionarios militares con ocasión al cumplimiento de sus funciones en estados fronterizos y por ende en la ejecución de las operaciones militares llevadas a cabo por el estado venezolano actualmente para prevenir y disminuir acciones de contrabando y en general delitos que atenten contra la Seguridad de la Nación. Estamos en presencia de un hecho típico y antijurídico en cuyo cuaderno de investigación se deprenden una serie de indicios que llevan a una conclusión preliminar que no es otra que la muerte ya confirmada (protocolo de autopsia folio 92 y 93) del Mayor Raúl Antonio Bracho Jaimes, en circunstancias extrañas que las declaraciones preliminares de los hoy imputados no han permitido a los cuerpos de seguridad del estado determinar otra presunción que los imputados estuviesen ocultando la verdad de los hechos, no se han ofrecido datos convincentes que determinen o señalen a un sujeto y/o sujetos, testigos, como responsables o testigos del hecho punible que hoy se investiga, por las razones expuestas anteriormente se debe tener presente que estamos en un estado fronterizo donde cualquier ciudadano, y en especial los imputados se le haría fácil abandonar el país más aun cuando ostentan un grado y/o jerarquía militar…”.

De la transcripción parcial, realizada ut supra observa esta Corte Marcial, que el Tribunal Militar a quo, analizó los requisitos legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando que están dados en su totalidad los supuestos de hecho y de derecho tipificados en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, está acreditada la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito militar de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2º, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1º y 390 ordinal 1º todos del Código Orgánico de Justicia Militar y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Consideró, el tribunal a quo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el Sargento Primero YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ, ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE. Y que existe una presunción razonable de peligro de fuga del imputado de autos Sargento Primero YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ, por lo que concluye este Alto Tribunal Militar que en este alegato de la primera denuncia, la razón no asiste a la recurrente, por cuanto al estar suficientemente motivada la decisión, no se comprobó la violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

El segundo aspecto de la primera denuncia, referido a la transgresión del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal referente a las medidas de coerción personal, por parte del Tribunal Militar a quo, como consecuencia de haber incurrido en el vicio de falta de motivación de la sentencia, fue expuesto en los siguientes términos:

“…En el caso que nos ocupa, aprecia esta defensa que la decisión fue dictada en forma general para todos los hoy imputados involucrados en un presuntos hechos, hechos, (sic) que en ningún momento el ciudadano Juez con todo respeto estableció, limitándose solamente a señalar los referidos por el Ministerio Público Militar sin fundamentar las razones de hecho y de derecho que le permitieron establecer con claridad las razones o motivos que le permitieron sustentar la medida cautelar privativa de libertad a mi patrocinado S/1RO. VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, circunstancia que deja lo en (sic) estado de indefensión, lo que transgrede el derecho a la defensa (Art. 49 C.R.B.V.) y transgrede el ejercicio del control judicial que le corresponde para controlar el cumplimiento de principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal (Art. 264 C.O.P.P.). De Igual forma se transgrede el Artículo 232 del C.O.P.P. que establece: "Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas…”.

Al respecto observa esta Corte Marcial, que si bien el derecho a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Asimismo, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contiene el derecho al debido proceso, señalando en el numeral 1 lo siguiente:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

En armonía con las normas constitucionales anteriormente citadas, el legislador ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y (sic) su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad y al debido proceso, resaltando el juzgamiento en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley, que serán apreciadas por el juez competente en cada caso concreto, debiendo ser interpretadas restrictivamente y aplicadas proporcionalmente a la pena o medida que pueda llegar a imponerse. En este sentido, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad, de allí que resulte válido afirmar que la misma denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones evidencia que no hubo violación del derecho al debido proceso, ni el derecho a la defensa, así como tampoco del artículo 232 del Código Adjetivo Penal, denunciados por la recurrente, toda vez, que el Tribunal Militar a quo al dictar una resolución judicial fundada, actuó conforme a las normas constitucionales y procesales anteriormente señaladas. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar le presente denuncia. Así se decide.

En el escrito contentivo del presente recurso de apelación se observa que en los capítulos denominados SEGUNDO y TERCERO, la recurrente denuncia que la decisión de fecha veintiséis de agosto de dos mil catorce, no cumple con los extremos exigidos en los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Alto Tribunal acuerda resolver de manera conjunta las denuncias planteadas por la recurrente, las cuales fundamentó en la forma siguiente:
“…En tal sentido esta defensa, se permite hacer las siguientes consideraciones a las premisas contenidas en el artículo en referencia a.- En relación a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita Premisa cierta y muy lamentable…
b.- En relación a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, tales elementos no se evidencia de las actas, donde solo cursan insertos a la fecha de la presentación.
(…)Entonces, cuales fueron esos elementos de convicción que le permitió al Juez estimar que mi representado VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS que era el conductor del vehículo que según lo manifestado bajo juramento sintió el roce de un proyectil en su chaleco, el cual no se encuentra bajo cadena de custodia, ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…
(…)c).- En relación a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Observa esta defensa en relación a esta premisa, que el ciudadano Juez Militar no individualizo a mi representado S/1RO. VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, en cuanto a las circunstancia de tiempo, lugar y modo, por otra parte señala que por hecho tener grado o jerarquía militar puede influir sobre testigos y la existencia de una pena que excede de 10 años, razones de hecho y derecho que no son suficientes para decretar una privativa de libertad, con los cual se transgrede el principio constitucional de no discriminación, establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(…)En relación al peligro de obstaculización para averiguar la verdad, establecido en el Artículo 328 (sic) en relación a las premisas contenidas en el mismo, me permito indicar:
1:- En cuanto a destruirá, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción como podría mi representado S/1RO. VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, tener acceso a las actas si se trata de un delito en flagrancia como lo manifestó el Ministerio Público Militar y lo acordó el ciudadano Juez de Control, en consecuencias, todas las evidencias deberían estar resguardas mediante cadena de custodia, considerando que los hechos ocurrieron el día 22AG02014 y se encuentran privados de libertad desde el 23AG02014.
(…) 2 Como podría influenciar a los testigos si son sus superiores la víctima lamentablemente falleció, por otra parte no cuenta con los medios económicos que en un momento determinado pudiese servirle para influir sobre personas y poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”.

De la transcripción parcial, se evidencia que la segunda denuncia formulada por la defensa en el escrito de apelación alega la falta de cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Sargento Primero YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ.

Al respecto, es oportuno mencionar que el juzgamiento en libertad, emerge como una regla en nuestro sistema penal acusatorio, a la luz de lo contemplado en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual solo podrá verse restringido en los casos excepcionales establecidos en la ley y apreciados por el juez, a los fines de garantizar el fin primigenio del proceso, el cual no es otro que la búsqueda de la verdad y la materialización efectiva de la justicia.

Sobre este aspecto se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 714, de fecha 16 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, mediante la cual estableció lo siguiente:
“...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad…”. (Destacado de esta Corte de Apelaciones)…”.

Por ello, observa esta Alzada que la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra sujeta a los requisitos o presupuestos consagrados por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 236:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Del análisis de lo anteriormente expuesto, se observa que la intención del legislador no es otra que la de evitar una privación judicial preventiva de libertad sin fundamento alguno, de manera tal que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fomus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la apariencia de buen derecho, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrita la acción penal y que existan fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
En consecuencia, a los fines de emitir un pronunciamiento, esta Corte de Apelaciones procede a realizar un análisis del auto motivado, dictado en fecha 26 de agosto de 2014, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en donde el juez de instancia a los fines de constatar los requisitos para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló lo siguiente:

“…UNICO (sic): El titular de este despacho considera que están dados en su totalidad los supuestos de hecho y de derecho tipificados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma concurrente y no excluyente, y que se mencionan a continuación: presencia de un hecho típico y antijurídico que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito (Art. 501, numeral 2º); fundados elementos de convicción e indicios que ubican en tiempo, modo, lugar y espacio a “todos” los hoy imputados en lo que se conoce en el derecho anglosajón como la escena del crimen (sitio del suceso), sin una explicación racional y lógica que haya orientado a los investigadores en esta etapa preliminar de la investigación a identificar a otro individuo que no sean los antes ya mencionados; existencia del peligro inminente de fuga por el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse que para el caso en concreto de la presente causa supera abiertamente los diez años de presidio (14 a 20 años/presidio)...”.

De la transcripción realizada ut supra, observa esta Corte Marcial, que el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estimó dados los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, contenidos en los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto analizó en primer lugar que efectivamente está acreditada la existencia de unos hechos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al señalar el Tribunal a quo lo siguiente:
“…quien aquí decide, luego de apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico (sic) Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 13, 22, 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia y atendiendo al hecho que están dados los extremos exigidos por los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, en concatenada relación con el artículo 237 en sus numerales 1º, 3º, 4º, parágrafo 2º y artículo 238 en sus numerales 1º y 2º eiusdem, se acuerda con lugar por imperio la solicitud Fiscal, por lo cual se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: …Sargento Primero VILLALOBOS FERNÁNDEZ YOELVIS, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.916.986…por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible de naturaleza penal militar, como es el Delito Militar de “ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE”, previsto y sancionado en el Artículo 501 numeral 2; en concordada relación con los Artículos 389 numeral 1 y 390 numeral 1 del mismo Código Orgánico de Justicia Militar, con las circunstancias agravantes establecidos en el Artículo 402 numerales 2 y 14 ejusdem. ASÍ SE DECLARA…”.

Por último en cuanto a los extremos a que se contrae el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó el juzgador la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga dada la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse, aunado a que se está frente a un delito que podría catalogarse como grave; en relación a la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, el Juez Militar basado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la información preliminar recabada por el Ministerio Público Militar y la magnitud del hecho, apreció que existe una grave sospecha de que el imputado ampliamente identificado pudiese destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o que pudiera influir para que los testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos, constatándose que el a quo cumplió a cabalidad con las exigencias de los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, concluye este Alto Tribunal Militar que en la presente denuncia, la razón no asiste a la recurrente, por cuanto de la revisión exhaustiva de autos se desprende que la decisión se encuentra suficientemente motivada y cumple con los requisitos exigidos para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Sargento Primero YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ, por tal motivo no existe la violación de los extremos exigidos en los artículos 236 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriormente explanados este Alto Tribunal Militar considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Militar del imputado Sargento Primero YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ. Así se decide.

Seguidamente, esta Corte de Apelaciones se pronuncia en relación al recurso de apelación interpuesto por la Teniente YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, en su condición de defensora del imputado Teniente LUIS HERNÁNDEZ MEDINA, fundamentado en los artículos 440 y 439 en los numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentado bajo los siguientes argumentos:
Plantea la recurrente en la primera denuncia, un primer alegato relacionado con la falta de motivación del auto mediante el cual se decreta la medida privativa de libertad conforme lo establecen los artículos 234, 373 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a juicio de la defensa no fué motivado ni fundamentado por el juzgador, puesto que generalizó la acción de los imputados y no existen elementos de convicción, por las consideraciones siguientes:
“…En fecha 26 de agosto de 2014, mediante la cual (sic) el Tribunal Militar accidental Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia declaró MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra mi defendido TENIENTE HERNÁNDEZ MEDINA LUIS, con base en los artículos 234, 373 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, a juicio de esta defensa, no fue motivado y menos aún fundamentado por ese Juzgador, dado que generalizó la acción de los co-imputados, no determinó la responsabilidad o participación de cada uno de los mismos, no existían elementos de convicción procesal dado que lo único que quedó demostrado fue la muerte del ciudadano Mayor Raúl Antonio Jaime Bracho y que su muerte fue por arma de fuego tipo escopeta, no siendo ésta de la característica que corresponde al arma incautada a mi defendido, aunado a que no existen en el expediente de la causa elementos que directa o indirectamente comprometan la responsabilidad penal de mi representado defendido TENIENTE HERNÁNDEZ MEDINA LUIS, donde el arma homicida no fue incautada, ni experticia practicada, ni cursan testimonios algunos en autos, y (sic) por ende nada que establezca siquiera presunción de responsabilidad de mí defendido, al respecto lo que originó la violación de derechos y garantías Constitucionales convirtiendo en un acto nulo la medida impuesta…”.

Precisada como ha sido la denuncia formulada por la recurrente, esta Alzada a los fines de emitir el pronunciamiento respectivo, estima necesario analizar desde el punto de vista legal y jurisprudencial lo concerniente a la motivación de las decisiones, como una garantía de las partes y un deber ineludible para los jueces, contribuyendo así a la materialización del derecho a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, la motivación puede ser entendida como un proceso necesariamente intelectual en el que debe sumergirse el juez, tomando en consideración los fundamentos de hecho para encuadrarlos o subsumirlos en el derecho, formándose un criterio, el cual se ve materializado en la decisión.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en relación a la motivación de las decisiones, estableció lo siguiente:
“…Resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad…”.

Posteriormente, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 339, de fecha 29 de agosto de 2012, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en relación al mismo tema de la motivación, señaló lo siguiente:
“…La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”.

En consecuencia, del análisis de las citadas sentencias, se observa que según el Máximo Tribunal, la motivación de las decisiones es un instrumento garantista del derecho a la defensa que asiste a las partes sometidas a un proceso, permitiéndoles tener el control jurisdiccional, a través del conocimiento de los razonamientos y elementos que enlazados entre si condujeron al juez a dicha decisión y que la misma por ende no es el resultado de una labor lacónica y mecanizada, sino que por el contario, ofrece una base clara y cierta del dispositivo, demostrando con ello el juzgador su fidelidad a las leyes contempladas en el ordenamiento jurídico vigente, al igual que su noble voluntad de impartir justicia, dando así plena satisfacción a las pretensiones de las partes.

De igual forma, esta Alzada comparte el criterio de la Sala de Casación Penal, según el cual la motivación de las resoluciones cumple una doble función, pues por una parte da a conocer los argumentos que justifican el fallo y por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho, a través de un proceso lógico, el cual lleva implícito el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó el juez su decisión y que la misma no es producto de una labor arbitraria, sino consecuencia de un análisis pormenorizado de la questio iuris y la questio facti, dando así cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 de nuestra norma penal adjetiva, según el cual las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, evidenciándose que a menos de que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite, todas las decisiones deben ser fundadas, es decir deben contar con la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; ello significa que no se trata de una mera exposición sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende del examen minucioso de los hechos y su respectiva subsunción en la norma jurídica.

En el caso bajo análisis, se evidencia que la primera denuncia formulada por la defensa en el escrito de apelación, ataca la falta de motivación del auto mediante el cual se decreta la medida privativa de libertad de su patrocinado, vulnerándose a criterio de la recurrente derechos y garantías constitucionales.

Al respecto, es oportuno mencionar que el juzgamiento en libertad, emerge como una regla general en nuestro sistema penal acusatorio, a la luz de lo contemplado en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual solo podrá verse restringido en los casos excepcionales establecidos en ley y apreciados por el juez, a los fines de garantizar el fin primigenio del proceso, el cual no es otro que la búsqueda de la verdad y la materialización efectiva de la justicia.

Sobre este punto se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 714, de fecha 16 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, mediante la cual estableció lo siguiente:
“...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad…”. (Destacado de esta Corte de Apelaciones).

Cónsono con lo antes expuesto, observa esta Alzada que la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra sujeta a los requisitos o presupuestos consagrados por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 236:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Del análisis del artículo ut supra, se observa que la intención fundamental del legislador es evitar una privación judicial preventiva de libertad sin fundamento alguno, puesto que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos exigidos taxativamente en la norma adjetiva penal, es decir, el fomus boni iuris o la apariencia de buen derecho, el cual está determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrito y que existen fundados elementos de convicción, que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito y el periculum in mora referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
En consecuencia, a los fines de emitir un pronunciamiento, esta Corte de Apelaciones procede a realizar un análisis in extenso del auto motivado, dictado en fecha 26 de agosto de 2014, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, donde el juez en funciones de control a los fines de constatar los requisitos de procedibilidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló lo siguiente:

“…UNICO (sic): El titular de este despacho considera que están dados en su totalidad los supuestos de hecho y de derecho tipificados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma concurrente y no excluyente, y que se mencionan a continuación: presencia de un hecho típico y antijurídico que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito (Art. 501, numeral 2º); fundados elementos de convicción e indicios que ubican en tiempo, modo, lugar y espacio a “todos” los hoy imputados en lo que se conoce en el derecho anglosajón como la escena del crimen (sitio del suceso), sin una explicación racional y lógica que haya orientado a los investigadores en esta etapa preliminar de la investigación a identificar a otro individuo que no sean los antes ya mencionados; existencia del peligro inminente de fuga por el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse que para el caso en concreto de la presente causa supera abiertamente los diez años de presidio (14 a 20 años/presidio)…”.

De la transcripción realizada ut supra, observa esta Corte Marcial, que el Tribunal Militar Décimo de Control consideró acreditados los presupuestos establecidos en la norma penal adjetiva para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando en primer lugar que efectivamente estaba acreditada la existencia de unos hechos que merecían pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; en segundo lugar que ciertamente existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Teniente LUIS HERNANDEZ MEDINA ha sido autor o participe en la presunta comisión del hecho punible investigado en autos; y en tercer lugar estimò acreditado el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Esta Alzada, a los fines de emitir el pronunciamiento respectivo observa que en el primer aspecto de esta denuncia formulada por la defensa en el escrito de apelación, se alega la falta de motivación del auto que declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad de su patrocinado, siendo el caso, que al estar suficientemente motivada la decisión, no se comprobó la existencia del vicio denunciado, por tanto la razón no asiste a la recurrente en este aspecto. Así se decide.

Como segundo alegato de la presente denuncia, plantea la recurrente la falta de elementos de convicción procesal dado que lo único que quedó demostrado a criterio de la defensa, es la muerte del Mayor RÁUL ANTONIO BRACHO JAIME y no la responsabilidad o participación de los imputados.

Es por ello que estima necesario esta Alzada, conocer el auto in extenso recurrido dictado por el Tribunal Militar a quo, donde el juzgador observa que existen fundados elementos de convicción tales como:

“…fundados elementos de convicción e indicios que ubican en tiempo, modo, lugar y espacio a “todos” los hoy imputados en lo que se conoce en el derecho anglosajón como la escena del crimen (sitio del suceso), sin una explicación racional y lógica que haya orientado a los investigadores en esta etapa preliminar de la investigación a identificar a otro individuo que no sean los antes ya mencionados… Estamos en presencia de un hecho típico y antijurídico en cuyo cuaderno de investigación se deprenden una serie de indicios que llevan a una conclusión preliminar que no es otra que la muerte ya confirmada (protocolo de autopsia folio 92 y 93) del Mayor Raúl Antonio Bracho Jaimes, en circunstancias extrañas que las declaraciones preliminares de los hoy imputados no han permitido a los cuerpos de seguridad del estado determinar otra presunción que los imputados estuviesen ocultando la verdad de los hechos, no se han ofrecido datos convincentes que determinen o señalen a un sujeto y/o sujetos, testigos, como responsables o testigos del hecho punible que hoy se investiga, por las razones expuestas anteriormente se debe tener presente que estamos en un estado fronterizo donde cualquier ciudadano, y en especial los imputados se le haría fácil abandonar el país más aun cuando ostentan un grado y/o jerarquía militar…”.

De la transcripción ut supra se observa que el Tribunal Militar a quo estimó que existen suficientes indicios que ubican en tiempo, modo, lugar y espacio al imputado de autos en el sitio donde acontecieron los hechos investigados.

Por último se observa que el juzgador hace referencia a la condición de que el Tribunal Militar a quo se encuentra ubicado en un estado fronterizo y en especial a los imputados se le haría fácil abandonar el país más aun cuando ostentan una jerarquía militar, razón por la cual, en cuanto a los extremos a que se contrae el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal estimó la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga dado el cuantum de la pena que podría llegar a imponerse, aunado a que se está frente a un delito que podría catalogarse como grave; en relación a la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, el Juez Militar basado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la información preliminar recabada por el Ministerio Público Militar y la magnitud del hecho, apreció que existía una grave sospecha de que el imputado ampliamente identificado pudiese destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o de que pudiera influir para que los testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, por ser estos subalternos de los imputados, poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos, constatándose que el a quo cumplió a cabalidad con las exigencias de los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En la presente denuncia señala la recurrente a su vez que en la decisión impugnada no se plantea como se configura “…la acción de los co- imputados, no se determinó la responsabilidad o participación de cada uno de los mismos, no existían elementos de convicción procesal dado que lo único que quedó demostrado fue la muerte del ciudadano Mayor Raúl Antonio Jaime Bracho…”, es decir, que no refiere el juzgador la forma como subsumió la acción y la participación de su defendido en la norma penal sustantiva.

Al respecto, esta Alzada observa que el presente proceso penal, se encuentra en fase preparatoria, en la cual los elementos de convicción que puedan ser presentados por el Ministerio Público para la apreciación de los Jueces Militares de Control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares.

Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 288, de fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventa y nueve, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“… el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación…”

El análisis de la sentencia permite concluir que durante la fase preparatoria del proceso, lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, es una precalificación jurídica de un delito, la cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos cuya investigación apenas comienza; inclusive en la forma como está estructurado el procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 313 del Código Adjetivo puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el Juez de Control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, es decir, el Juez de Control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional, debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; es decir, que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objeto del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores, como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia de juicio oral y público, ya que si durante el curso de la misma el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal y como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal.

Por otro lado, la recurrente plantea además dentro de la primera denuncia lo siguiente: “…resulta incongruente la justificación de violación de los lapsos procesales so- pretexto de que los hechos ocurrieron en la zona fronteriza y la existencia de una doctrina que en nada aplica al presente caso, puesto que las autoridades técnicas se apersonaron sin dificultad al sitio del suceso la misma noche de los hechos, por lo que no existió ninguna flagrancia y fue muy posteriormente (el día 23 de agosto de 2014) que fueron detenidos por orden de aprehensión…”.

En tal sentido, a los fines de pronunciarse con respecto a la denuncia planteada por el recurrente referida a las violaciones de lapsos procesales so-pretexto que los hechos ocurrieron en zona fronteriza y del tiempo transcurrido desde el día del suceso hasta el 23 de agosto de 2014 fecha de la detención por orden de aprehensión, esta Corte de Apelaciones estima necesario traer a colación el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para ello vale citar la sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en la que se dejó sentado lo siguiente:
“…Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante…quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada.
En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad…ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”.

De lo anterior, se colige que el criterio sostenido por el Máximo Tribunal, el cual comparte esta Alzada, es que no puede ser transferido a los órganos jurisdiccionales, la presunta violación de derechos constitucionales y de lapsos procesales derivada de actos realizados por los organismos policiales, entendiendo, que la presunta violación de estos derechos cesa con el auto que dicte la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en la presente causa, en la cual, la presunta violación flagrante del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciada por la recurrente, cesó con la decisión de fecha 26 de agosto de 2014, dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano TENIENTE LUIS HERNÁNDEZ MEDINA; por tanto, está alzada estima que en el caso de autos, el Tribunal Militar a quo no incurrió en la violación flagrante del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciada por la recurrente.

Concluye este Alto Tribunal Militar que en la presente denuncia, la razón no asiste a la recurrente, por cuanto de la revisión de los autos se desprende que la decisión se encuentra suficientemente motivada para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Teniente LUIS HERNÁNDEZ MEDINA, por tal motivo no existe la violación de derechos y garantías constitucionales alegada por la recurrente, por tanto, lo procedente en derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Plantea la recurrente como segunda denuncia que en la decisión impugnada se inobservó y no aplicó lo establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que “…La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”, por las consideraciones siguientes:
“…Razón por la que se considera que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar debe ser considerada como excepción, en razón de la presunción de inocencia, y que deben estar presente los presupuestos mínimos exigibles en el Derecho Penal como requisitos de la detención preventiva, como lo son el Fumus Boni iuris y el pericum in mora, en el primero que existan fundados elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal del imputado, que no este (sic) prescrito y la cantidad de la pena; el segundo caso se presenta respecto al peligro de fuga y obstaculización a la justicia. (Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico de Justicia Militar (sic)…”.

Observa esta Alzada, que la denuncia planteada por la recurrente, está referida a la inobservancia y no aplicación del contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contiene lo referente al estado de libertad de un imputado, siendo que una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano fundamental inherente a la persona humana.
No obstante esta afirmación, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1 Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En armonía con la norma constitucional anteriormente citada, el legislador ha consagrado el principio de estado de libertad en el texto del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que soló procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Estas normas consagran aspectos fundamentales del derecho a la libertad personal, resaltando el juzgamiento en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley, que serán apreciadas por el juez competente en cada caso concreto, debiendo ser interpretadas restrictivamente y aplicadas proporcionalmente a la pena o medida que pueda ser impuesta. En este sentido, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad, de allí que resulte válido afirmar que la misma denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Ello significa, que constitucionalmente sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la presunta materialidad de un hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción en contra del imputado de autos y que exista además, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; considerándose que en la presente causa, sobre la base de la investigación y con fundamento en los elementos de convicción aportados por el representante del Ministerio Público Militar, el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, previa verificación de los requisitos exigidos por el legislador, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, al Teniente LUIS HERNÁNDEZ MEDINA, conforme a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Adjetivo Penal, que regulan la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, para garantizar la presencia del imputado en el proceso y que no se frustre el resultado del juicio, tal como lo señaló en su decisión de fecha 26 de agosto de 2014.

En este sentido se infiere, que en el caso de autos, no se inobservó, desaplicó o dejó de considerarse el contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el Tribunal Militar a quo, actuó conforme a las normas constitucionales y procesales anteriormente analizadas, de donde deviene que esta Corte Marcial estime procedente declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.

Por otro lado, la recurrente plantea como tercera denuncia “…que se acordó la orden de aprehensión la cual no establece de manera clara y precisa…” las circunstancias que la justifican, puesto “…que había transcurrido suficiente tiempo desde la presunta comisión de los hechos hasta la aprehensión…” de su patrocinado, “…lo que inequívocamente suprime toda posibilidad de otorgar a la detención el carácter de flagrante, lo que se traduce en una violación inminente al principio de libertad, que denota incumplimiento del contenido del articulo (sic) 234 del Código Orgánico de Justicia Militar (sic)…” , así como también señala la violación del artículo 236 numerales 2 y 3 ejusdem.

En este sentido observa esta Alzada, a los fines de emitir el pronunciamiento respectivo con respecto a la presente denuncia, que en el auto in extenso, con respecto a la flagrancia y a la detención in fraganti, el juzgador realiza conforme a la jurisprudencia, las siguientes consideraciones:

“… Ahora bien en relación a la solicitud realizada por el Representante del Ministerio Público Militar; en cuanto a que se decrete la flagrancia en la presente causa, este Juzgador observa que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:
“…El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…”. (Negritas y subrayado de la Sala).
Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:
“…La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprendido (sic) que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor (…) Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización de delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ´acaba de cometerse´, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito (…) Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él…”.
En razón al punto solicitado por la defensa pública militar a los fines que se imponga a su representado una Medida Cautelar Sustitutiva, la misma SE DECLARA SIN LUGAR de conformidad con los artículos 2 y 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 13, 236, 237, 238, 239 y 264, todos del Código Adjetivo Penal, por considerar este juzgador que dicha Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en el punto anterior, se encuentra ajustada a derecho y fundamentada, a los fines de garantizar la continuidad y resultas del proceso, debido que la conducta actual desplegada por los procesados no es la más acorde para garantizar su comparecencia en los demás actos subsiguientes del proceso. ASI SE DECLARA…”.

Respecto a la detención in fraganti, denunciada por la recurrente, esta Alzada Militar estima necesario traer a colación, nuevamente, la sentencia Nº 526, de fecha 09 de abril de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citada para resolver el último aspecto de la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la Teniente YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, en su condición de Defensora Pública Militar del Teniente LUIS HERNANDEZ MEDINA conforme al criterio sostenido por el Máximo Tribunal, el cual comparte esta Corte de Apelaciones, en el sentido que no puede ser transferido a los órganos jurisdiccionales las presuntas violaciones o irregularidades en que hubieren incurridos los organismos policiales en la detención del imputado, ya que las mismas en caso de haberse producido, cesaron con el dictamen judicial del Juez Militar a quo.

Asimismo, observa esta Alzada que en la presente causa, el Juez Militar a quo decretó la flagrancia y ordenó la aplicación del procedimiento ordinario para la investigación de los hechos objeto del proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 231 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, situación distinta se hubiese presentado si el Juez Militar de Control decreta la flagrancia y la aplicación del procedimiento abreviado; por lo que concluye este Alto Tribunal Militar que en este aspecto denunciado, no se evidenció la transgresión del derecho a la defensa en razón a que el Juez Militar a quo actuó ajustado a derecho, por lo cual la razón no le asiste a la recurrente, siendo lo procedente en derecho, declarar sin lugar el presente aspecto de la tercera denuncia. Así se decide.

El segundo aspecto referido por la recurrente dentro de esta misma denuncia, delata la violación de los derechos y garantías constitucionales tales como derecho a la libertad y derecho al debido proceso, es de hacer notar al respecto, que el debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros; todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que conforman el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicables a todas las actuaciones judiciales y que descansan sobre las garantías constitucionales que asisten a las partes en el proceso tales como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Por lo que considera este Alto Tribunal que la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2014 por Tribunal Militar a quo, está ajustada a derecho, puesto que existió el carácter de flagrante en la detención del imputado Teniente LUIS HERNANDEZ MEDINA y no se evidenció la presunta violación del derecho a la libertad y al debido proceso. En consecuencia, la razón no asiste a la recurrente en la presente denuncia y lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la misma. Así se decide.

En el presente recurso se plantea como cuarta denuncia que el representante del Ministerio Público no cuenta con elementos de convicción suficientes que demuestren la participación de su patrocinado, bajo las siguientes consideraciones:
“…Considera esta Defensa Pública Militar que el Representante del Ministerio Público no cuenta con los elementos de convicción necesarios para determinar la posible participación de mi defendido en la investigación llevada a cabo, por cuanto se desprende de las actas insertas en el expediente de la causa, según Resumen de Información de Inteligencia N° 00187 de Fecha 23 de Agosto de 2014, emanado de la Cuarta Región de Contra Inteligencia Militar Occidente, plasma en una de sus partes los siguientes hechos, ¨...antes de llegar al eje carretero Iruamana-El Escondido, el vehículo fue emboscado por sujetos desconocidos, recibiendo presuntamente un impacto de escopeta calibre 12 mm (sic), en la que resultó gravemente herido el Mayor RAÚL ANTONIO BRACHO JAIMES, Titular (sic) de la Cédula de Identidad N° V- 11.303.023, siendo trasladado en un vehículo particular hacia el CDI (sic) de la población de Carrasquero, llagando (sic) a esta dependencia sin signos vitales…”.

A los fines de resolver la presente denuncia, es importante destacar que este proceso se encuentra en su fase preparatoria, la cual está dirigida por el Ministerio Público, cuyo objetivo principal es la búsqueda de la verdad, con base a los elementos de convicción y que posteriormente permita presentar el acto conclusivo que corresponda.

En este sentido señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal que se encuentra dentro del Libro Segundo en el Título relativo al objeto de la fase preparatoria y que dispone lo siguiente:

“ARTICULO 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”

Así las cosas, debe reiterarse que los elementos de convicción están conformados por las evidencias obtenidas en la fase preparatoria del proceso ordinario o en el momento de la aprehensión en los casos de flagrancia, que permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva y por ende calificar jurídicamente un hecho punible. Una imputación fundada no es solamente atribuir la comisión de un hecho punible a determinada persona, sino que implica explicar, razonar, en fin, dar cuenta de los soportes de la misma.

Con relación a ello, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“...Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

De tal manera, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En este caso concreto, se ha llevado a cabo solo la audiencia de presentación del imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, son solamente eso elementos de convicción, tal y como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, durante esta fase del proceso el fiscal solo requiere presentar al Juez de Control elementos de convicción que hagan ver la participación del imputado en el hecho punible tal y como ocurrió en el caso de marras, por lo que el Juez de Control consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que le hicieran presumir que la conducta desplegada por el imputado se encuentra enmarcada en el delito militar de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE, en virtud de que en esta etapa del proceso (preparatoria) se evalúan indicios que van a ayudar al juez a formarse un juicio de valor crítico. Por tal motivo, lo procedente es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.

Asimismo, la quinta denuncia planteada por la recurrente está referida a la solicitud de copias de la decisión motivada y del acta de la audiencia de imputación llevada a cabo en fecha veintiséis de agosto de dos mil catorce, las cuales para la fecha de interposición del recurso, no le habían sido entregadas, siendo a su criterio cercenado el derecho a la defensa de su patrocinado, haciendo del conocimiento de esta Alzada dicha irregularidad, a los fines que una vez verificada la misma, se impongan los correctivos o directrices necesarios para evitar tales actos, los cuales constituyen a su modo de ver, un obstáculo al ejercicio efectivo de los derechos de defensa y asistencia jurídica consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Magna, por parte del Tribunal Militar a quo.

Al respecto, esta Alzada considera que una vez realizada por las partes la solicitud de expedición de copias de algún documento o acta que exista en autos y verificada la procedencia de lo solicitado, los jueces tienen el deber de pronunciarse con respecto a lo peticionado, según corresponda, dictando al efecto el auto respectivo.

No obstante, visto el referido planteamiento, esta Corte de Apelaciones considera, que para la defensa no consistió en un obstáculo para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y asistencia jurídica de su representado, toda vez que tuvo acceso a las actas procesales y que pudo ejercer el recurso de apelación contra el auto que decretó la privativa de libertad contra su defendido. En consecuencia, no se evidenció por parte del Tribunal Militar a quo violación al derecho de la defensa, por tanto lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.

Ahora bien, la recurrente delata en la sexta denuncia que se violó el contenido del artículo 134 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también la violación de derechos constitucionales como el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, bajo las siguientes consideraciones:
“…Asimismo, en el acto de la audiencia de imputación esta Defensa fundamentada en lo dispuesto en el Articulo (sic) 134 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó el derecho de palabra a fin de dirigir preguntas a mi patrocinado, derecho este que fue (sic) negado y solo fue (sic) otorgado al Fiscal Militar Violando así el articulo (sic) 134 del Código Orgánico Procesal Penal (sic).
(…) En el mismo orden de ideas, se violentó el derecho a la Defensa e Igualdad Entre las Partes establecido en el 49 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1º y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal (sic)…”.

Por otro lado, se hace necesario considerar que con respecto al derecho a la defensa, en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un derecho complejo en la medida en que comprende un elenco de derechos cuya congruencia configuran un género garantista dispuesto a operar a favor del justiciado; este tejido garantista es lo que se conoce como debido proceso, es decir, un conjunto de derechos y garantías que protegen al justiciable de abusos y violaciones a sus derechos, en todo estado y grado del proceso. En efecto, el derecho a la defensa garantiza a todo ciudadano: 1) la asistencia jurídica en cada una de las etapas del proceso y la posibilidad de contradecir, en igualdad de condiciones, las imputaciones formuladas por la parte accionante; 2) que se le presuma como inocente hasta que se compruebe lo contrario, con lo cual corresponde a quien acusa la carga de probar la culpabilidad del imputado; 3) el derecho a ser oído, mediante comunicaciones orales y escritas ante el juez y en presencia de la contraparte; 4) el derecho a ser juzgado por un juez natural establecido por la ley, con anterioridad al proceso; 5) la prohibición de declarar contra sí mismo; 6) la prohibición de que sea sancionado por actos o faltas no tipificados como delitos, faltas o infracciones; 7) la prohibición de ser juzgado por los mismos hechos, lo cual no es otra cosa que garantizar la eficacia de las decisiones de los órganos jurisdiccionales; en síntesis, el derecho a la defensa y el debido proceso son garantías procesales fundamentales de carácter personal, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano frente al silencio, el error o la arbitrariedad del sentenciador.
Con respecto a la presente denuncia, estima pertinente esta Alzada traer a colación lo señalado en el acta de audiencia de presentación de fecha 26 de agosto de 2014, del Tribunal Militar Accidental Décimo de Control con sede en Maracaibo, en los siguientes términos:
“…Acto seguido sele (sic) sede (sic) el derecho de palabra a la Defensa Publica (sic) Militar en la persona de la TENIENTE YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, quien manifestó: “Buenas noches a todos los presentes en esta sala, actuando en nombre y representación del ciudadano teniente Hernández medina (sic) Luis presuntamente incurso en el delito militar de ataque al centinela con ocasión de muerte específicamente esta defensa una vez observada las actas que conforman la presente causa escuchada la imputación realizada por el representante del ministerio público y escuchada la declaración realizada por mi patrocinado solicita muy respetuosamente a este digno tribunal sea aparte (sic) de la solicitud realizada por el representante del ministerio público por cuanto considero: 1) no estamos en presencia de una fragancia (sic) dispuesta está en el art (sic) 234 del Copp (sic) por cuanto la orden de aprehensión se decretó en fecha 24 de agosto y el 25 de agosto fue aprehendido mi patrocinado sin embargo los hechos ocurrieron en fecha 22 de agosto por lo cual no se está en presencia de una flagrancia, el delito no se cometió para el momento de aprehensión ni se acababa de cometer, asimismo a mi patrocinado no se le encontraron elemento que lo involucraran o que guardasen relación con el hecho que hoy s (sic) ele (sic) imputa siendo estos indispensables para que se consuma un hecho fragante (sic). 2) no hay suficientes elementos de convicción para determinar la participación de mi defendido puesto no consta en el acta de cadena de custodia elemento u objeto de interés con el caso. 3) no están llenos lo (sic) extremos de ley para presumir la existencia del peligro de fuga y como consecuencia sea decretada una medida privativa, siendo esto los art 236, 237 y 238 del copp mi patrocinado no se ha negado a prestar el apoyo o colaboración que se requiera ni mucho menos ha intentado obstaculizar el proceso por lo contrario presto todo el apoyo para que la víctima fuese trasladada al centro médico asistencial más cercano. 4) la orden de apertura de la investigación inserta en el folio uno del expediente que conforma la presente causa con fecha 23 de agosto habla acerca de una emboscada en la cual resulto herido por arma de fuego a la altura del lado derecho del cuello siendo así serian victimas los imputados de esta causa por lo cual considera esta defensa una contradicción entre la orden de apertura y la imputación realizada por el representante del ministerio público…es todo. En este estado se le cedió el derecho de palabra a la fiscalía militar preguntando Tte Hernandez PRIMERA PREGUNTA DIGA USTED… RESPONDIO: … es todo. Acto seguido se le cede el derecho de palabra al ciudadano SARGENTO PRIMERO VILLALOBOS FERNANDEZ YOELVIS…”.

De la transcripción ut supra, esta Alzada a los fines de emitir pronunciamiento, con respecto a la presente denuncia planteada por la recurrente, observa que la Defensora Pública Militar Teniente YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, efectivamente hizo uso del derecho de palabra en el acto procesal tal como consta en el folio sesenta y ocho del cuaderno especial del recurso de apelación, en cual expuso los alegatos en que fundamenta la defensa de su patrocinado cerrando su intervención al expresar “…es todo…”, asimismo se observa en el acta de la audiencia de presentación que se le cedió el derecho de palabra a la fiscalía militar la cual le realiza al imputado Teniente LUIS HERNANDEZ MEDINA una pregunta; no obstante, no consta en autos que la recurrente haya solicitado el derecho de palabra y menos aún que el juzgador se lo haya negado, pudiendo la recurrente en dicho acto procesal solicitar que se dejase constancia de tal irregularidad en el acta de la audiencia.

Por las consideraciones antes expuestas, concluye esta Alzada que en la presente denuncia la razón no le asiste a la recurrente, por cuanto no existe violación del contenido del artículo 134 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la violación del derecho a la defensa e igualdad entre la partes, por lo que el Juez Militar a quo actuó ajustado a derecho. Así se decide.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Teniente YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, defensora del ciudadano Teniente LUIS HÉRNANDEZ MEDINA. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, esta Corte de Apelaciones, pasa pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto en fecha primero de septiembre de dos mil catorce, por la Alférez de Navío ANGÉLICA ZAIRENI SÁEZ SOLARTE, en su carácter de Defensora Pública Militar de los ciudadanos Primer Teniente CARLOS LAZO MANOZALVA, Primer Teniente ALEXANDER INFANTE SILVA y Primer Teniente GABRIEL SEIJAS LUGO, sustentando la primera denuncia bajo las siguientes consideraciones:
“…1. DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA SOLICITUD INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR QUE GUARDA RELACIÓN CON EL DECRETO DE LA FLAGRANCIA Y EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO EN LA PRESENTE CAUSA.
En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado esta defensa observa que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales no están dados en el presente caso, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto general el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, ya que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y (sic) que el delincuente sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito; en lo que atañe a la flagrancia nuestra norma adjetiva es también bastante clara en su artículo 234 ejusdem, dejando claramente definido así que dicha aprehensión no fue ajustada a derecho toda vez que la misma fue acordada en tiempo posterior y por ende fuera de los supuestos a que se contrae la referida norma, todo lo cual se evidencia del contenido que corre inserto al expediente de la causa objeto de la presente.
(…) Por lo anteriormente expuesto esta defensa considera inconstitucional la motivación dada por el ciudadano juez al momento de decretar la aprehensión por flagrancia, debido que la doctrina no está por encima de la ley, no es vinculante y solo sirve para referencia. En Venezuela hay un orden jurídico Kelseniano que es de forma piramidal y en él se refleja la prelación en la aplicación de las normas, otorgando a la Constitución Nacional la cúspide de la pirámide, por lo que todo acto que viole o menoscabe los derechos y garantías establecidos en la misma están viciados de nulidad, así como la responsabilidad civil, penal o administrativa en que pudieren incurrir los funcionarios que la dictaren sin poder tener la excusa de cumplir órdenes superiores (artículo 25 de la CRBV) (sic), asimismo, se observa que la jerarquía de las leyes está determinada por los diferentes órdenes y grados que existen de la misma, siendo más elevada aquellas que constituyen el fundamento de las inferiores. El más elevado está constituido por la norma fundamental o Nivel Fundamental, es decir la Constitución, un segundo grado se integra con las leyes generales o Nivel Legal; y (sic) por último, formando el grado inferior que el nivel sub legal, las normas jurídicas individualizadas. Cada norma superior constituye la razón de validez de la inferior.

Como se observa, la recurrente plantea en la primera denuncia que los supuestos de la aprehensión en flagrancia no están dados en el presente caso, por considerar que “…la aprehensión no fue ajustada a derecho toda vez que la misma fue acordada en tiempo posterior y por ende fuera de los supuestos a que se contrae la referida norma…”, impugnando con ello en la presente denuncia, la errada calificación del carácter flagrante en la detención de sus patrocinados, por cuanto en su criterio, no se justifica el carácter de flagrancia en la detención puesto que no estuvo ajustada a derecho, ya que la misma fue acordada en tiempo posterior y fuera de los supuestos que establece la norma adjetiva penal.
En este sentido se hace necesario, traer a colación nuevamente la sentencia Nº 272, de fecha 15 de febrero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citada por esta Alzada Militar al resolver la tercera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la Teniente YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ en su condición de Defensora Pública Militar del Teniente LUIS HERNANDEZ MEDINA, puesto que en esa denuncia planteada por la recurrente, esta Alzada comparte el criterio sostenido por la Sala Constitucional en cuanto a la distinción del delito flagrante y la detención en flagrancia, que al respecto señala: “…La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido…”.

Respecto a la detención in fraganti, denunciada por la recurrente, esta Alzada Militar estima necesario traer a colación, nuevamente, la sentencia Nº 526, de fecha 09 de abril de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citada para resolver el último aspecto de la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la Teniente YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, en su condición de Defensora Pública Militar del Teniente LUIS HERNANDEZ MEDINA conforme al criterio sostenido por el Máximo Tribunal, el cual comparte esta Corte de Apelaciones, en el sentido que no puede ser transferido a los órganos jurisdiccionales las presuntas violaciones o irregularidades en que hubieren incurridos los organismos policiales en la detención de los imputados Primer Teniente CARLOS LAZO MANOZALVA, Primer Teniente ALEXANDER INFANTE SILVA y Primer Teniente GABRIEL SEIJAS LUGO, ya que las mismas de haberse producido, cesaron con el dictamen judicial del Juez Militar a quo.

Asimismo, observa esta Alzada que en la presente causa, el Juez Militar a quo, de conformidad con lo establecido en los artículos 231 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la flagrancia y ordenó la aplicación del procedimiento ordinario para la investigación de los hechos objeto del proceso constitutivos del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÒN DE MUERTE, situación distinta se hubiese presentado si el Juez Militar de Control decreta la flagrancia y la aplicación del procedimiento abreviado; por lo que concluye este Alto Tribunal Militar que en este aspecto denunciado, no se evidenció la transgresión del derecho a la defensa en razón a que el Juez Militar a quo actuó ajustado a derecho, por lo cual la razón no le asiste a la recurrente, siendo, lo procedente en derecho, declarar sin lugar el presente aspecto de la tercera denuncia. Así se decide.

Igualmente, la recurrente plantea como segunda denuncia la declaratoria con lugar de la solicitud interpuesta por el Ministerio Público Militar de decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de sus patrocinados, por considerar que estaban dados los extremos exigidos por el Código Adjetivo Penal, alegando que no se evidencia el peligro de fuga ni de obstaculización, por lo que considera inmotivada la decisión del Tribunal Militar a quo, bajo las siguientes consideraciones:
“…2. DE LA DECLARACIÓN CON LUGAR DE LA SOLICITUD INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR DE DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS:
Mediante auto de fecha 26 de Agosto de 2014 el Tribunal Militar Décimo de Control con Sede en Maracaibo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE LAZO MANOZALVA CARLOS, PRIMER TENIENTE INFANTE SILVA ALEXANDER, PRIMER TENIENTE SEIJAS LUGO GABRIEL por considerar que estaban dados los extremos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual alega la defensa, que en actas no se evidenciaba la existencia del peligro de fuga ni de obstaculización, y (sic) que los motivos que generaban la privación judicial preventiva de libertad podían ser satisfechos con una medida menos gravosa, como las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta defensa considera absolutamente inmotivada la decisión, toda vez que la resolución judicial no contiene de manera explícita ni implícita razones o elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, A tal efecto el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento establece que " ...las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...". De allí, y en virtud de lo expuesto anteriormente se infiere que el artículo 157 ejusdem, obliga a los jueces a decidir motivadamente, lo que se traduce en que la sentencia o el auto debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, así como establecer el grado de responsabilidad o participación individual de los imputados, no se puede generalizar con la responsabilidad penal puesto que la misma es personalísima, excluyendo taxativamente posibilidad alguna de decidir por aproximación o con ligereza.

La inmotivación viola el derecho a la defensa contemplado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en el 49 (sic) numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (debido proceso), la tutela judicial efectiva (art. 26), los cuales giran en torno a la defensa como garantía y como derecho a favor de todas las personas en todo proceso, sin contar con que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone la nulidad de las decisiones que se dicten sin fundamentación como tal se dijo anteriormente.
El juez ha de expresar las razones que existen en la causa que tramita, y respecto al imputado en concreto, para decidir restringir su libertad como medida cautelar indispensable para asegurar la sujeción del imputado al proceso, la averiguación de la verdad y la eventual aplicación de la ley penal; repetir en abstracto los supuestos que legalmente autorizan la privación de libertad, no es fundamentar, esto quiere decir que debe exponer y razonar por qué se estima en ese momento procesal, que los objetivos antes señalados están en peligro, y (sic) cuáles son los elementos de juicio que permiten sustentar la existencia de ese peligro y en consecuencia, justificar la medida adoptada, sin llegar al fondo del asunto.
El artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas cautelares señaladas en el mismo.
Establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 229 "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso".
En este sentido, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal nace como excepción al principio general de estado (sic) de libertad cuando existan fundados elementos en contra del imputado por la comisión de un delito, así como el temor fundado de que éste último no se someterá a la persecución penal, tal como lo establece (sic) los supuestos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiendo como requisitos acumulativos la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y presunción razonable, atendiendo a las circunstancias del caso, de peligro de fuga o de obstaculización, concatenando para ello la gravedad de los hechos y de la pena a imponerse.
En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado, lo que sería un análisis restringido e incompleto del artículo 236 ejusdem, pues bien lo establece la norma, al dar la potestad al juez de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad…”.
Ahora bien, a los fines de pronunciarse con respecto a la presente denuncia planteada por la recurrente referida a la falta de motivación del auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, en fecha 26 de agosto de 2014, fecha en que se celebró la audiencia de presentación de los ciudadanos Primer Teniente CARLOS LAZO MANOZALVA, Primer Teniente ALEXANDER INFANTE SILVA y Primer Teniente GABRIEL SEIJAS LUGO, este Alto Tribunal Militar antes de emitir el pronunciamiento correspondiente, observa que este punto referido a la falta de motivación, fue resuelto en la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la abogada NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALES, Defensora Pública Militar del Sargento Primero YOELVIS VILLALOBOS FERNANDEZ, por lo que estima esta Corte de Apelaciones hacer extensivo el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 460, de fecha 19 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, en la que se dejó sentado que “…el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir…”; en el mismo orden de ideas, la sentencia Nº 422, de fecha 10 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES estableció que “…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido…”.

Para resolver la denuncia planteada por la recurrente, es preciso analizar el auto in extenso dictado en fecha 26 de agosto de 2014, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, que textualmente señala lo siguiente:

“…UNICO (sic): El titular de este despacho considera que están dados en su totalidad los supuestos de hecho y de derecho tipificados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma concurrente y no excluyente, y que se mencionan a continuación: presencia de un hecho típico y antijurídico que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito (Art. 501, numeral 2º); fundados elementos de convicción e indicios que ubican en tiempo, modo, lugar y espacio a “todos” los hoy imputados en lo que se conoce en el derecho anglosajón como la escena del crimen (sitio del suceso), sin una explicación racional y lógica que haya orientado a los investigadores en esta etapa preliminar de la investigación a identificar a otro individuo que no sean los antes ya mencionados; existencia del peligro inminente de fuga por el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse que para el caso en concreto de la presente causa supera abiertamente los diez años de presidio (14 a 20 años/presidio)…”.

De la transcripción realizada ut supra observa esta Corte Marcial, que el Tribunal Militar a quo estimó acreditados los supuestos legales exigidos por la norma adjetiva penal para decretar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando que están dados en su totalidad los supuestos de hecho y de derecho tipificados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que estaba acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito militar de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2º, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1º y 390 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Consideró además que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Primer Teniente CARLOS LAZO MANOZALVA, Primer Teniente ALEXANDER INFANTE SILVA y Primer Teniente GABRIEL SEIJAS LUGO, han sido los presuntos autores o partícipes en la presunta comisión del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE y que estaba acreditado el peligro de fuga derivado del quantum de la pena.

En razón de las consideraciones antes expuestas, concluye este Alto Tribunal Militar que en este punto de la denuncia, la razón no asiste a la recurrente, por cuanto al estar suficientemente motivada la decisión, no se comprobó la violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, alegado por la recurrente. Así se decide.

El siguiente aspecto planteado en la segunda denuncia, está referido a la presunta transgresión del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Tribunal Militar a quo, como consecuencia de haber incurrido en el vicio de falta de motivación de la sentencia, el cual fue expuesto en los siguientes términos:

“…La inmotivación viola el derecho a la defensa contemplado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en el 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (debido proceso), la tutela judicial efectiva (art. 26), los cuales giran en torno a la defensa como garantía y como derecho a favor de todas las personas en todo proceso, sin contar con que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone la nulidad de las decisiones que se dicten sin fundamentación como tal se dijo anteriormente…”.

Esta Alzada observa que en lo referente a este aspecto planteado por la recurrente en la presente denuncia, se hace necesario establecer una serie de consideraciones conforme al ordenamiento jurídico vigente, por cuanto si bien es cierto que el derecho a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que la norma constitucional prevé que pueda verse limitado por ciertos supuestos excepcionales establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 al señalar que “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”.

Asimismo, en cuanto al derecho al debido proceso el texto constitucional en su artículo 49 numeral 1, señala lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1 La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

Al respecto, en concordada relación con los artículos constitucionales anteriormente señalados, el legislador en el artículo 9 de la norma adjetiva penal ha estipulado el principio de afirmación de la libertad, que textualmente dispone:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En las normas anteriormente citadas, se observa que se encuentran consagrados aspectos fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, resaltando que el ser juzgado en libertad es la regla general, excepto por las razones que se encuentren determinadas en la norma adjetiva penal y que serán apreciadas por el juez con respecto a cada caso en particular. En este sentido, la ejemplificación más clara de tal excepción dentro del proceso penal, está materializada en el instituto de las medidas de coerción personal y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad, de allí que resulta válido afirmar que la misma denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad de una persecución penal efectiva.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones evidencia que no fue violentado el derecho a la defensa, denunciado por la recurrente, puesto que el Tribunal Militar a quo, actuó conforme a las normas constitucionales y procesales anteriormente citadas, de donde deviene que la razón no le asiste a la recurrente, siendo lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Continúa la recurrente planteando en su tercera denuncia que “…se evidencia el vicio de nulidad absoluta de la decisión emanada por el Juez Décimo de Control, en el entendido que esta defensa conforme a lo establecido en el artículo 49 ordinal la (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, puesto que solicitó el día de la celebración de la audiencia de presentación al Tribunal Militar a quo una serie de actuaciones a las que el juzgador “…no le dio el debido tratamiento, y ni siquiera se pronunció sobre su admisibilidad o no, lo que constituye una violación clara al derecho a la Defensa y al Debido Proceso…” .

Esta Corte de Apelaciones a los fines de emitir pronunciamiento, observa que la nulidad es una sanción procesal que puede ser declarada por el tribunal de oficio o a instancia de parte, mediante la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos, por haberse cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la Ley, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En este sentido, en el campo procesal no todo acto procesal irregular es nulo, ya que sólo habrá nulidad cuando la irregularidad está referida a una forma procesal esencial y no a una forma saneable o renovable. Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a petición de parte y doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que éste no haya terminado. De esta forma, según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de los actos procesales no puede ser convalidada, por ello se requiere que sea declarada su invalidez.

Ciertamente el Código Adjetivo Penal estableció en el artículo 175 que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la citada norma adjetiva penal.
Ahora bien, arguye la defensa que la nulidad de la decisión emitida por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, deriva de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso en el que incurrió respecto a una serie de actuaciones solicitadas por la defensa que el juez no le dio el debido tratamiento.

Al respecto, revisada y leída en su totalidad la decisión emanada del Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, en fecha veintiséis de agosto de dos mil catorce, constató esta alzada que si bien es cierto que el Tribunal Militar de Control pudo haber incurrido en una omisión de pronunciamiento respecto a las actuaciones solicitadas por la defensa en la audiencia de presentación, también es cierto que la recurrente no precisa de forma alguna en que haya podido beneficiar o afectar dichas actuaciones a sus patrocinados, es decir, que para que se configure la violación al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso denunciado por la recurrente, no basta con señalar la simple omisión o pronunciamiento del juzgador, sino que realmente pueda comprobarse que las actuaciones sobre las cuales no hubo pronunciamiento por parte del Tribunal Militar a quo eran determinantes para garantizar los derechos constitucionales de sus patrocinados; en virtud de tales motivos considera esta Corte de Apelaciones que en lo que en este punto en específico se delata, lo ajustado a derecho es declararlo sin lugar. Y como consecuencia de ello, lo procedente es declarar sin lugar la tercera denuncia. Así se decide.

Plantea la recurrente dentro de la cuarta denuncia que “… el Juez Militar actuante incurrió en la violación del derecho a la Defensa e Igualdad de las Partes en el proceso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Al respecto estima conveniente esta Alzada analizar en que consiste el derecho a la defensa, en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que es un derecho complejo en la medida en que comprende un elenco de derechos cuya congruencia configuran un tejido garantista dispuesto a operar a favor del justiciado; este tejido garantista es lo que se conoce como debido proceso, es decir, un conjunto de derechos y garantías que protegen al justiciable de abusos y violaciones a sus derechos, en todo estado y grado del proceso. En efecto, el derecho a la defensa garantiza a todo ciudadano: 1) la asistencia jurídica en cada una de las etapas del proceso y la posibilidad de contradecir, en igualdad de condiciones, las imputaciones formuladas por la parte accionante; 2) que se le presuma como inocente hasta que se compruebe lo contrario, con lo cual corresponde a quien acusa la carga de probar la culpabilidad del imputado; 3) el derecho a ser oído, mediante comunicaciones orales y escritas ante el juez y en presencia de la contraparte; 4) el derecho a ser juzgado por un juez natural establecido por la ley, con anterioridad al proceso; 5) la prohibición de declarar contra sí mismo; 6) la prohibición de que sea sancionado por actos o faltas no tipificados como delitos, faltas o infracciones; 7) la prohibición de ser juzgado por los mismos hechos, lo cual no es otra cosa que garantizar la eficacia de las decisiones de los órganos jurisdiccionales; en síntesis, el derecho a la defensa y el debido proceso son garantías procesales fundamentales de carácter personal, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano frente al silencio, el error o la arbitrariedad del sentenciador.
Observa esta alzada, que la recurrente explana en esta denuncia, señalamientos de hecho y no de derecho, por cuanto sólo se limita en la presente denuncia a emitir señalamientos que no son objeto de evaluación por esta Corte de Apelaciones, que han debido ser expuestos en la oportunidad procesal correspondiente, como lo fue durante la celebración la audiencia de presentación de los imputados, en tal sentido, es pertinente traer a colación la sentencia N° 098 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº C07-0576, de fecha 20/02/2008, cuyo tenor es el siguiente:
“…la Corte de Apelaciones no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ni tampoco valora pruebas ya establecidas en el juicio de instancia, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el proceso que precede a la sentencia recurrida, salvo claro está, que deba expedir una decisión propia, con arreglo a lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Subrayado de la Corte Marcial)…”.

Del análisis de la sentencia transcrita ut supra, aprecia esta alzada que es en el momento del debate cuando las partes tienen la oportunidad procesal para disentir de la veracidad de los hechos y la igualdad entre las partes en mencionado acto procesal, en tal sentido, la recurrente no puede por vía del recurso de apelación, procurar que se analicen incidencias que son propias del debate tal y como se aprecia en lo denunciado en el punto tercero y cuarto; motivo por el cual concluye esta Corte de Apelaciones que la razón no asiste a la recurrente en cuanto a estos dos aspectos se refiere. Así se decide.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Alférez de Navío ANGELICA ZAIRENI SÀEZ SOLARTE, Defensora Pública Militar de los ciudadanos Primer Teniente CARLOS LAZO MANOZALVA, Primer Teniente ALEXANDER INFANTE SILVA y Primer Teniente GABRIEL SEIJAS LUGO. Así se decide.

Por todos los fundamentos anteriormente señalados, esta Corte Marcial considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Militar del imputado SARGENTO PRIMERO YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ; el recurso de apelación interpuesto por la TENIENTE YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Militar del ciudadano TENIENTE LUIS HERNÁNDEZ MEDINA y el recurso de apelación interpuesto por la ALFÉREZ DE NAVÍO ANGÉLICA ZAIRENI SÁEZ SOLARTE, en su carácter de Defensora Pública Militar de los ciudadanos PRIMER TENIENTE CARLOS LAZO MANOZALVA, PRIMER TENIENTE ALEXANDER INFANTE SILVA y PRIMER TENIENTE GABRIEL SEIJAS LUGO, interpuestos todos contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, en fecha 26 de agosto de 2014, mediante el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados PRIMER TENIENTE CARLOS LAZO MANOZALVA, PRIMER TENIENTE ALEXANDER INFANTE SILVA, PRIMER TENIENTE GABRIEL SEIJAS LUGO, TENIENTE LUIS HERNÁNDEZ MEDINA y SARGENTO PRIMERO YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2º en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1º y 390 ordinal 1º todos del Código Orgánico de Justicia Militar y en consecuencia confirmar la referida decisión. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Militar del ciudadano Sargento Primero YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Teniente YULEIMY VANESSA MEDINA GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Militar del ciudadano Teniente LUIS HERNÁNDEZ MEDINA. TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Alférez de Navío ANGÉLICA ZAIRENI SÁEZ SOLARTE, en su carácter de Defensora Pública Militar de los ciudadanos Primer Teniente CARLOS LAZO MANOZALVA, Primer Teniente ALEXANDER INFANTE SILVA y Primer Teniente GABRIEL SEIJAS LUGO; interpuestos todos contra el auto dictado en fecha 26 de agosto de 2014, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA CON OCASIÓN DE MUERTE, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2º; en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1º y 390 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar. CUARTO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha 26 de agosto de 2014.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse mediante oficio a la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), igualmente líbrese oficio al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia; particípese al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LOPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa y remítase la causa al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre del año 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ NIGER LEONEL MENDOZA GARCIA
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO
CORONELA CORONELA

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN AVILA CEDEÑO
CAPITAN

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes; asimismo se remitió mediante oficio N° 315-14 a la Dirección General de Contrainteligencia Militar DGCIM, se libró oficio N° 316-14 al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia; y se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LOPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 314-14.

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN AVILA CEDEÑO
CAPITAN