Vista la celebración de la Audiencia de presentación de esta misma fecha, previa convocatoria realizada por este Órgano Jurisdiccional, apegado a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano SARGENTO PRIMERO ANCELMO DARIO MARTINEZ, C.I. V- 19.125.614, plaza del Destacamento 625 del Comando de Zona Nro. 62 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en el Sector Castillito Puerto Ordaz del Estado Bolívar, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito militar de DESERCION, previsto y sancionado en el artículo 523, 527 numeral 1º y el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, este Tribunal Militar para decidir observa lo siguiente:
PRIMERO
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
1.- SARGENTO PRIMERO ANCELMO DARIO MARTINEZ, C.I. V- 19.125.614, Venezolano de 26 años, con residencia y domicilio en la Calle Piar, casa nro. 18, San José de Chirica, Parroquia Chirica, Municipio Caroní, San Félix Estado Bolívar. Teléfono: 0424-9329436 y 0286-7177982.
SEGUNDO
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS
El Ministerio Público, en su escrito de solicitud, manifiesta lo siguiente:
“…siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, se presentó a la sede de la Primera Compañía del Destacamento 625 del Comando de Zona Nro. 62 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela antes Destacamento Nro. 88, con sede en Castillito Puerto Ordaz, Estado Bolívar, un ciudadano que dijo ser y llamarse ANCELMO DARIO MARTINEZ MENDEZ, C.I. V- 19.125.614, plaza de la mencionada unidad, quien cuando se le pregunta de dónde venía, alegó que se encontraba retardado de un permiso extraordinario concedido por la unidad de dos días, que debió regresar en fecha 04 de febrero del año 2012, manifestando igualmente que no tenía causa justificada de su retardo, se verifico su condición se reunió evidencia clasificada que reposa en los archivos pudiéndose constatar que el ciudadano SARGENTO PRIMERO ANCELMO DARIO MARTINEZ, C.I. V- 19.125.614, es plaza activa de unidad y se encuentra retardado desde el 04 de febrero del 2012, desde las 10:00 de la mañana, según partes especiales GNB-CR8-1CIA-D88-SP/037, GNB-CR8-1CIA-D88-SP/050 y se presentó el día 01 de noviembre del 2014 a las 09:00 horas según parte especial GNB-CZ62-D625-1RACIA-SP/370, permaneciendo por aproximadamente dos años y diez meses como presunto desertor. (SIC)…”
TERCERO
DESARRROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN
El Ministerio Público Militar en su intervención manifestó lo siguiente: “…Buenos días yo Fiscal Militar Cuadragésimo en mi oportunidad procesal procedo en este acto en la oportunidad de presentar e imputar formalmente al ciudadano SARGENTO PRIMERO ANCELMO DARIO MARTINEZ, C.I. V- 19.125.614, plaza del Destacamento 625 del Comando de Zona Nro. 62 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en el Sector Castillito Puerto Ordaz del Estado Bolívar, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito militar de DESERCION, previsto y sancionado en el artículo 523, 527 numeral 1º y el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, ya que incurrió en un delito militar que va en contra de los pilares fundamentales que son la Disciplina, obediencia y subordinación, asimismo solicito muy respetuosamente PRIMERO: se califiquen los hechos como flagrantes y se proceda de acuerdo al procedimiento ordinario; de igual forma solicito que se decrete decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado previamente identificado y sea recluido en el Departamento de procesados militares de oriente la pica, ya que existen suficientes elementos de convicción para que sea aplicada dicha medida, esto por cuanto a criterio de esta Vindicta pública el delito antes descrito encuadran claramente en el tipo penal señalado y por cumplirse todos los extremos del artículo 236 en todos sus ordinales 1, 2 y 3, para la imputación del delito correspondiente; además de la existencia del peligro de fuga ya que paso más de dos años fuera de la unidad y puede obstruir el proceso, más la magnitud del daño moral causado a la Fuerza Armada por lo que cumple los extremos contenidos en el artículo 237 ordinales 2º y 3º y 238 ordinal 2º ya que el imputado fue astuto al engañar la autoridad nacional... Es todo”. (SIC)
Al concedérsele el derecho de palabra al imputado ciudadano SARGENTO PRIMERO ANCELMO DARIO MARTINEZ, C.I. V- 19.125.614, este expuso lo siguiente:
“…No deseo Declarar”. Es todo (SIC)
Inmediatamente se le concedió el derecho de palabra a la ABOGADA REYNA MAITA GONZALEZ, Defensora Pública Militar, quien expuso lo siguiente:
“…solicito se aparte de la flagrancia porque no hubo flagrancia ya que mi defendido se presentó voluntariamente a su unidad a la que pertenece, no hay delito en flagrancia, fue aprehendido ilegalmente, asimismo solicito que se anule el acto de aprehensión por flagrancia salvaguardando la investigación y que se respete el debido proceso, de conformidad con el artículo 234, por tal motivo solicito la libertad de mi representado, ya que no fue perseguido, no fue instado por el ministerio público para la investigación correspondiente, es todo…” (SIC).
CUARTO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
En virtud de lo expuesto y vista la solicitud del Ministerio Público para que se califique la detención como flagrante, se hace necesario establecer las circunstancias que prevé la ley para considerar que un hecho se ha cometido de manera flagrante. En tal sentido se observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la aprehensión se tendrá como flagrante cuando un hecho punible se esté cometiendo o acaba de cometerse, por tal motivo y en razón de la forma como se produjo la aprehensión, y siendo un delito cuyas características lo convierte en lo que la doctrina ha llamado un delito continuo o permanente, el cual es definido por MANUEL OSORIO, en su diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de la siguiente manera: “Según Soler, aquel en que todos sus momentos de su duración pueden imputarse como consumación, o , como dice Carrara, se trata del delito en que la prolongación indefinida de la consumación o de la violación jurídica constituye su característica esencial”. Según el criterio anterior se puede decir entonces que la consumación del delito de Deserción perdura mientras existe una separación ilegal del servicio, sin justificación alguna, siendo evidente que en los presuntos hechos sometidos a la consideración de quien aquí decide, que el SARGENTO PRIMERO ANCELMO DARIO MARTINEZ, C.I. V- 19.125.614, permaneció separado del servicio por más de DOS (02) AÑOS Y DIEZ (10) MESES, sin la debida autorización ni justificación por parte de su comando, lo que podría constituir a todas luces un acto de indisciplina militar que ocasiona un impacto muy negativo en el personal, ya que constituye un mal ejemplo ante superiores y subalternos.
Sobre este particular vale, extraer parte de la sentencia Nº 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, que estableció lo siguiente:
“…el concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado dos figuras que si bien están relacionadas, son disimiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un Estado Probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105)…”
Por lo antes expuesto se califica como flagrante la detención del SARGENTO PRIMERO ANCELMO DARIO MARTINEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.125.614, plaza del Destacamento 625 del Comando de Zona Nro. 62 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en el Sector Castillito Puerto Ordaz del Estado Bolívar, al momento de presentarse a su Unidad después de haber permanecido más de DOS (02) AÑOS Y DIEZ (10) MESES, ausente sin permiso de su Unidad.
En Virtud de la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar y vista la complejidad del caso, se acuerda en el presente proceso la aplicación del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal.
En cuanto a la solicitud de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso.
En este sentido, la Sentencia Nª 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:
Las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios –afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro)
La Sala de Casación Penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado, debe de tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de carácter excepcional y deber ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas en la Ley.
Ahora bien al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que el hecho que se atribuye al imputado reviste carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor del hecho; y existen razones en este caso en concreto, para presumir que existe el peligro de fuga, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º y el artículo 237 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto el Ministerio Público Militar califico los hechos señalados en la audiencia de presentación como la presunta comisión del delito militar de DESERCION, previsto y sancionado en el artículo 523, 527 numeral 1º y el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo la pena a aplicar prisión de seis (06) meses a Dos (02) años.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido la improcedencia de las Medidas Privativas de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca una pena corporal que no exceda de tres (03) años en su límite máximo, y el imputado haya tenido buena conducta predilectual, dejando la posibilidad al Órgano Jurisdiccional la facultad de acordar una medida privativa de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la pena a imponer sea superior a tres (03) años en su límite máximo y concurran una o varias de las circunstancias previstas en el artículo 237 y 238 del referido cuerpo de Ley, que a juicio del Juzgador hagan procedente tal medida de coerción personal.
Después del análisis realizado a los hechos sometidos al conocimiento de este Tribunal Militar y que se encuentran relacionados con la presunta comisión del Delito Militar de Deserción, se estima necesario subsumir los hechos señalados durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación en el tipo penal previsto en el artículo 523, 527 numeral 1º y el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar.
En otro orden de ideas, se puede aseverar que la Disciplina, la Obediencia y la Subordinación, constituidos como los pilares fundamentales de la organización militar, fueron tomados en consideración por el constituyente, para ser elevados desde la esfera legal de la Ley de las Fuerzas Armadas Nacionales (LOFAN) a la constitucionalidad en su artículo 328.
Siendo esto así, la importancia del mantenimiento de la disciplina y la obediencia requiere que el Estado cree los mecanismos necesarios para asegurar que el estamento castrense cumpla con la misión constitucional de garantizar la soberanía sobre el espacio geográfico nacional.
En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben a la Separación Ilegal del Servicio por parte del SARGENTO PRIMERO ANCELMO DARIO MARTINEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.125.614, lo cual constituye un grave daño a la Disciplina como uno de los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional, además de constituir un mal ejemplo para el resto del personal militar.
En relación al peligro de obstaculización durante el desarrollo de la audiencia de presentación el Ministerio Publico Militar, fundamento también su solicitud de Medida Privativa de Libertad contra el imputado, según lo establecido en el artículo 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo observar quien aquí decide que el imputado no podría obstaculizar el proceso, influenciando en los testigos para que informen falsamente o se comporte de manera desleal o induciendo en otras personas para que esto ocurra, a través de coacción o manipulación, ya que por ser un Tropa Profesional no tiene la posibilidad imponer su autoridad militar con respecto a sus superiores.
En este sentido una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud del daño causado, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizados con una Medida Privativa de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º; artículo 237 ordinal 3º todos del Código Orgánico Procesal Penal.
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